Mál nr. 30/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. febrúar 2006
í máli nr. 30/2005:
Erlingur Þór ehf.
gegn
Sveitarfélaginu Árborg
Með bréfi 9. september 2005 kærir Erlingur Þór ehf. framgang sveitarfélagsins Árborgar vegna útboðs auðkennt sem: ,,Akstur á vegum Fjölskyldumiðstöðvar Árborgar“ og þá ákvörðun sveitarfélagsins að ganga til samninga við ,,lægstbjóðendur“.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að framgangur kærða við undirbúning útboðsins og eftir að tilboð voru opnuð þann 22. júlí 2005 hafi verið ólögmætur. Þess er jafnframt krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða í samræmi við 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Loks er þess krafist að kærði verði úrskurðaður til að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt krefst hann þess að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar í ríkissjóð.
I.
Í júní 2005 óskaði kærði eftir tilboðum í akstur sem heyrir undir starfsemi Fjölskyldumiðstöðvar Árborgar. Útboðið skiptist í þrjá aðskilda akstursflokka og var heimilt að gera tilboð í einn, tvo eða alla þrjá flokkana. Um var að ræða almennt útboð sem fram fór á Evrópska efnahagssvæðinu. Opnunartími tilboða var hinn 22. júlí 2005 og bárust tilboð frá fimm aðilum. Kærandi, Hópbílaleigan ehf. og Guðmundur Tyrfingsson ehf. buðu í alla þrjá akstursflokka, en Kynnisferðir ehf. og Hópferðamiðstöð Vestfjarðaleiðar ehf. buðu aðeins í akstursflokka 1 og 2. Tilboð Hópbílaleigunnar ehf. voru lægst í alla akstursflokka, en tilboð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. næstlægst. Með tölvupósti hinn 8. ágúst 2005 tilkynnti kærði Hópbílaleigunni ehf. að ákveðið hefði verið að taka tilboði fyrirtækisins í alla akstursflokka samkvæmt útboðslýsingu. Með tölvupósti hinn 10. ágúst 2005 tilkynnti Hópbílaleigan ehf. að fyrirtækið gæti ekki staðið við tilboð sitt í akstursflokka 2 og 3. Með bréfi kærða til Hópbílaleigunnar ehf., dags. 15. ágúst 2005, kemur fram að kærði áskilji sér allan rétt til bóta úr hendi fyrirtækisins vegna þess tjóns sem rakið verði til rofa á samningi um akstursflokka 2 og 3. Hins vegar líti kærði svo á að kominn sé á bindandi samningur á milli aðila um akstursflokk 1. Verksamningur á milli kærða og Hópbílaleigunnar ehf. að því er varðar akstursflokk 1 var undirritaður hinn 18. ágúst 2005. Jafnframt var undirritaður verksamningur við Guðmund Tyrfingsson ehf. að því er varðar akstursflokka 2 og 3. Með bréfi, dags. 19. ágúst 2005, var kæranda tilkynnt að kærði hefði ákveðið að samþykkja tilboð lægstbjóðenda í hinu kærða útboði. Með bréfi til kærða, dags. 8. september 2005, óskaði kærandi eftir upplýsingum um ástæður þess að tilboði hans hefði verið hafnað og fór jafnframt fram á upplýsingar um hver hefði verið talinn ,,lægstbjóðandi“, hvort hann uppfyllti skilyrði útboðsins, hvers vegna ákveðið hefði verið að semja við hann og hvort samningurinn við hann væri í samræmi við samningsdrög sem fylgdu útboðsgögnum.
II.
Kærandi vísar til þess að með hinu kærða útboði hafi verið óskað eftir tilboðum í akstur á vegum Fjölskyldumiðstöðvar Árborgar. Sé í reglugerð um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup nr. 1012/2003, sbr. reglugerð nr. 429/2004, kveðið á um viðmiðunarfjárhæðir í opinberum innkaupum sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra aðila á þeirra vegum og samtaka sem þeir aðilar kunni að hafa með sér. Komi þar fram að viðmiðunarfjárhæðir vegna þjónustu séu kr. 17.430.000. Sé um að ræða þjónustusamning til fjögurra ára, sbr. jafnframt 16. gr. laga nr. 94/2001. Hafi kærði ekki lagt fram kostnaðaráætlun, en boð lægstbjóðanda í aksturslið 1 numið kr. 5.887.000 fyrir hvert ár eða samtals kr. 23.548.000 fyrir fjögurra ára samningstímabil útboðsins og þar með verið yfir viðmiðunarfjárhæð.
Kærandi telur að útboðið kunni að hafa verið sniðið að þörfum Guðmundar Tyrfingssonar ehf. sem sé móðurfyrirtæki Hópbílaleigunnar ehf. og hafi markaðsráðandi stöðu. Byggt er á því að það að semja við fyrirtækin feli í sér brot á almennum reglum um útboð. Virðist lægstbjóðendur hafa gert boð í aksturslið 1 langt undir kostnaðarverði í þeim eina tilgangi að ná undir sig akstursleið þeirri sem kærandi hafi haft með höndum um árabil og ætla að bæta sér upp tapið með hagnaði af akstursleiðum 2 og 3. Megi ráða þetta af tilboðsfjárhæðum þegar boð lægstbjóðenda séu borin saman við önnur tilboð. Hafi kærða verið þetta ljóst og hafi sú staðreynd að kærði lagði ekki fram kostnaðaráætlun beinlínis auðveldað ,,lægstbjóðendum“ að brjóta gegn samkeppnislögum með þessum hætti. Telji kærandi kærða þannig hafa tekið þátt í broti á IV. kafla samkeppnislaga nr. 44/2005, sérstaklega 2. mgr. 10. gr. og 2. mgr. 11. gr. Geti kærða ekki dulist að samningur við ,,lægstbjóðendur“ sé þess eðlis að tap á aksturslið 1 greiðist af hagnaði á liðum 2 og 3. Sé þetta gert í þeim eina tilgangi að ná undir sig akstursleið kæranda þannig að hann hætti akstri og detti út af markaði. Kærandi telur mögulegt að samningur við ,,lægstbjóðendur“ sé ekki í samræmi við þau samningsdrög sem hafi verið hluti útboðsgagna.
Byggt er á því að tilboð Hópbílaleigunnar ehf. og Guðmundar Tyrfingssonar ehf. hafi auk þess að brjóta gegn samkeppnislögum, mögulega verið ógild á grundvelli ófullnægjandi gagnaframlagningar. Hafi því borið að taka tilboði kæranda sem hafi verið lægsta löglega tilboðið. Segi í 49. gr. laga nr. 94/2001 að við val á bjóðanda skuli eingöngu litið til gildra tilboða og tengist ákvæðið þeirri meginreglu, sem gildi við öll opinber útboð, að gæta verði fyllsta jafnræðis við val á tilboðum, sbr. t.d. 1. og 11. gr. laganna. Gruni kæranda að Hópbílaleigan ehf. og Guðmundur Tyrfingsson ehf. hafi ekki skilað inn öllum þeim fylgigögnum sem tilgreind hafi verið í útboðslýsingu. Þá sé afar ólíklegt að Hópbílaleigan ehf. hafi skilað inn yfirliti yfir sambærileg verkefni sem unnin hafi verið á síðustu þremur árum eins og áskilið hafi verið í lið 1.1.8 í útboðslýsingu. Vegna þessa hafi tilboð Hópbílaleigunnar ehf. og Guðmundar Tyrfingssonar ehf. mögulega verið ógild þar sem þau hafi ekki uppfyllt formkröfur útboðsins. Hafi hlutlægar forsendur fyrir því að geta talist gild og lögmæt tilboð ekki verið virtar, sbr. til hliðsjónar 26. og 50. gr. laga nr. 94/2001. Hafi tilboðin þar af leiðandi verið ógild, en kærandi á hinn bóginn skilað inn öllum tilgreindum gögnum.
Tekið er fram að hafi verið veittur viðbótarfrestur hafi það verið óheimilt. Ekki hafi verið heimilt að taka við síðar framkomnum fylgigögnum Hópbílaleigunnar ehf. og Guðmundar Tyrfingssonar ehf. þar sem ekki hafi verið um lögmæt viðbótargögn að ræða. Sé engin stoð fyrir því í lögum um opinber innkaup, lögum um útboð eða almennt í útboðsrétti að heimila bjóðendum að skila inn nauðsynlegum fylgigögnum eftir að tilboðsfrestur sé runninn út. Sé heldur ekkert áskilið eða heimilað í þeim efnum í útboðslýsingu kærða. Sé slík framkvæmd og einhvers konar samráð bjóðenda í frekri andstöðu við sjónarmið og meginreglur útboðsréttarins um jafnfræði bjóðenda. Komi fram í lið 1.1.8 í útboðslýsingu að kærði áskilji sér rétt til að kalla eftir viðbótarupplýsingum sem málið varði. Sé útboðslýsingin m.a. byggð á 32. gr. laga nr. 94/2001 og beri því að fara eftir sömu sjónarmiðum við túlkun hennar. Heimili þetta ákvæði ekki að nauðsynlegum fylgigögnum verði skilað eftir lok tilboðsfrests, heldur einungis að viðbótargögn verði lögð fram. Sé regla 32. gr. laga nr. 94/2001, sem og þau ákvæði í útboðslýsingu sem heimili framlagningu viðbótargagna og skýringa, frávik frá þeirri meginreglu sem gildi í útboðsrétti um almennt bann við viðræðum kaupanda við bjóðendur eftir að tilboð hafi verið opnuð. Beri því að skýra þessi frávik þrengjandi eins og allar undanþágur frá meginreglum. Telur kærandi þessa lögskýringu fá stoð í athugasemdum við 32. gr. með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001. Jafnframt er vísað til almennra sjónarmiða um jafnræði, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001. Sé skýrt að fjölmargir þættir í útboði kærða hafi farið verulega gegn tilgangi laganna um jafnræði bjóðenda.
Því er jafnframt haldið fram að ekki hafi mátt semja við Hópbílaleiguna ehf. um akstursleið 1 vegna þess að fyrirtækið hafi ekki uppfyllt skilyrði liðar 1.2.1 í útboðsgögnum. Hafi þetta raunar verið staðfest af Benedikt B. Guðmundssyni, framkvæmdastjóra Hópbílaleigunnar ehf. og Guðmundar Tyrfingssonar ehf., í símbréfi sem hann hafi ritað kærða í nafni Hópbílaleigunnar ehf. hinn 10. ágúst 2005. Segi þar orðrétt: ,,Félagið mun með ánægju taka að sér akstursflokk 1 og þá með þeim forsendum að sveitarfélagið geri sér fulla grein fyrir að félagið sjálft hafi ekki þriggja ára reynslu af akstri fólksflutninga og að sama skapi að ljóst sé að eigandi þess hafi ekki verið með rekstur á sinni kt. sl. þrjú ár líkt og komið var inn á í kröfum til bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum“. Virðist kæranda sem framkvæmdastjórinn hafi verið að reyna að fá kærða til að semja við Guðmund Tyrfingsson ehf. en ekki Hópbílaleiguna ehf. um akstursleið 1 líkt og akstursleiðir 2 og 3. Því er jafnframt haldið fram að það eitt að Hópbílaleigan ehf. hafi fallið frá boðum sínum í akstursleið 2 og 3 hafi rýrt svo trúverðugleika fyrirtækisins að í raun hafi verið óforsvaranlegt að semja við það um akstursleið 1.
Kærandi telur ekki rétt að boð Hópbílaleigunnar ehf. hafi verið rúmlega 32% lægra en boð kæranda í akstursflokk 1. Hafi við mat á tilboðum ekki verið litið til þess að boð kæranda hafi í sumum tilvikum verið kærða hagstæðara en boð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. og Hópbílaleigunnar ehf. og matið því ekki verið í samræmi við 50. gr. laga nr. 94/2001. Þurfi við matið að líta til allra þátta, sérstaklega vegna þess að ekki hafi legið fyrir kostnaðaráætlun af hálfu kærða. Hafi heldur ekki í öllum tilvikum verið rökstutt hvers vegna gengið sé út frá tilteknum fjölda farþega og sé útgangsfjöldinn í sumum tilfellum ekki í samræmi við raunveruleikann. Hvað varðar akstursflokk 1 vísar kærandi til þess að Hópbílaleigan ehf. hafi boðið kr. 28.000 á dag ef fjöldi farþega væri 1-10, 11-20, 21-30, 31-40 og 41-50. Hafi fyrirtækið boðið kr. 24.900 á dag ef fjöldi farþega væri 51-60 og loks kr. 60.000 á dag ef fjöldi farþega væri 61-70. Veki athygli að lægsta boðið sé ef farþegafjöldinn sé 51-60, en það sé sá fjöldi sem gengið sé út frá og færður hafi verið út í óskyggðan reit. Vísað er til þess að kærandi hafi langa reynslu af akstri á þessari leið og viti að farþegafjöldinn geti verið annar. Við mat á tilboðum sé það því beinlínis rangt að horfa einungis á fjöldann 51-60 og verði jafnframt að líta til annarra fjöldaflokka, en ella væri tilgangslaust að telja þá upp í útboðinu. Sé þetta staðfest í 4. gr. verksamnings kærða við Hópbílaleiguna ehf., en þar segi að ekki sé um fasta samningsfjárhæð að ræða. Hafi boð kæranda verið reglulega stígandi með auknum fjölda farþega, þ.e. frá kr. 29.800 miðað við farþegafjöldann 1-10 og upp í kr. 41.700 miðað við farþegafjöldann 61-70.
Að því er varðar tilboðsfjárhæðir í tilfallandi akstur með nemendur og leikskólabörn samkvæmt kílómetragjaldi er vísað til þess að Hópbílaleigan ehf. hafi boðið kr. 165 á km ef fjöldi farþega væri 1-10, kr. 202 á km ef fjöldi farþega væri 11-20, kr. 206 á km ef fjöldi farþega væri 21-30, kr. 231 á km ef fjöldi farþega væri 31-40, kr. 235 á km ef fjöldi farþega væri 41-50, kr. 235 á km ef fjöldi farþega væri 51-60 og loks kr. 399 á km ef fjöldi farþega væri 61-70. Kærandi hafi hins vegar boðið kr. 132 á km ef fjöldi farþega væri 1-10, kr. 165 á km ef fjöldi farþega væri 11-20, kr. 170 á km ef fjöldi farþega væri 21-30, kr. 194 á km ef fjöldi farþega væri 31-40, kr. 214 á km ef fjöldi farþega væri 51-60 og loks kr. 296 á km ef fjöldi farþega væri 61-70. Hafi kærandi langa reynslu af akstri á þessari leið og sé það að færa farþegafjöldann 51-60 út í óskyggðan reit og nota samtölu úr þeim fjölda beinlínis rangt, enda langalgengast að fjöldi farþega í bíl sé lægri. Sé því rangt við mat á tilboðum að horfa einungis á fjöldann 51-60, en sjaldnast sé sá fjöldi nemenda í bíl. Sé þetta staðfest í 4. gr. verksamnings kærða við Hópbílaleiguna ehf. þar sem segi að ekki sé um fasta samningsfjárhæð að ræða. Hafi boð kæranda verið reglulega stígandi með auknum fjölda farþega og lægra en boð Hópbílaleigunnar ehf. í alla aðra flokka en í farþegafjöldann 51-60. Sé ekki vafi á að tilboð kæranda sé í þessu tilviki hagkvæmara fyrir kærða en boð Hópbílaleigunnar ehf.
Hvað varðar tilboðsfjárhæðir í tilfallandi akstur með nemendur og leikskólabörn samkvæmt tímagjaldi er vísað til þess að Hópbílaleigan ehf. hafi boðið kr. 4.600 á klst. ef fjöldi farþega væri 1-10, kr. 5.500 á klst. ef fjöldi farþega væri 11-20, kr. 6000 á klst. ef fjöldi farþega væri 21-30, kr. 7000 á klst. ef fjöldi farþega væri 31-40, 41-50 og 51-60 og loks kr. 10.900 ef fjöldi farþega væri 61-70. Hafi kærandi hins vegar boðið kr. 3044 á klst. ef fjöldi farþega væri 1-10, kr. 4.835 á klst. ef fjöldi farþega væri 11-20, kr. 5.125 á klst. ef fjöldi farþega væri 21-30, kr. 5.814 á klst. ef fjöldi farþega væri 31-40, kr. 6.408 á klst. ef fjöldi farþega væri 41-50, kr. 7.792 á klst. ef fjöldi farþega væri 51-60 og loks kr. 8.873 á klst. ef fjöldi farþega væri 61-70. Hafi kærandi langa reynslu af akstri á þessari leið og sé það að færa farþegafjöldann 51-60 út í óskyggðan reit og nota samtölu úr þeim fjölda beinlínis rangt, enda langalgengast að fjöldi farþega í bíl sé lægri. Við mat á tilboðum sé því rangt að horfa á fjöldann 51-60, en sjaldnast sé sá fjöldi nemenda í bíl. Sé þetta staðfest í 4. gr. verksamnings kærða við Hópbílaleiguna ehf. þar sem fram komi að ekki sé um fasta samningsfjárhæð að ræða. Hafi boð kæranda í þennan reglubundna akstur verið stígandi með auknum fjölda farþega og lægra en boð Hópbílaleigunnar ehf. í alla aðra flokka en í farþegafjöldann 51-60. Sé ekki vafi á því að boð kæranda sé í þessu tilviki hagkvæmara fyrir kærða en boð Hópbílaleigunnar ehf.
Vísað er til þess að kærandi hafi áður stundað akstur á akstursleið 1 og þá óskað eftir því að jafnræði ríkti með honum og Guðmundi Tyrfingssyni ehf. sem stundað hafi akstur á akstursleiðum 2 og 3. Hafi honum ætíð virst kærði veita Guðmundi Tyrfingssyni ehf. forgang umfram sig til tilfallandi aksturs og jafnan hafa túlkað samninga því fyrirtæki í hag. Þyki kæranda það afar tortryggilegt að Hópbílaleigan ehf. hafi kosið að falla frá boðum sínum í akstursflokka 2 og 3 þegar í ljós hafi komið að næstlægsta boð hafi verið frá Guðmundi Tyrfingssyni ehf. Sé ekki vafi á að það fyrirtæki og Hópbílaleigan ehf. séu nákomnir aðilar og að eina ástæða þess að Hópbílaleigan ehf. hafi fallið frá boðum sínum sú að Benedikt G. Guðmundsson, forsvarmaður beggja fyrirtækjanna, hafi haft upplýsingar um að kærði hafi talið tilboð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. vera næstlægst og að samið yrði við félagið að Hópbílaleigunni ehf. frágenginni. Haldið er fram að kærða hafi borið að líta á Hópbílaleiguna ehf. og Guðmund Tyrfingsson ehf. sem sama aðilann og að óheimilt hafi verið að semja við síðarnefnt fyrirtæki um akstursleiðir 2 og 3. Hefði átt að semja við þann aðila sem kom á eftir Guðmundi Tyrfingssyni eða láta útboð fara fram á nýjan leik.
Vísað er til þess að samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001, sbr. og 20. gr. laga nr. 65/1993, sé kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir bjóðanda. Telji kærandi að framkvæmd hins kærða útboðs sé andstæð lögum nr. 94/2001 og meginreglum útboðsréttar. Hafi kærandi ekki aðeins átt raunhæfa möguleika á að fá verkið að því er varðar akstursleið 1, heldur hafi kærði í raun ekki átt neinn annan kost í stöðunni en að semja við hann þar sem boð ,,lægstbjóðenda“ hafi verið ólögmæt eins og rakið hafi verið. Málskostnaðarkrafa kæranda styðst við 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Hafi verið óhjákvæmilegt að kæra ákvörðun kærða um að ganga til samninga við ,,lægstbjóðendur“. Sé málið nokkuð flókið og hagsmunir kæranda með þeim hætti að ríka nauðsyn beri til þess að fela lögmanni hagsmunagæslu hans. Hafi málareksturinn því augljóslega talsverðan kostnað í för með sér fyrir kæranda. Því er mótmælt að kæran sé bersýnilega tilefnislaus og höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa og tekið fram að fullt tilefni sé til kærunnar.
III.
Kærði vísar til þess að í samræmi við útboðsskilmála hafi verið ákveðið að taka tilboði lægstbjóðanda í hverjum flokki fyrir sig. Í framhaldi af tilkynningu kærða þar um hafi lægstbjóðandi, Hópbílaleigan ehf., tilkynnt að félagið gæti ekki staðið við boð sitt í akstursflokka 2 og 3. Hins vegar stæði félagið við boð í akstursflokk 1. Hafi þessi yfirlýsing valdið kærða vonbrigðum, enda ljóst að framganga fyrirtækisins myndi valda honum kostnaðarauka og hafi kærði áskilið sér allan rétt til bóta úr hendi fyrirtækisins. Hins vegar hafi verið kominn á bindandi samningur við Hópbílaleiguna ehf. um akstursflokk 1 og hafi verksamningur þar um verið undirritaður 18. ágúst 2005. Vegna samningsrofa Hópbílaleigunnar ehf. hafi kærði ákveðið að ganga til samninga við þann bjóðanda sem átti næstlægsta boðið í viðkomandi verk og hafi verksamningur við G. Tyrfingsson ehf. verið undirritaður hinn 18. ágúst 2005. Hafi öðrum bjóðendum í framhaldi af því verið tilkynnt að gengið hefði verið að boðum lægstbjóðenda í hverjum flokki.
Tekið er fram að í öllum tilfellum hafi verið gengið að boði lægstbjóðanda. Geti ákvörðun Hópbílaleigunnar ehf. um að falla frá boði sínu í akstursflokka 2 og 3 ekki skapað öðrum bjóðendum ríkari rétt en boð þeirra nái til. Með þeirri ákvörðun hafi boð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. verið orðið hagstæðast í umrædda flokka og því verið gengið til samninga við það félag. Bent er á að mikill munur hafi verið á milli þess tilboðs og annarra tilboða. Hafi boð Hópbílaleigunnar ehf. verið rúmlega 32% lægra en boð kæranda í akstursflokk 1, boð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. í akstursflokk 2 verið rúmlega 20% lægra en boð kæranda og boð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. í akstursflokk 3 verið um 64,5% lægra en boð kæranda. Hafi kærandi því ekki getað vænst þess að eiga raunhæfa möguleika á að gengið yrði til samninga við hann um þá akstursflokka.
Hvað varðar fullyrðingu kæranda um að Hópbílaleigan ehf. hafi ekki tilskylda reynslu af akstri leyfisbundinna fólkflutninga er vísað til þess að forsvarsmaður félagsins og eigandi þess hafi um árabil starfað í þeim geira og hafi kærði því talið skilyrðið uppfyllt. Samkvæmt upplýsingum kærða sé Guðmundur Tyrfingsson ehf. ekki móðurfélag Hópbílaleigunnar ehf. og sé hvergi að finna gögn þar um. Geti kærði ekki borið ábyrgð á því hvernig bjóðendur hafi hugsað og rökstutt tilboð sín og verði ekki svarað hvort þeir hafi ætlað að vinna upp tap á einum lið með hagnaði á öðrum. Er jafnframt vísað til mismunar á boðum lægstbjóðanda og næstu bjóðenda þar á eftir. Tekið er fram að allir bjóðendur hafi lagt fram fullnægjandi gögn og öll tilboð skoðast lögleg. Hafi ekki verið nein samskipti við bjóðendur um gagnaöflun eða upplýsingar eftir að tilboð hafi verið opnuð, né veittir viðbótarfrestir til að koma að frekari gögnum. Séu hugleiðingar kæranda um að kostnaðaráætlun hafi ekki verið lögð fram vandskilin, enda hvíli engin lagaleg skylda á verkkaupa til að leggja fram slíka áætlun. Finna megi leiðbeiningar um hvernig áætla skuli fjárhæð þjónustusamnings við mat á því hvort þjónusta sé útboðsskyld í 16. gr. laga nr. 94/2001. Hafi kærði stuðst við þær leiðbeiningar, enda hafi það verið mat hans að þjónustan væri útboðsskyld. Hugleiðingum kæranda um ætluð samkeppnislagabrot kærða er harðlega mótmælt og vísað til 1. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála þar sem fram komi að hlutverk nefndarinnar sé að leysa úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim. Hafi kærunefnd útboðsmála því ekki heimild til að taka ætluð samkeppnisbrot til meðferðar og umfjöllunar.
Vísað er til þess að rík áhersla hafi verið lögð á að bjóðendur sætu allir við sama borð og því alfarið vísað á bug að jafnræðis hafi ekki verið gætt með bjóðendum. Hafi verið ákveðið að taka boðum lægstbjóðanda í hverjum flokki fyrir sig. Hafi lægstbjóðandi í flokkum 2 og 3 fallið frá boðum sínum, en önnur boð enn verið í fullu gildi, sbr. lið 1.1.1 í útboðsgögnum. Af þeim sökum hafi verið ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda af þeim sem eftir stóðu.
Af framangreindu megi vera ljóst að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að fá verk það sem hér um ræði, enda langur vegur frá hans tilboði og lægstbjóðanda. Verði af þeim sökum að hafna kröfu um skaðabætur. Með sömu rökum er kröfu um málskostnað harðlega mótmælt og þess krafist að kærði verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar í ríkissjóð, þar sem kæran sé bersýnilega tilefnislaus og höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa.
Ítrekað er að í lið 1.2.5 í útboðslýsingu hafi sérstaklega verið tekið fram að við val á samningsaðila yrðu tilboð metin 100% út frá heildarverði hvers akstursflokks samkvæmt tilboðsblöðum. Þá segi í lið 1.2.4 að kærði muni taka lægsta tilboði í hvern akstursflokk, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu til hans samkvæmt útboðinu. Vísað er til þess að í útboðslýsingu sé sérstaklega tekið fram að áætlaður reglubundinn akstur fyrir barnaskólann á Eyrarbakka og Stokkseyri skólaárið 2005-2006 verði samkvæmt daggjöldum um 80 km á dag að meðaltali í 12 ferðum. Sé áætlað að bifreiðastærð vegna akstursins verði 40 til 60 manna. Hafi á tilboðsblaði sérstaklega verið tekið fram að óskað væri eftir tilboðum í öll einingarverð, þ.e. daggjöld miðað við mismunandi fjölda farþega. Hafi átt að reikna út samtals krónur án virðisaukaskatts í þann reit sem ekki hafi verið skyggður og sú tala færst í reit sem nefndist samtals tafla 1-3. Megi sjá af tilboðsblöðunum að samtölur úr töflum 1, 2 og 3 myndi heildarkostnað fyrir viðkomandi akstursflokk. Hafi sami háttur verið hafður á varðandi akstursflokka 2 og 3 að breyttri viðmiðunartölu um fjölda farþega. Tekið er fram að viðmiðunarfjöldi farþega í framangreindum akstursflokkum hafi verið ákvarðaður eftir upplýsingum frá stjórnendum viðkomandi skóla og sé því í fullu samræmi við raunveruleikann. Hafi sérstaklega verið tekið fram í útboðsskilmálum hvernig heildarkostnaðurinn yrði fundinn, þ.e. hvaða viðmiðun yrði stuðst við varðandi val á hagstæðasta boði. Hafi verið miðað við hagsmuni sveitarfélagsins í dag, þ.e. miðað við fjölda farþega í hverjum akstursflokki fyrir sig. Sé það hin raunverulega viðmiðun og hagsmunum sveitarfélagins þannig best borgið, enda útboðið gert til þess að afla því hagstæðustu kjara í þessum efnum og því ekki óeðlilegt eða ólögmætt að mat boða miði við núverandi raunverulega þörf.
Því er mótmælt að ekki hafi verið farið að ákvæðum 50. gr. laga nr. 94/2001 við mat á tilboðum og bent á að ákvæðið mæli fyrir um að gengið skuli út frá hagkvæmasta boði. Sé hagkvæmasta tilboð það boð sem sé lægst að fjárhæð eða sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Er í því sambandi vísað til útboðsgagna og einkum til vísan þeirra til samtölu í óskyggðum reit, þar sem gert sé ráð fyrir ákveðnum viðmiðunarfarþegafjölda í hverjum akstursflokki fyrir sig sem byggi á raunverulegri þörf á hverjum stað. Beri útboðsskilmálarnir þannig með sér hvaða raunverulega viðmiðun verði notuð við mat á framkomunum boðum. Verði samkvæmt því hagstæðasta boði tekið í hverju tilfelli sem um ræði. Verði önnur viðmiðun viðhöfð liggi í hlutarins eðli að hagstæðasta boðið verði ekki valið, enda þá ekki verið að mæta raunverulegri þörf á þjónustu. Vísað er til þess að í 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 segi að óheimilt sé að meta boð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Segi í athugasemdum við 26. gr. með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 að það sé grunnregla að fram skuli koma í útboðsskilmálum hverjar séu forsendur fyrir vali tilboðs. Hafi þessi grunnregla verið uppfyllt með liðum 1.2.4 og 1.2.5 í útboðsskilmálum þar sem fram komi að tilboð verði metin að öllu leyti út frá heildarverði hvers akstursflokks. Samkvæmt 2. mgr. 26. gr. geti kaupandi annað hvort metið hagkvæmni boðs eingöngu á grundvelli verðs eða einnig litið til annarra atriða sem þá verði að tilgreina sérstaklega í útboðsgögnum. Vísað er til þess að sérstaklega sé áréttað í útboðsgögnum að tilboð verði metin út frá heildarverði hvers akstursflokks samkvæmt tilboðsblöðum. Sé á tilboðsblöðunum sérstaklega tiltekið hvernig heildarkostnaðurinn sé fundinn, þ.e. að teknu tilliti til viðmiðunarfjölda farþega í hverjum akstursflokki fyrir sig. Hafi því engum vafa verið undirorpið hvernig mati á boðum yrði háttað og tryggt að farið yrði að ákvæðum 50. gr., sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Hafi forsendum fyrir vali boða verið raðað eftir mikilvægi í samræmi við 26. og 50. gr. laganna og jafnræðis verið gætt með bjóðendum.
Vísað er á bug fullyrðingum kæranda um þörf á rökstuðningi fyrir þeim viðmiðunarfjölda farþega sem legið hafi til grundvallar vali á boðum í hverjum akstursflokki fyrir sig. Sé nægilegt að slíkt komi fram í útboðsskilmálum og ekki krafist rökstuðnings fyrir forsendum fyrir vali boða í lögum nr. 94/2001.
IV.
Kærandi hefur í fyrsta lagi byggt kröfur sínar á því að kærði hafi brotið gegn tilteknum ákvæðum samkeppnislaga. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 er hlutverk kærunefndar útboðsmála einskorðað við að leysa úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Tekur nefndin því ekki afstöðu til meintra brota á samkeppnislögum.
Kærandi hefur í öðru lagi byggt á því að tilboð Hópbílaleigunnar ehf. og Guðmundar Tyrfingssonar ehf. hafi verið ógild vegna skorts á áskildum fylgigögnum. Kærunefnd útboðsmála hefur af þessu tilefni aflað afrita af tilboðum Guðmundar Tyrfingssonar ehf. og Hópbílaleigunnar ehf. ásamt fylgigögnum. Verður ekki annað séð en að áskilin fylgigögn hafi fylgt tilboði Guðmundar Tyrfingssonar ehf. Í kæru er sérstaklega tekið fram að ólíklegt sé að Hópbílaleigan ehf. hafi skilað inn yfirliti yfir sambærileg verkefni sem fyrirtækið hafi unnið á síðastliðnum þremur árum, en samkvæmt lið 4.3 í útboðsgögnum, sem ber heitið ,,Fylgiskjal C“, áttu slíkar upplýsingar að fylgja tilboðum. Í fylgiskjali C, sem var hluti tilboðs Hópbílaleigunnar ehf., kemur fram að bjóðandinn hafi unnið við skólaakstur í Gaulverjabæjarhreppi til fjölda ára. Jafnframt hafi hann stýrt verkefnum og skólaakstri á bílum sem séð hafi um skólaakstur fyrir Reykjavíkurborg síðastliðin fimm ár. Þó svo að þetta yfirlit sé ekki ítarlegt verður ekki fallist á að tilboð fyrirtækisins hafi verið ógilt af þeim sökum, enda verður ekki annað séð en að önnur áskilin fylgigögn hafi fylgt tilboðinu.
Kærandi hefur í þriðja lagi vísað til þess að hafi Guðmundi Tyrfingssyni ehf. og Hópbílaleigunni ehf. verið veittur viðbótarfrestur til gagnaframlagningar hafi það falið í sér brot á lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup. Kærði hefur neitað því að fyrirtækjunum hafi verið veittur viðbótarfrestur til að skila fylgigögnum og ekkert í framlögðum gögnum eða þeim gögnum sem nefndin hefur aflað bendir til þess að svo hafi verið. Verður því ekki fallist á kröfur kæranda á þessum grundvelli.
Kærandi hefur í fjórða lagi byggt á því að ekki hafi mátt semja við Hópbílaleiguna ehf. um akstursleið 1 vegna þess að fyrirtækið hafi ekki uppfyllt skilyrði liðar 1.2.1 í útboðsgögnum. Í umræddum lið, sem ber heitið ,,Kröfur um hæfi bjóðenda“, segir meðal annars að þess sé krafist að ,,Bjóðandi hafi a.m.k. þriggja ára reynslu af akstri við leyfisbundna fólksflutninga, sbr. reglugerð nr. 528/2002 um fólksflutninga á landi“. Kærandi byggir á því að Hópbílaleigan ehf. hafi ekki slíka reynslu af akstri leyfisbundinna fólksflutninga. Er það raunar staðfest af eiganda fyrirtækisins í tölvupósti til kærða, dags. 10. ágúst 2005, en þar segir orðrétt: ,,Félagið mun með ánægju taka að sér akstursflokk 1 og þá á þeim forsendum að sveitarfélagið geri sér fulla grein fyrir því að félagið sjálft (Hópbílaleigan) hafi ekki þriggja ára reynslu af akstri leyfisbundinna fólksflutninga ... “. Kærði vísar til þess að hann hafi talið umrætt skilyrði vera uppfyllt þar sem forsvarsmaður Hópbílaleigunnar ehf. og eigandi þess hafi um árabil starfað við leyfisbundna fólksflutninga. Kærunefnd útboðsmála telur að liður 1.2.1 í útboðsgögnum verði samkvæmt orðanna hljóðan ekki skilinn öðruvísi en svo að gerð sé krafa um að bjóðendur hafi sjálfir a.m.k. þriggja ára reynslu af akstri leyfisbundinna fólksflutninga. Er því ekki fallist á að skilyrðið sé uppfyllt þó að eigandi þess fyrirtækis sem telst vera bjóðandi í skilningi laga nr. 94/2001 búi yfir þeirri reynslu sem áskilin er. Hefði kærða verið í lófa lagið að taka fram að nægilegt væri að þeir aðilar sem að baki bjóðanda stæðu byggju yfir þeirri reynslu sem áskilin var hafi ætlunin verið að skilja ákvæðið svo. Samkvæmt framangreindu telur nefndin Hópbílaleiguna ehf. ekki hafa uppfyllt umrætt skilyrði liðar 1.2.1 í útboðsgögnum og að kærða hafi því verið óheimilt að semja við fyrirtækið.
Kærandi hefur í fimmta lagi byggt á því að mat kærða á tilboðum hafi ekki verið í samræmi við 50. gr. laga nr. 94/2001 þar sem ekki hafi verið litið til þess að boð hans hafi í sumum tilvikum verið hagstæðara en boð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. og Hópbílaleigunnar ehf. Eins og verksvið nefndarinnar er markað í lögum nr. 94/2001, sbr. meðal annars 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laganna, fellur það utan verksviðs nefndarinnar að endurmeta tilboð bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Ef fyrir liggur að mat tilboða getur talist ómálefnalegt eða það brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin úrskurði um ólögmæti matsins og grípi eftir atvikum til lögmæltra úrræða af því tilefni. Fram kemur í lið 1.2.4 í útboðsgögnum að kærði muni taka lægsta tilboði í hvern akstursflokk, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu til hans. Þá segir í lið 1.2.5 að við val á samningsaðila verði tilboð metin 100% út frá heildarverði hvers akstursflokks samkvæmt tilboðsblöðum. Á tilboðsblöðum kom fram að þær tölur sem færa átti í þá reiti í töflum 1, 2 og 3 sem ekki voru skyggðir undir fyrirsögninni ,,Samtals kr. án vsk.“ færðust í reiti sem nefndust ,,Samtals tafla 1“, ,, Samtals tafla 2“ og ,,Samtals tafla 3“. Var fyllilega skýrt af tilboðsblöðum að heildarkostnaður fyrir hvern akstursflokk fyrir sig væri samtala þessara þriggja liða. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum og útboðsgögnum telur nefndin að ekki verði séð að mat kærða hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum, að hlutlægni hafi ekki verið gætt eða að matið hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 sé að ræða. Þá er ekki fallist á að kærða hafi borið að líta á Hópbílaleiguna ehf. og Guðmund Tyrfingsson ehf. sem sama aðilann, enda um tvö sjálfstæð fyrirtæki að ræða.
Kærandi hefur krafist þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ,,framgangur kærða við undirbúning útboðsins og eftir að tilboð voru opnuð þann 22. júlí 2005 hafi verið ólögmætur“. Þó svo að því hafi að framan verið slegið föstu að sá framgangur kærða að semja við Hópbílaleiguna ehf. um akstursflokk 1 hafi verið ólögmætur er ekki unnt að fallast á þessu kröfu eins og hún er orðuð. Kærandi hefur jafnframt krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Af gögnum málsins verður séð að tilboð Guðmundar Tyrfingssonar var næstlægst í akstursflokk 1 og nam kr. 6.445.000, en tilboð kæranda var þriðja lægst og nam kr. 8.669.200. Í ljósi þess að fram kemur í útboðsgögnum að tilboð verði metin 100% út frá heildarverði og að kærði muni taka lægsta tilboði í hvern akstursflokk verður ekki séð að kærði hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda. Með vísan til þessa verður að hafna kröfu kæranda um að nefndin láti uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart honum.
Kærandi hefur gert kröfu um kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða gert að greiða kæranda kr. 250.000 að meðtöldum virðisaukaskatti í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Erlings Þórs ehf., um að úrskurðað verði að ,,framgangur kærða við undirbúning útboðsins og eftir að tilboð voru opnuð þann 22. júlí 2005 hafi verið ólögmætur“ er hafnað.
Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum er hafnað.
Kærði greiði kæranda kr. 250.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.
Kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs er hafnað.
Reykjavík, 7. febrúar 2006.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 7. febrúar 2006.