Mál nr. 1/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. júní 2023
í máli nr. 1/2023:
Jarðefnaiðnaður ehf.
gegn
Skeiða- og Gnúpverjahreppi og
Hólasmára ehf.

Lykilorð
Valdsvið. Sérleyfi. Frávísun.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði S í tengslum við efnistöku úr Búrfellshólmsnámu. Með útboðinu var í meginatriðum stefnt að því að koma á samningi þar sem samningshafi fengi einkarétt til efnistöku úr námunni gegn greiðslu tiltekins gjalds til S. Við meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála deildu aðilar meðal annars um hvort að málið félli utan gildissviðs laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglna settra samkvæmt þeim og þar með utan valdsviðs nefndarinnar. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að útboðið félli utan gildissviðs 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 og var í þeim efnum einkum litið til þess að S bæri ekki að inna af hendi endurgjald í skiptum fyrir vöru, verk eða þjónustu samkvæmt fyrirhuguðum samningi. Þá rakti nefndin að af útboðsgögnum yrði ekki ráðið að á samningshafa myndi hvíla skylda eða kvöð til að veita og reka tiltekna þjónustu í tengslum við efnistöku úr námunni eða að S væri að fela samningshafa framkvæmd tiltekins verks. Lagði nefndin því til grundvallar að samningurinn teldist ekki sérleyfissamningur um þjónustu eða verk í skilningi 6. og 7. tl. 2. mgr. 5. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Að þessu gættu og öðru því sem var rakið í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að útboðið félli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Var öllum kröfum kæranda því vísað frá en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 6. janúar 2023 kærði Jarðefnaiðnaður ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Skeiða- og Gnúpverjahrepps (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Búrfellshólmsnáma – Efnistaka“. Kærandi krefst þess að ákvarðanir varnaraðila um að meta og ganga að tilboði ST eignarhaldsfélags ehf. fyrir hönd óstofnaðs félags verði felldar úr gildi. Þá krefst kærandi þess að „gengið verði að hans tilboði“ auk málskostnaðar. Hafi varnaraðili þegar gert samning við ST eignarhaldsfélag ehf. krefst kærandi þess einnig að samningurinn verði lýstur óvirkur og að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu.

Kærandi sendi viðbótarathugasemdir til kærunefndar útboðsmála 17. janúar 2023 og kom á framfæri frekari upplýsingum með tölvupósti 19. sama mánaðar.

Með greinargerð 20. janúar 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að málinu verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða honum kostnað vegna málsins.

Með greinargerð 23. janúar 2023 krefst Hólasmári ehf. þess aðallega að málinu verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst Hólasmári ehf. þess að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað.

Kærunefnd útboðsmála gaf forsætisráðuneytinu kost á að koma á framfæri athugasemdum sínum vegna málsins en með tölvupósti 24. janúar 2023 upplýsti ráðuneytið að það myndi ekki láta málið til sín taka.

Hólasmári ehf. sendi tölvupóst á nefndina 6. febrúar 2023 og lagði fram vottorð úr fyrirtækjaskrá.

Með ákvörðun 27. febrúar 2023 vísaði kærunefnd útboðsmála frá kröfum Hólasmára ehf. og varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt.

Með tölvupósti 8. mars 2023 tilkynnti varnaraðili að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 27. mars 2023.

I

Hið kærða útboð mun hafa verið auglýst á vefsíðu varnaraðila 14. nóvember 2022 og í Dagskránni á Selfossi og Fréttablaðinu 17. sama mánaðar. Í grein 0.1.1 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að með fyrirhuguðum samningi fengi samningshafi heimild til að nýta Búrfellshólmsnámu, selja efni úr henni og veita fyrirtækjum þjónustu gegn gjaldi. Það fyrirtæki sem uppfyllti alla skilmála útboðsins og byði hæsta einingarverðið til samningsgjafa fengi efnistökuréttinn. Reikna mætti með að árleg efnistaka næmi allt að 140.000 m3 miðað við fast efni mælt í námu en verktaka væri heimilt að taka allt að 300.000 m3 á ári. Innifalið í tilboði skyldi vera allt sem til þyrfti til að sinna efnistökunni og ganga frá námu að efnistöku lokinni. Loks sagði í greininni að forsenda þess að samið yrði við verktaka væri að hann myndi sjá um og kosta umhverfismat fyrir námuna.

Samkvæmt grein 0.1.2 var um að ræða almennt útboð eins og lýst væri í ÍST 30:2012, lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og lögum um opinber innkaup nr. 120/2016. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum sagði að verktaki myndi nýta þann vikur sem tekinn væri úr náminu og hafa af því tekjur. Verktaki myndi síðan greiða verkkaupa ákveðinn hluta af því gjaldi samkvæmt tilboðsblaði en samningar verktaka um sölu eða aðra nýtingu úr námunni væru verkkaupa óviðkomandi. Bjóðendur skyldu bjóða í það gjald sem þeir væru tilbúnir að greiða varnaraðila fyrir hvern losaðan fastan rúmmetra af vikri úr námunni. Þá kom fram að verktaki myndi fá heimild til að nýta námuna næstu 10 ár með möguleika á framlengingu samnings til 5 ára og ætti verktaki að tryggja varnaraðila að minnsta kosti greiðslu á 80 þúsund rúmmetrum vikurs á hverju ári samningstímans.

Í grein 0.3.6 var gerð grein fyrir valforsendum útboðsins. Kom þar fram að við val á tilboði myndi varnaraðili miða við hæstu efnisgjöld á hvern rúmmetra og það tilboð sem væri hæst að fjárhæð yrði metið sem fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið. Í grein 0.4.5 var mælt fyrir um að verktaki skyldi greiða varnaraðila fasta greiðslu efnis 1. maí og síðan aðra greiðslu í árslok sem miðaðist við úttekið magn efnis á árinu miðað við uppfærða vísitölu hvers tíma. Nánar kom fram að magntölur selds vikurs ár hvert skyldu lagðar fram í lok október og skyldi verktaki greiða efnisgjald fyrir það efnismagn sem væri umfram fasta greiðslu ef um það væri að ræða.

Í grein 0.2.3 var rakið að varnaraðili myndi ráða hæfan umsjónarmann með verkinu, sem myndi annast eftirlit með vinnustaðnum. Bjóðandi skyldi í einu og öllu framkvæma efnistökuna í samráði við umsjónarmann og skyldi hann eiga greiðan og óhindraðan aðgang að öllu sem máli skipti um vinnu við efnistökuna. Í grein 0.5.1 kom meðal annars fram að á meðan efnistöku stæði og þar til lokaúttekt hefði farið fram skyldi verktaki hafa og kosta allar nauðsynlegar vátryggingar. Þá kom fram í grein 0.5.2 að verktaki skyldi afhenda verkkaupa, fyrir undirritun samnings, framkvæmdatryggingu sem skyldi miðast við 10% af fastri árlegri greiðslu.

Í kafla 0.6, sem bar heitið „Vinnustaður“, var mælt fyrir um ýmis atriði sem verktaki skyldi sjá um og kosta, svo sem nauðsynlega aðstöðu fyrir starfsmenn (grein 0.6.2) og öll áhöld og tæki, veitulagnir o.fl. (grein 0.6.3). Í greinum 0.6.4 og 0.6.5 voru síðan gerðar ítarlega kröfur um hvernig verktaki skyldi standa að umhirðu og öryggi á vinnustað. Í kafla 0.7, sem bar heitið „Frágangur og gæði verks“, var meðal annars mælt fyrir um að verktaki og undirverktaki skyldu gera ráð fyrir að þurfa að mæta á verkfundi með fulltrúa verkkaupa (grein 0.7.1) og að öll efnistaka og allur frágangur verksins skyldi vera vönduð og fagmannlega unnin (grein 0.7.2). Þá kom fram í greinum 0.7.3 og 0.7.4 að verktaki skyldi ljúka við frágang á röskuðu efnistökusvæði að fullu í samræmi við lýsingu frágangs í væntanlegu umhverfismati. Þá skyldi verktaki afhenda varnaraðila afrit af öllum samskiptum hans við skipulagsyfirvöld og önnur yfirvöld sem tengdust efnistökunni og ekki mætti sækja um undanþágu frá gildandi lögum eða reglugerðum án undangengins skriflegs samþykkis varnaraðila. Í grein 0.7.5 sagði að verkinu teldist ekki lokið af hálfu verktaka fyrr en farið hefði fram forúttekt/yfirferð og lokaúttekt og var í greininni nánar mælt fyrir um þessar úttektir.

Í grein 2.1.1 var tiltekið að lágmarksefnisgjald væri 200 krónur á hvern rúmmetra og kom fram að efnisgjaldið bæri ekki virðisaukaskatt og því bæri sveitarfélaginu ekki að innheimta hann. Þá kom fram í greininni að verktaki greiddi varnaraðila ákveðið gjald fyrir hvern rúmmetra af efni sem tekinn væri úr námunni og til að standa straum af því nýtti verktaki þær tekjur sem hann hefði af nýtingu námunnar. Þá sagði að varnaraðili greiddi verktaka ekki neitt fyrir efnistökuna.

Tilboð voru opnuð 13. desember 2022. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og ST eignarhaldsfélagi ehf. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags. Tilboð ST eignarhaldsfélags ehf. nam 23.200.000 krónum eða 290 krónum á rúmmetra en tilboð kæranda nam 18.160.000 krónum eða 227 krónum á rúmmetra.

Kærandi og varnaraðili áttu í bréfasamskiptum á tímabilinu 16. desember 2022 til 3. janúar 2023 og kom þar meðal annars fram sú afstaða kæranda að hann teldi tilboð hæstbjóðanda ógilt. Á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 4. janúar 2023 var samþykkt að taka tilboði hæstbjóðanda og var sveitarstjóra falið að ganga frá samningnum. Varnaraðili tilkynnti kæranda um þessa niðurstöðu með bréfi 19. sama mánaðar.

Hólasmári ehf. var stofnað 17. desember 2022 og er fyrirtækið dótturfélag ST eignarhaldsfélags ehf. Með greinargerð sinni til kærunefndar útboðsmála 23. janúar 2023 tilkynnti Hólasmári ehf. að það tæki við sem varnaraðili í málinu.

II

Kærandi byggir á því að útboðið falli undir reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins og að valið tilboð sé ógilt af þremur ástæðum. Í fyrsta lagi sé tilboð hæstbjóðanda ekki endanlega skuldbindandi fyrr en búið sé að skrá hið óstofnaða félag. Jafnvel þótt sá sem undirriti fyrir hönd óskráðs félags beri persónulega ábyrgð fram að því þá falli sú ábyrgð niður um leið og búið sé að skrá óstofnaða félagið. Þar sem ST eignarhaldsfélag ehf. hafi ekki gert tilboð fyrir sig heldur fyrir hönd annars félag sé óheimilt að ganga til samninga við ST eignarhaldsfélag ehf. Í öðru lagi uppfylli óstofnaða félagið ekki hæfiskröfur útboðsins og sé tilboð þess því ógilt. Í þriðja lagi sé óheimilt samkvæmt 90. gr. laga nr. 120/2016 og 44. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að gera samning við fyrirtæki sem ekki hafi lagt fram tilboð í eigin nafni í útboðinu.

Í grein 0.1.2 útboðsskilmála sé vísað til laga um opinber innkaup nr. 120/2016 og laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Þá sé á ýmsum stöðum í útboðslýsingu fjallað um „verkið“, þar á meðal að verktaki skuli ljúka verkinu eins og það sé skilgreint í útboðsgögnum. Þetta orðalag sé endurtekið í gegnum alla útboðslýsinguna. Með þessu hafi sveitarfélagið, sem sé opinber aðili, skilgreint útboðið þannig að um verk sé að ræða. Því fari fjarri að hér sé aðeins um að ræða einkaréttarlegan samning um leigu á landi og réttindum yfir þeim en slíkir samningar séu undanskildir lögum um opinber innkaup samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um gerð sérleyfissamninga. Kærandi telji að útboðið falli undir reglugerð nr. 950/2017 en verðmæti samningsins sé langt yfir viðmiðunarfjárhæð hennar samkvæmt reiknireglum 8. gr. reglugerðarinnar. Jafnvel þótt lagt yrði til grundvallar að samningurinn félli ekki undir reglugerðina þá ættu lög nr. 120/2016 um alla þá verkframkvæmd og þjónustu sem útboðslýsing geri kröfu um.

Kærandi segir að samningurinn snúist raunverulega um að varnaraðili sé að kalla eftir þjónustu/verkframkvæmd við að vinna vikur úr námunni og koma honum af svæðinu til kaupanda og sjá um frágang á svæðinu í kjölfarið. Varnaraðili fái allt að einn og hálfan milljarð króna fyrir verkefnið á samningstímanum en verktaki fái á móti greitt með vikri sem sé dýrmæt vara og takmörkuð gæði á alþjóðavísu. Verktaki geti þannig hagnýtt sér verkið/þjónustuna og beri einnig alla rekstraráhættu. Varnaraðili tryggi sér ákveðna lágmarksgreiðslu á samningstímanum burtséð frá því hvernig markaðsaðstæður og aðra forsendur fyrir vikurvinnslu verða í framtíðinni á meðan samningurinn sé í gildi.

Kærandi byggir á því að fyrirhugaður samningur beri einkenni sérleyfissamnings, eins og það hugtak sé skilgreint samkvæmt 5. tl. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Það sé hagsmunamál fyrir sveitarfélagið að fá hagnað af vikursölu en það sé ekki í stakk búið til að sjá sjálft um vikurtökuna og sölu á henni auk uppsetningu vinnuaðstöðu og frágangs á námusvæði. Vikurinn sé vara sem hafi verðgildi og að veita fyrirtæki einkarétt á vikurtöku og sölu á honum sé því greiðsla fyrir þjónustu eða verk. Sveitarfélagið fari þá leið að auglýsa einkarétt til að nýta námuna en krefst endurgjalds í staðinn. Í raun og veru sé það endurgjald lítið brot af hagnaðinum sem fyrirtækið fái af vikursölunni og sé vikurinn greiðsla fyrir þá þjónustu að sækja hann og selja og ganga frá landinu í viðunandi ástandi að því loknu. Falli vikur í verði og fyrirtækinu takist ekki að selja vikurinn, beri það samt sem áður að greiða lágmarksgjald til verkkaupa í samræmi við útboðsskilmála og uppfylla allar kröfur útboðslýsingar.

Verðmæti fyrirhugaðs samnings sé langt yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 að teknu tilliti til þess hvernig skuli meta virði samnings samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar. Við framsetningu tilboðs sé eingöngu gert ráð fyrir lágmarksmagni sem unnt sé að taka á ári en samningurinn muni gilda í allt að 15 ár og hámarksmagntaka nemi 5 milljón rúmmetrum. Varnaraðili gæti fengið 1.490.000.000 krónur sé hærra tilboðinu tekið og 1.135.000.000 krónur sé lægra tilboðinu tekið. Í þessum fjárhæðum sé ekki tekið tillit til hagnaðar verktaka/samningshafa en þar sé um að ræða mun hærri fjárhæðir. Ljóst sé að umræddur samningur sé miklu meira virði en einn og hálfur milljarður en taka verði með í reikninginn allan kostnað og hagnað sérleyfishafans. Samningurinn sé því augljóslega langt umfram lágmarksviðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 950/2017. Allar kröfur varðandi verkframkvæmd, vinnustað, öryggi, lagnir og fleira séu einar og sér nægilega efnismiklar til 15 ára til að fara langt yfir viðmiðunarmörk um útboðsskyldu.

Í orðskýringum 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 séu eftirtaldar skilgreiningar sem við eigi um útboð varnaraðila en það séu (2) framkvæmd verka, (5) sérleyfi, (6) sérleyfissamningur um verk og (7) sérleyfissamningur um þjónustu. Ekki skipti máli í þessu sambandi að greina á milli sérleyfissamnings um verk eða þjónustu því að þær fjárhæðir sem samningurinn kveði á um séu langt yfir viðmiðunarmörkum bæði samkvæmt 23. gr. laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 950/2017 hvort sem um þjónustu eða verk sé að ræða. Í I. viðauka við reglugerð nr. 950/2017 sé talin upp starfsemi sem falli undir reglugerðina. Þar séu meðal annars upptalin verk eins og undirbúningur námusvæðis og fjarlæging yfirborðsjarðvegs og önnur vinna. Einnig smíði húsa og önnur mannvirkjagerð þ.m.t. lagnavinna.

Kærandi rekur ýmis ákvæði útboðsgagna og segir að þar séu gerðar ýmsar og ítarlegar kröfur, sem meðal annars lúti að því hvernig samningshafi skuli haga efnistökunni og um frágang og gæði hennar. Í ljósi allra fyrirliggjandi krafna sé ekki unnt að halda því fram að um sé að ræða einfaldan samning um leigu á fasteign að ræða. Jafnvel þótt verkkaupi fái greiðslu fyrir samninginn þá fái verktaki stærstu greiðsluna í verðmætu efni og nýti hluta af verðgildi þess til að greiða fyrir alla þá aðstöðu og þjónustu sem krafist sé við framkvæmd samningsins. Jafnvel þótt hluti samnings geti talist leigusamningur um fasteign þá myndi slíkt falla undir 22. gr. reglugerðar nr. 950/2017 sem mæli fyrir um reglur sem gildi varðandi blandaða samninga.

Framangreindu til viðbótar er í kæru málsins og viðbótarathugasemdum kæranda 16. janúar 2023 ítarlega rakið og rökstutt að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði ST eignarhaldsfélags ehf. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags. Er meðal annars á því byggt að hið óstofnaða einkahlutafélag, sem sé raunverulegur bjóðandi, hafi ekki geta uppfyllt hæfiskröfur útboðsins samkvæmt kafla 0.1.3 í útboðsgögnum og hafi tilboð fyrirtækisins því verið í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála og því ógilt.

Í lokaathugasemdum sínum rekur kærandi að varnaraðili hafi krafist ýmis konar þjónustu í útboðsskilmálum sem varði ekki efnistökuna sjálfa. Standist því ekki að kærunefnd útboðsmála hafi lagt til grundvallar í ákvörðun sinni að ekki yrði ráðið af útboðsgögnum að á samningshafa myndi hvíla skylda eða kvöð um að veita tiltekna þjónustu í tengslum við efnistöku úr námunni. Jafnvel þótt meginefni samnings sé talið falla utan tilskipana, laga og reglugerða um opinber innkaup og ekki sé um sérleyfi að ræða, þá sé í samningnum gerð krafa um ýmis konar þjónustu og verk sem falli utan venjulegs leyfis- eða leigusamnings og sé útboðsskyld samkvæmt lögum nr. 120/2016. Kærunefnd útboðsmála hljóti að verða að flokka fyrirhugaðan samning út frá efni hans og engu öðru. Hafi aðeins verið um að ræða leigu eða leyfi ásamt heimild til efnistöku, þá hafi mátt setja skilyrði um frágang og fleira en ekki svo ítarlegar kröfur um þjónustu. Í því tilviki hefðu lög nr. 76/2011 um þjónustuviðskipti á innri markaði Evrópska efnahagssvæðisins fremur átt við.

Í kæru hafi verið vísað til þess að um blandaðan samning hafi verið að ræða samkvæmt 22. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og rekur kærandi einnig fyrirmæli 3. mgr. 5. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu felist að opinber aðili geti ekki komist hjá því að fara eftir lögum um opinber innkaup og reglugerðum settum samkvæmt þeim þótt hann geri samning sem sé undanskilinn samkvæmt meginefni sínu ef hann geri jafnframt kröfur um alls kyns þjónustu og verk í leiðinni sem falli undir tilskipanir um opinber innkaup. Kærandi hafi verið með leyfi til efnistöku í Búrfellsnámu og hafi þurft að hafa þar vinnuaðstöðu og greiða fyrir eftirlit líkt og sé krafist í útboðsgögnum varðandi Búrfellshólmsnámu. Þá hafi kærandi einnig haft umtalsverðan kostnað við frágang og undirbúning námasvæðis. Heildarkostnaður þjónustu og verka sem varnaraðili geri kröfu um, burtséð frá samningi um nýtingu á vikri úr námu á þessu landsvæði, sé á samningstímanum (15 ár) samtals 580.165.000 krónur. Þessi fjárhæð sé langt fram yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu á þjónustu á EES-svæðinu samkvæmt 23. gr. laga nr. 120/2016 og langt yfir viðmiðunarfjárhæðum varðandi útboðsskyldu innanlands. Í samhengi við ákvörðun kærunefndar útboðsmála sé á það bent að Eftirlitsstofnun EFTA hafi gagnrýnt íslensk stjórnvöld fyrir að heimila samningsgerð án útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu þegar samningur hafi að hluta til verið undanskilinn lögum nr. 120/2016 en að hluta til ekki, sbr. mál stofnunarinnar nr. 145/20/COL.

Hvernig sem á það sé litið, þá falli samningurinn undir lög um opinber innkaup og reglugerðir settar á grundvelli laganna. Teljist samningurinn falla undir skilgreiningu sérleyfisreglugerðarinnar sé samningurinn að minnsta kosti eins og hálfs milljarðs virði og raunar langt yfir það samkvæmt 8. reglugerðarinnar. Teljist samningurinn vera undanskilinn samkvæmt meginefni sínu þá hafi hann samt sem áður að geyma kröfur um þjónustu sem sé langt yfir viðmiðunarmörkum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt lögum um opinber innkaup.

Varnaraðili hafi haft val um það að gera einfaldan leigu- eða leyfissamning um nýtingu lands og réttinda yfir því eða gera verksamning um vinnslu vikurs auk alls kyns þjónustu tengdri slíkri starfsemi. Varnaraðili hafi valið síðarnefnda valkostinn með því að gera ítarlegar kröfur um starfsemina og endurgjaldið í formi vikurs sem sé auðseljanleg vara sem hafi mikið verðgildi. Þá geri sú staðreynd að varnaraðili hafi krafist framkvæmdatryggingar algerlega út um það að unnt sé að líta á fyrirhugaðan samning sem einfaldan leigu- eða leyfissamning. Varnaraðili sé að gera kröfur um ákveðið verk eða verkefni svo að hann fái notið góðs af framkvæmdinni þar sem hann fái hluta af ágóðanum og krefjist framkvæmdatryggingar til að þessum kröfum sé nákvæmlega fylgt.

Í ofangreindu sambandi bendir kærandi á ýmis ákvæði útboðsgagna og innkaupanúmer í innkaupaorðasafni Evrópusambandsins og bendir á að þessi númer hafi öll að geyma þjónustu/búnað/framkvæmdir sem margt af því sem krafist sé í útboðsgögnum falli undir. Þá eigi ýmis innkaupanúmer við um hlutverk eftirlitsmanns. Í innkaupaorðasafninu sé jarðvegsvinnu að finna undir innkaupanúmerinu 45110000 og þar undir sé jarðvegsvinna og jöfnun lands auk undirbúningur námusvæðis. Öfugt við málflutning varnaraðila þá sé undirbúningur námusvæðis og fjarlæging yfirborðsjarðvegs hluti af útboðinu. Kærandi hafi séð um að ganga frá námunni eftir tilgreint fyrirtæki sem hefði ekki gengið frá svæðinu í samræmi við samning og hefði frágangur á námunni verið boðinn út með aðstoð Ríkiskaupa, sbr. útboðsgögn og verksamning frá árinu 2020. Sá sem nýti námuna þurfi því bæði að ýta ofan af og síðan jafna út landið og ganga frá því í samræmi við útboðsskilmála. Það mætti skilgreina sem skrúðgarðyrkju sem falli undir innkaupanúmerið 71421000-5. Þá vísar kærandi til greinar 0.6.4 í útboðsgögnum, sem lúti að umhirðu á verkstað, og tekur fram að varnaraðila hafi verið í lófa lagið að setja reglur um umgengni á svæðinu og vísa í þær í leyfis- eða leigusamningi í stað þess að auglýsa þann verksamning/þjónustusamning sem sé hér til umfjöllunar.

Kærandi rekur að útboðið falli ekki undir 11. gr. laga nr. 120/2016 enda snúi það ekki aðeins um leigu enda hafi verið margvíslegar kröfur um þjónustu, meðal annars varðandi starfsmannaaðstöðu, eftirlit með framkvæmdum og fleira. Skipti ekki máli þótt ekki hafi verið boðin peningagreiðsla fyrir þessa þjónustu því að sú greiðsla sem þjónustuveitandinn fái í staðinn sé unnt að meta til fjár. Þá hafi úrskurðir kærunefndar útboðsmála, sem hafi varðað leigusamning um húsnæði, ekki þýðingu enda sé sá samningur sem hér um ræðir um allt annað og miklu meira en leigusamning um húsnæði. Þá hafi álit umboðsmanns Alþingis frá 2006 í máli nr. 4478/2005 ekki þýðingu enda hafi álitið verið kveðið upp í allt öðru lagaumhverfi en nú sé í gildi. Einnig skipti máli að auglýsing varnaraðila hafi ekki verið um leigu á landi og réttindum yfir því. Auglýsing kærða hafi verið um verk sem skyldi fara eftir fyrirmælum hans um tímasetningar, öryggi, eftirlit, vinnuaðstöðu, lagnavinnu, frágang jarðvegs og margt fleira. Varnaraðili hafi lagt línurnar um það í hvaða farveg málið myndi fara og ef hann hafi viljað sleppa að fara eftir lögum um opinber innkaup þá hafi hann átt að auglýsa leyfi til efnistöku án þess að setja svo margar kröfur um þjónustu á samningstímanum.

Kærandi mótmælir því að dómar Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15 hafi þýðingu við niðurstöðu málsins eða sambærileg álitaefni. Framangreind mál varði samninga sem hafi verið gerðir 2004 og 2006 á Ítalíu vegna leyfa til þjónustustarfsemi á hafnarsvæðum við vatn og sjó, það er löngu áður en sérleyfistilskipunin hafi tekið gildi. Málsatvik hafi verið allt önnur í þeim málum og hafi niðurstaða dómsins verið tvíþætt. Annars vegar að grein 12 í tilskipun ráðsins og þingsins nr. 2006/123/EB frá 12. desember 2006 um þjónustu á innri markaðnum skyldi túlkast þannig að hún komi í veg fyrir ráðstafanir ríkis, eins og þær sem hafi verið fjallað um í málunum, um sjálfvirka framlengingu þegar veittra einkaleyfa á svæðum við sjó og vötn, til ferðamanna- eða afþreyingarstarfsemi, án þess að nokkurt valferli hafi verið notað til að velja á milli mögulegra umsækjanda. Hins vegar að 49. gr. Evrópusáttmálans skyldi túlkuð þannig að hann komi í veg fyrir að ríki geti sett löggjöf, eins og þá sem málin hafi fjallað um, sem geri sjálfkrafa framlengingu á einkaleyfum á opinberum svæðum til ferðamanna og afþreyingarstarfsemi mögulega, að svo miklu leyti sem þessi einkaleyfi séu um hagsmuni þvert á landamæri.

Spurningar í framangreindu dómsmáli hafi varðað gildissvið 12. gr. tilskipunar 2006/123/EB sem innleidd hafi verið í íslenskan rétt með lögum nr. 76/2011 um þjónustuviðskipti á innri markaði Evrópska efnahagssvæðisins og 49. gr. stofnsáttmála Evrópusambandsins. Eins og fram komi í 57. gr. aðfararorða tilskipunarinnar eigi hún ekki við þegar um opinber innkaup sé að ræða. Í málinu hafi stjórnvöld framlengt leyfi viðkomandi þjónustuaðila með ógagnsæjum hætti og hafi í verið vísað til ákvæðis í tilskipuninni sem sé sambærilegt 4. mgr. 9. gr. laga nr. 76/2011. Teljist framangreind lög eiga við þá sé ljóst að auglýsing varnaraðila sé ekki gagnsæ málsmeðferð eins og krafist sé í 10. gr. laganna og hafi tilskipunin verið skýrð svo að ekki sé leyfilegt að mismuna við slíkar leyfisveitingar þjónustuveitenda frá mismunandi ríkjum innan EES-svæðisins, sbr. 11. gr. laganna. Með því að auglýsa aðeins á Íslandi og ekki í nógu útbreiddum fjölmiðlum sé um skýrt brot að ræða.

Í dómi Evrópudómstólsins hafi aðeins verið vísað til 15. gr. inngangsorða tilskipunar 2014/23/EB en dómurinn hafi ekki skilgreint hvað í þeirri inngangsgrein felist og rökstyðji ekki nánar hver markartilvikin séu. Málsatvik séu ólík og varði samninga sem hafi verið gerðir löngu áður en lög nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglugerð nr. 950/2017 tóku gildi hér á landi. Þá hafi í útboði um Búrfellshólmsnámu verið gerðar ítarlegar kröfur um þjónustu/verk sem ekki sé gert ráð fyrir við leyfisveitingar sem falli undir framangreind lög og tilskipun.

Í framangreindum dómi Evrópudómstólsins hafi verið vitnað til 15. gr. inngangsorða tilskipunar nr. 2014/23/ESB og hafi kærunefndin byggt á því að í ljósi hennar falli samningur um efnistöku í Búrfellshólmsnámu utan gildissviðs reglugerðar nr. 950/2017 og laga um opinber innkaup. Kærandi rekur ákvæði 15. gr. og segir að þar sé í fyrsta lagi vísað til opinberra eigna á sviði sjóflutninga, hafna við vatnaleiðir eða flugvalla. Einnig sé í ákvæðinu settur sá rammi að aðeins séu sett almenn skilyrði fyrir notkun án þess að kaupa inn sérstök verk eða þjónustu. Í ljósi framsetningar varnaraðila á útboðsskilmálum sé engan veginn hægt að segja að fyrirhugaður samningur teljist falla undir leigusamning. Auglýstur samningur hafi ekki verið leigusamningur heldur sérleyfissamningur um verk eða þjónustu eða blandaður samningur. Þá verði að gera þá kröfu til opinberra aðila sem standa fyrir slíkri samningagerð að þeir veiti réttar upplýsingar í útboðsgögnum um hvers kyns samning sé verið að auglýsa. Varnaraðili hafi vanrækt auglýsingu á samningnum, bæði í ljósi laga um opinber innkaup og reglugerða á grundvelli þeirra. Einnig, ef því sé að skipta, á grundvelli laga nr. 76/2011. Hvernig sem á það sé litið þá uppfylli ferlið ekki gildandi lög eða reglur.

Kærandi segir að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2019 styðji hans málatilbúnað. Sú þjónusta sem varnaraðili geri kröfu um sé útboðsskyld enda sé kostnaðurinn við verkið í heild langt yfir útboðsmörkum á Evrópska efnahagssvæðinu hvort sem það teljist þjónusta eða verkframkvæmd. Auglýsing á samningnum feli í sér innkaup á þjónustu en ekki sé um að ræða einfalt leyfi til nýtingar lands eða auðlindar. Þá leiði af 14. tl. 2. gr. laga nr. 120/2016 að varnaraðili sé kaupandi í skilningi laganna og hafi hann réttilega titlað sjálfan sig sem verkkaupa á ýmsum stöðum í útboðsgögnum.

Framangreindu til viðbótar setur kærandi fram ítarlegar röksemdir um fleiri atriði, meðal annars að tilboð frá óstofnuðu hlutafélagi falli ekki undir 2. mgr. 10. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og að ekki hafi verið heimilt að byggja á hæfi ST eignarhaldsfélags ehf. við mat á tilboði frá hinu óstofnaða hlutafélagi. Þá er jafnframt nánar rakið og rökstutt að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins enda hafi eina gilda tilboðið í útboðinu borist frá honum en tilboðið hafi verið lagt fram í lokuðu umslagi og borist á réttum stað og á réttum tíma. Framsetning tilboðs hins óstofnaða hlutafélags hafi á hinn bóginn ekki verið í samræmi við auglýsingu útboðsins enda hafi það verið lagt fram með tölvupósti.

Loks krefst kærandi málskostnaðar hvernig sem niðurstaða kærunefndar útboðsmála verði og vísar til þess að það sé á ábyrgð varnaraðila að setja fram villandi auglýsingu og útboðsskilmála hafi ætlun hans ekki verið sú að veita sérleyfi eða kaupa inn þjónustu/verk eins og útboðsgögnin gefi til kynna.

III

Varnaraðili byggir meðal annars á því að málið falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 þar sem lögin taki hvorki til fyrirhugaðs samnings né útboðsins.

Með fyrirhuguðum samningi sé stefnt að efnistöku úr námu í þjóðlendu. Ýmis lög gildi um efnistökuna, svo sem lög um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, lög um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta og lög um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Þá gildi jafnframt grundvallarregla um meðferð opinbers valds og hagsmuni, til dæmis óskráð grundvallarregla um jafnræði og að gætt skuli að málefnalegum sjónarmiðum við ráðstöfun takmarkaðra gæða, sbr. til dæmis álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4478/2005. Varnaraðili hafi á hinn bóginn ekki litið svo á að efnistakan félli undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup en þó hafi í útboðsskilmálum verið vísað til laganna til hliðsjónar varðandi tiltekin framkvæmdaratriði.

Samkvæmt 4. gr. laga nr. 120/2016 taki lögin til samninga sem hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Í a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna komi fram að þjónustusamningar sem varði „kaup eða leigu, gegn hvers konar fjárhagslegu endurgjaldi, á jörð, byggingum sem þegar hafa verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim“ séu sérstaklega undanþegnir lögunum. Þar sem efnistaka úr námunni gegn gjaldi feli í sér ráðstöfun á fasteign falli málið ekki undir valdsvið kærunefndar og beri því að vísa öllum kröfum kæranda frá, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 51/2020.

Varnaraðili mótmælir því að fyrirhugaður samningur falli undir gildissvið reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfi. Í a-lið 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar sé að finna ákvæði samhljóða a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og sé því alveg ljóst að fyrirhugaður samningur geti ekki talist sérleyfissamningur í skilningi reglugerðarinnar. Varnaraðili hafnar röksemdum kæranda sem tengjast viðauka I við sérleyfisreglugerðina og bendir á að undirbúningur námusvæðis hafi ekki verið hluti af hinu kærða útboði. Þá sé því mótmælt að þær kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum styðji að um sé að ræða sérleyfissamning. Þó gerðar séu ríkar kröfur til samningsaðila sveitarfélagsins geti það ekki fellt samning undir hlutlæg skilyrði laganna um gildissvið þeirra. Þær kröfur sem komi fram í útboðsgögnum séu að miklu leyti í samræmi við þær kröfur sem gerðar hafa verið vegna umhverfismats framkvæmda samkvæmt lögum nr. 111/2021. Þá sé kröfunum einnig ætlað að tryggja gagnsæi og jafnræði við ferlið enda sé verið að ráðstafa gæðum í eigu hins opinbera. Loks hafnar varnaraðili því að um blandaðan samning sé að ræða en sjónarmið þar að lútandi séu með öllu órökstudd í kæru. Ekki sé um að ræða sérleyfisþætti og heldur ekki þætti sem falli undir almennar reglur um opinber innkaup og geti því ekki verið um að ræða blandaðan samning.

Í greinargerð varnaraðila er einnig ítarlega reifað og rökstutt að vísa skuli málinu frá þar sem tilboð kæranda hafi verið ógilt og hann skorti því lögvarða hagsmuni af málinu. Jafnframt er nánar rakið og rökstutt að varnaraðila hafi verið heimilt að ganga að tilboði ST eignarhaldsfélags ehf. fyrir hönd óstofnaðs félags.

IV

Hólasmári ehf. byggir á og tekur undir með varnaraðila að málið falli fyrir utan valdsvið kærunefndar útboðsmála enda hafi útboðið hvorki fallið undir gildissvið laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 950/2017. Varnaraðili hafi verið að ráðstafa réttindum yfir fasteign, það er að segja efnistöku úr landi og sé þegar af þeirri ástæðu ljóst að reglugerð nr. 950/2017 eigi ekki við. Þá sé varnaraðili ekki heldur kaupandi í skilningi laga nr. 120/2016 og því vandséð hvernig þau lög geti átt við. Að mati Hólasmára ehf. gildi lög nr. 58/1998, um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, um ráðstöfun námunnar en fyrir liggi að Búrfellshólmsnáma sé þjóðlenda í eigu ríkisins innan sveitarfélagsmarka varnaraðila. Samkvæmt 4. gr. laganna hafi sveitarfélag rétt til að nýta land og landsréttindi innan þjóðlendu en samþykki ráðherra þurfi fyrir allri nýtingu náma og annarra jarðefna. Þá sé sveitarfélagi heimilt að fengnu samþykki ráðherra að semja um endurgjald vegna afnota sem hún heimilar. Með útboðinu hafi varnaraðili ráðstafað, tímabundið, rétti sínum yfir afmörkuðu landi til einkaaðila og um leið rétti sínum til malartöku. Það liggi því fyrir að ákvæði a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og a. liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 950/2017 eigi við og þegar af þeirri ástæðu sé af og frá að lög um opinber innkaup gildi eða reglugerðin. Í greinargerð Hólasmára ehf. er jafnframt ítarlega rakið og rökstutt að öll skilyrði útboðsins hafi verið uppfyllt og að ákvörðun varnaraðila, um að ganga að tilboði fyrirtækisins, hafi verið lögleg.

V

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er hlutverk nefndarinnar að leysa úr með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal um gerð sérleyfissamninga. Eins og áður hefur verið rakið er á því byggt af hálfu varnaraðila og Hólasmára ehf. að málið heyri ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 taka lögin til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Í dómi Landsréttar 24. mars 2023 í máli nr. 686/2021 var efnislega samhljóða ákvæði eldri laga um opinber innkaup nr. 84/2007 skýrt með þeim hætti að lögin giltu einungis þegar opinberir aðilar, eins og þeir voru skilgreindir í 3. gr. laganna, öfluðu sér ákveðinna verðmæta sem kaupendur, sbr. 13. mgr. dómsins.

Samkvæmt útboðsgögnum felur fyrirhugaður samningur í meginatriðum í sér að samningshafi fær einkarétt til efnistöku úr Búrfellshólmsnámu gegn greiðslu nánar tiltekins gjalds sem rennur til varnaraðila. Varnaraðila ber þannig ekki að inna af hendi fjárhagslegt endurgjald í skiptum fyrir vöru, verk eða þjónustu og breytir engu í þessu sambandi þótt í útboðsgögnum sé rætt um verksamning og vísað til samningsaðila sem verktaka og verkkaupa. Að framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að fyrirhugaður samningur falli hvorki í heild né hluta undir gildissvið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 og af sömu ástæðum verður ekki fallist á að um blandaðan samning hafi verið að ræða í skilningi 3. mgr. 5. gr. laga nr. 120/2016 eða 22. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Samkvæmt framangreindu og með hliðsjón af eðli samningsins þarf að taka til skoðunar hvort að fyrirhugaður samningur sé sérleyfissamningur en samkvæmt 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er slíkur samningur þjónustu- eða verksamningur þar sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna eða í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Í 12. gr. sömu laga kemur fram að ráðherra skuli mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð og að lögin gildi ekki um slíka samninga að undanskildum ákvæðum XI. og XII. kafla þeirra. Ráðherra hefur mælt fyrir um gerð sérleyfissamninga í fyrrnefndri reglugerð nr. 950/2017.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 950/2017 tekur hún til sérleyfissamninga um verk eða þjónustu sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum 8. gr. reglugerðarinnar og sem eru gerðir af hálfu þeirra opinberu aðila sem um er mælt í a. og b. lið ákvæðisins. Í 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar er „sérleyfi“ skilgreint með eftirfarandi hætti: „Sérleyfissamningar um verk eða þjónustu, eins og skilgreint er í 6. og 7. lið. Gerð sérleyfissamnings um verk eða þjónustu skal fela í sér yfirfærslu til sérleyfishafans á rekstraráhættu við að hagnýta þessi verk eða þjónustu. Rekstraráhætta nær til eftirspurnaráhættu eða framboðsáhættu eða hvors tveggja. Sérleyfishafinn telst bera rekstraráhættu þegar ekki er tryggt, við venjulegar rekstraraðstæður, að hann endurheimti fjárfestingar eða kostnað sem stofnað hefur verið til við starfrækslu verka eða þjónustu sem sérleyfið snýst um. Raunveruleg áhætta af duttlungum markaðarins skal vera hluti þeirrar áhættu sem flyst til sérleyfishafans, þannig að mögulegt áætlað tap sérleyfishafans skal ekki aðeins vera tap að nafninu til eða óverulegt.“

Í 6. tl. er „sérleyfissamningur um verk“ skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd verka í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum þar sem endurgjaldið felst annaðhvort í eingöngu í rétti til að hagnýta verkin sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Í 7. tl. er „sérleyfissamningur um þjónustu“ skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela veitingu og rekstur þjónustu í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum og endurgjaldið felst annaðhvort eingöngu í rétti til að hagnýta þjónustuna sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Þá segir í 2. tl. að „framkvæmd verka“ sé framkvæmd, eða bæði hönnun og framkvæmd, verka sem tengjast einhverri þeirri starfsemi sem um geti í I. viðauka tilskipunarinnar eða verk, eða hvers konar framkvæmd verks sem svarar til krafna sem settar eru fram af kaupanda sem hefur afgerandi á gerð eða hönnun verks. Loks segir í 14. tl. að „verk“ sé heildarafrakstur af byggingarframkvæmdum eða mannvirkjagerð sem geti, sem slíkt, þjónað fjárhagslegu eða tæknilegu hlutverki.

Með umræddri reglugerð var innleidd í íslenskan rétt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/23/ESB um gerð sérleyfissamninga, sbr. 46. gr. reglugerðarinnar. Í samræmi við 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið ber að skýra reglugerðina svo framarlega sem unnt er í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar, eftir atvikum með hliðsjón af skýringu tilskipunarinnar í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins.

Eins og ráða má af 6. og 7. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar er eitt af einkennum sérleyfissamninga um þjónustu eða verk að með slíkum samningum feli kaupandi fyrirtæki að framkvæma tiltekið verk eða veita og reka tiltekna þjónustu, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15, mgr. 46. Þá má ráða af 14. lið aðfararorða tilskipunar nr. 2014/23/ESB að sérleyfissamningar kveði á um gagnkvæmar skuldbindingar þar sem framkvæmd verks eða veiting þjónustu er í samræmi við sérstakar kröfur sem kaupendur skilgreina og sem eru framfylgjanlegar samkvæmt lögum.

Í fyrrnefndum dómi Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15 var lagt til grundvallar að sérleyfi sem vörðuðu ekki veitingu þjónustu af hálfu kaupanda heldur heimild til að stunda efnahagslega starfsemi á landi í opinberri eigu (e. the concessions do not concern the provision of a particular service by the contracting entity, but an authorisation to exercise an economic activity on State-owned land) væru ekki sérleyfissamningar um þjónustu, sbr. 47. mgr. dómsins. Líkt og er rakið í umræddum dómi finnur slík túlkun sér stoð í 15. lið aðfararorða tilskipunar nr. 2014/23/ESB en þar segir meðal annars að tilteknir samningar, sem veita rekstraraðila rétt til að nýta tilteknar almenningseignir eða auðlindir samkvæmt einkarétti eða opinberum rétti, svo sem land, þar sem ríkið eða samningsyfirvald eða samningsstofnun setur einvörðungu almenn skilyrði fyrir notkun þeirra án þess að kaupa inn sérstök verk eða þjónustu, skuli ekki teljast sérleyfi í skilningi tilskipunarinnar.

Svo sem fyrr segir lýtur meginefni fyrirhugaðs samnings að því að samningshafi fái einkarétt til efnistöku úr Búrfellshólmsnámu. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þá skilmála sem giltu um útboðsferlið og lýst hefur verið að framan í því skyni að meta um hvers konar samning er að ræða.

Þrátt fyrir að fallast megi á með kæranda að útboðsskilmálar feli í sér ýmsar kröfur til samningshafa þá verður ekki séð að varnaraðili muni með fyrirhuguðum samningi fela honum framkvæmd verks í skilningi 6. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017, sbr. einnig 2. og 14. tl. málsgreinarinnar. Í þessu samhengi má einnig líta til úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. október 2020 í máli nr. 8/2019. Þar lagði nefndin til grundvallar að innkaup, sem lutu að því að bjóðendur skyldu taka að sér að framleiða efni úr námum og haugsetja það innan sérstaklega tilgreinds svæðis, lytu ekki að framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á tilteknu verki eða framkvæmd verks í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 heldur að um þjónustusamning væri að ræða samkvæmt 4. mgr. sama lagaákvæðis.

Við mat á því hvort samningurinn geti talist sérleyfissamningur um þjónustu ber til þess að líta að í grein 0.1.1 í útboðsgögnum segir að með samningnum fái samningshafi heimild til að nýta námuna, selja efni úr henni og veita fyrirtækjum þjónustu gegn gjaldi. Ekki er mælt nánar fyrir um þessa þjónustu í útboðsgögnum heldur beinlínis tekið fram í grein 0.1.4 að samningar verktaka um sölu eða aðra nýtingu á vikri úr námunni séu varnaraðila óviðkomandi. Verður þannig ekki ráðið af útboðsgögnum að á samningshafa muni hvíla skylda eða kvöð um að veita og reka tiltekna þjónustu í tengslum við efnistöku úr námunni. Verður því að leggja til grundvallar að varnaraðili sé með fyrirhuguðum samningi ekki að fela samningshafa að veita og reka þjónustu í skilningi 7. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-458/14 og C-67/15, og þarf því ekki að taka afstöðu til þess hvort a-liður 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar eigi við um fyrirhugaðan samning enda gildir sú undanþága um sérleyfissamninga um þjónustu.

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að með útboðinu hafi hvorki verið stefnt að gerð sérleyfissamning um verk né þjónustu í skilningi 6. og 7. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Að þessu og öðru framangreindu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti er það mat kærunefndar útboðsmála að útboðið falli hvorki undir gildissvið laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 950/2017 og að ágreiningur aðila falli þar með utan valdsviðs nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að vísa öllum kröfum kæranda frá í málinu.

Eftir framangreindum málsúrslitum verður kröfu kæranda um málskostnað hafnað. Bæði varnaraðili og Hólasmári ehf. hafa uppi kröfur um að kæranda verði gert að greiða þeim málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðilum málskostnað úr hendi kæranda. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er þó mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja mál fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Skilyrði ákvæðisins eru ekki fyrir hendi og rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Jarðefnaiðnaðar ehf., er vísað frá.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 26. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir