Mál nr 37/2012B.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. maí 2013

í máli nr. 37/2012B:

Kubbur ehf.

gegn

Hafnarfjarðarkaupstað

Með bréfi, dags. 3. apríl 2013, krafðist Íslenska gámafélagið ehf. þess með vísan til 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að mál nr. 37/2012, Kubbur ehf. gegn Hafnarfjarðarkaupstað, yrði endurupptekið. Í bréfinu var krafa Íslenska gámafélagsins ehf. orðuð með svofelldum hætti: „Fyrir hönd Íslenska gámafélagsins ehf. er þess krafist, með vísan til 24. gr. laga nr. 37/1993, að málið verði endurupptekið og að kveðinn verði upp nýr úrskurður í málinu þar sem fallist verði á kröfur og sjónarmið [Íslenska gámafélagsins ehf.] í málinu. Þá er þess krafist að kærunefndin afturkalli úrskurð í málinu með vísan til 25. gr. laga nr. 37/1993.“

       Aðilum að máli nr. 37/2012 var kynnt endurupptökukrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Athugasemdir Kubbs ehf. bárust með tölvubréfi 18. apríl 2013 og athugasemdir Hafnarfjarðarkaupstaðar bárust með bréfi 22. sama mánaðar. 

I.

Kærunefnd útboðsmála kvað 26. mars 2013 upp úrskurð í máli nr. 37/2012. Í málinu kærði Kubbur ehf. þá ákvörðun Hafnarfjarðarkaupstaðar að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. í útboðinu „Hafnarfjörður – Sorphirða 2013-2021“. Ágreiningur málsins snerist um það  hvort Íslenska gámafélagið ehf., sem átti lægsta boðið í útboðinu, hefði sýnt fram á jákvæða eiginfjárstöðu og hvort Hafnarfjarðarkaupstað væri heimilt að ganga til samninga við félagið. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála segir meðal annars:

       „Þegar gerðar eru kröfur í útboðsskilmálum um að bjóðendur uppfylli ákveðin skilyrði um hæfi, hvort heldur sem hæfiskröfur séu fjárhagslegar eða tæknilegar, hefur kærunefnd útboðsmála ætíð litið svo á að bjóðendur verði að uppfylla slíkar hæfiskröfur áður en tilboð séu opnuð.

       Kærunefnd útboðsmála rengir ekki endurskoðaðan ársreikning Íslenska gámafélagsins ehf. fyrir árið 2011, sem sýnir jákvætt eigið fé félagsins 1. janúar 2012 ef búið hefði verið að undirrita samninga við lánardrottna og greiða inn í félagið nýtt hlutafé fyrir rúmar 161 milljón króna. Það varð ekki úr fyrr en eftir að tilboð höfðu verið opnuð. Í viðbótargögnum sem Íslenska gámafélagið ehf. lagði fram er greint frá því að gengið hafi verið frá endanlegu samkomulagi um fjárhagslega endurskipulagningu félagins 28. desember 2012. Þar sem hvorki var búið að skrifa undir samninga við lánardrottna né greiða inn nýtt hlutafé er augljóst af framlögðum gögnum að á opnunardegi tilboða var eigið fé Íslenska gámafélagsins ehf. neikvætt.“

       Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var samkvæmt framansögðu komist að þeirri niðurstöðu að Íslenska gámafélagið ehf. hefði ekki fullnægt áskilnaði útboðsgagna um að jákvæða eiginfjárstöðu og með ákvörðun um að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. hefði Hafnarfjarðarkaupstaður brotið gegn lögum nr. 84/2007. Með úrskurðinum var því felld úr gildi áðurgreind ákvörðun Hafnarfjarðarkaupstaðar um að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. Þá var Hafnarfjarðarkaupstað gert að greiða Kubbi ehf. 350.000 krónur vegna kostnaðar félagsins við að hafa kæruna uppi. 

II.

     Íslenska gámafélagið ehf. byggir endurupptöku málsins einkum á 1. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Vísað er til þess að forsendur fyrir úrskurði kærunefndar standist ekki og úrskurðurinn byggist á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Á engan hátt sé rökstutt í forsendum úrskurðarins að það sé „augljóst af framlögðum gögnum að á opnunardegi tilboða var eigið fé Íslenska gámafélagsins ehf. neikvætt.“ Telur félagið að fyrrgreind niðurstaða kærunefndar virðist byggja á því að nýtt hlutafé að fjárhæð rúmar 161 milljón króna hafi ekki verið greitt til félagsins í árslok 2011 og því beri að draga þá fjárhæð frá niðurstöðu ársreiknings um jákvætt eigið fé að fjárhæð liðlega 8 milljónir króna. Íslenska gámafélagið leggur áherslu á að ársreikningur félagsins fyrir árið 2011 byggist á forsendum endurskipulagningar félagsins, sem hafi verið langt á veg komin í árslok 2011. Ársreikningurinn byggi meðal annars á þeirri forsendu að eigið fé félagsins verði aukið um rúma 161 milljón króna og að samkomulag hafi náðst við kröfuhafa félagsins um fjárhagslega endurskipulagningu, sem hafi meðal annars falið í sér niðurfærslu skulda. Með öðrum orðum hafi ársreikningur gert ráð fyrir uppgjöri við kröfuhafa og nýju hlutafé í félagið. Miðað við þær forsendur hafi eigið fé félagsins verið jákvætt að fjárhæð rúmar 8 milljónir króna í árslok 2011. Íslenska gámafélagið ehf. leggur þó áherslu á að sá ársreikningur geri ráð fyrir að hlutafé hafi þá ekki verið aukið í félaginu og miði við að aukning hlutafjár verði greidd til félagsins á árinu 2012. Á móti komi að skammtímaskuldir félagsins aukist um sömu fjárhæð í ársreikningi, en þar segi að á árínu 2012 greiðist skuldir með niðurgreiðslu afborgana vegna hlutafjáraukningar að fjárhæð 161.300.000 króna. Það sé því rangt sem ráða megi af forsendum úrskurðar kærunefndar að eigið fé hafi ranglega í ársreikningi verið tilgreint liðlega 161 milljón krónu hærra en raun hafi verið og því beri að draga þá fjárhæð frá jákvæðri eiginfjárstöðu félagsins. Í raun hafi staðan verið sú að ársreikningur ársins 2011 hafi ekki gert ráð fyrir að hlutafé hefði þá verið aukið um liðlega 161 milljón króna en þeir fjármunir kæmu inn í félagin á árinu 2012. Sú hafi orðið raunin. Íslenska gámafélagið ehf. telur það því rangt að draga aukið hlutafé frá niðurstöðu ársreiknings ársins 2011, en í raun hafi eigið fé aukist um 161 milljón á árinu 2012.

            Íslenska gámafélagið ehf. leggur áherslu á að kærunefnd hafi borið að leita nánari upplýsinga frá Íslenska gámafélaginu ehf. í ljósi þess að kærunefnd hafi talið, þrátt fyrir yfirlýsingu endurskoðanda um að eigið fé hafi verið jákvætt í árslok 2011, að eigið fé félagsins hafi þá verið neikvætt. Kærunefnd hafi borið að rannsaka hvort nýtt hlutafé að fjárhæð liðlega 161 milljón króna væri hluti eigin fjár félagsins samkvæmt ársreikningi. Full ástæða hafi verið til af hálfu kærunefndar að leita nánari skýringa á eiginfjárstöðu Íslenska gámafélagsins ehf., enda sé fullyrðing kærunefndar um neikvæða eiginfjárstöðu í hrópandi andstöðu við gögn málsins og yfirlýsingar löggilts endurskoðanda.

            Íslenska gámafélagið ehf. áréttar að löggiltur endurskoðandi hafi staðfest að eigið félagsins hafi verið jákvætt um áramót 2011/2012 hvort sem miðað hafi verið við að samkomulag um fjárhagslega endurskipulagningu hafi þá verið náð eða ekki. Þrátt fyrir afdráttarlausar yfirlýsingar löggilts endurskoðanda um jákvætt eigið fé félagsins hafi kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að eiginfjárstaða Íslenska gámafélagsins ehf. hafi verið neikvæð um áramótin 2011/2012. Telur Íslenska gámafélagið ehf. að þessi niðurstaða sé órökstudd og byggi greinilega á villu um atvik máls. Af þeim sökum sé þess krafist að málið verði endurupptekið og rannsakað að fullu áður en ákvörðun verði tekin í málinu. Á því sé meðal annars byggt að í ljósi afdráttarlausra yfirlýsinga endurskoðandans hafi kærunefnd borið að óska eftir nánari skýringum Íslenska gámafélagsins ehf. á stöðu félagsins í árslok 2011. Af þeim sökum hafi meðferð málsins ekki verið í samræmi við rannsóknarreglu og andmælareglu stjórnsýslulaga.

            Íslenska gámafélagið ehf. bendir á að vegna hruns fjármálakerfisins haustið 2008, gengisfalls íslensku krónunnar og óvissu um lögmæti gengistryggðra krafna hafi staða fyrirtækja í landinu versnað mjög, ekki síst verktakafyrirtækja. Íslenska gámafélagið ehf. telur þar af leiðandi aðstæður mjög sérstakar og að ekki sé umdeilt að vegna hrunsins og gengismála hafi verið mikil óvissa um stöðu fyrirtækja í landinu. Flest fyrirtæki hafi þurft að ganga í gegnum fjárhagslega endurskipulagningu, þar sem meðal annars sé tekið mið af gengismálum og fleiru. Telur félagið að tilviljun ráði hvaða fyrirtæki séu afgreidd fyrst og hver séu afgreidd síðar. Kærunefnd hafi borið að taka tillit til þessara sérstöku aðstæðna og borið af þeim sökum að leita frekari upplýsinga um stöðu Íslenska gámafélagsins ehf. þar sem nefndin hafi metið stöðu hans neikvæðar þrátt fyrir yfirlýsingar endurskoðanda um hið gagnstæða. Þá bendir Íslenska gámafélagið ehf. á að kærunefnd hafi ekki leitað sérfræðiaðstoðar við mat á eiginfjárstöðu félagsins líkt og kærunefnd hafi borið augljós skylda til í ljósi þess að kærunefnd skipi ekki sérfræðingar á þessu sviði og þess að fyrir hafi legið afdráttarlausar yfirlýsingar löggilts endurskoðanda Íslenska gámafélagsins ehf. Rannsóknarreglu stjórnsýslulaga hafi því ekki verið fylgt við meðferð málsins. Í ljósi alls framangreinds er þess krafist að málið verði þegar endurupptekið hjá nefndinni.

            Þá telur Íslenska gámafélagið ehf. að úrskurður kærunefndar sé jafnframt ógildanlegur og krefst þess því að kærunefnd afturkalli úrskurð sinn í málinu, ef ekki verði fallist á endurupptöku málsins. Íslenska gámafélagið ehf. leggur áherslu á að afturköllun úrskurðar leiði ekki til tjóns fyrir aðila máls enda hafi samningur ekki verið gerður um verkið. Krafa um afturköllun byggist á 25. gr. stjórnsýslulaga.

            Íslenska gámafélagið ehf. aflaði álits endurskoðanda sem ekki hefur áður komið að reikningum hans. Bendir félagið á að álitið staðfesti yfirlýsingar endurskoðanda félagsins um jákvætt eigið fé og jafnframt að ekki hafi verið gert ráð fyrir greiðslu aukins hlutfjár liðlega 161 milljón króna í ársreikningi fyrir árið 2011. Eigið fé hafi verið jákvætt á þeim tíma um liðlega 8 milljónir króna án tillits til þeirrar hækkunar. Þá telur Íslenska gámafélagið ehf. að hið nýja álit staðfesti að málið hafi ekki verið rannsakað sem skyldi af kærunefnd og rökstyðji því kröfu félagsins um endurupptöku málsins.    

III.

Í tilefni af kröfu Íslenska gámafélagsins ehf. um endurupptöku málsins ítrekar Kubbur ehf. að engar nýjar athugasemdir hafi borist frá Íslenska gámafélaginu ehf. Telur félagið að jafnvel þótt eitthvað nýtt hefði borist yrði að meta það Íslenska gámafélaginu ehf. í óhag að hafa ekki lagt þær athugasemdir fram fyrr. Kubbur ehf. bendir á að Íslenska gámafélagið ehf. hafi haft öll tök á að koma að gögnum og upplýsingum á lögformlegum tíma og hafi ítrekað fengið tækifæri til þess að bæta þeim við. Þá áréttar Kubbur ehf. að kærunefnd útboðsmála hafi ekki tekið ákvörðun út frá neinum nýjum sjónarmiðum. Nefndin hafi ekki tekið það upp sjálf að leita að ágöllum í tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. heldur hafi hún litið til þeirra atriða sem gerð hafi verið grein fyrir í athugasemdum málsins. Þannig hafi ekkert nýtt komið upp og rannsóknarskyldu og andmælaréttar hafi verið gætt.      

IV.

Hafnarfjarðarkaupstaður telur að nú þegar liggi fyrir öll gögn hjá kærunefnd útboðsmála sem tengist máli nr. 37/2012 og sér ekki ástæðu til að senda inn frekari gögn nema óskað verði sérstaklega eftir þeim. Þá liggi fyrir sú afstaða Hafnarfjarðarkaupstaðar að niðurstaða nefndarinnar sé röng og byggi ekki á gögnum málsins. Hins vegar sé það svo að meðferð nefndarinnar á kærunni hafi staðið í rúmlega fjóra mánuði og þegar niðurstaða hafi legið fyrir hafi orðið að bregðast við því. Það sé skylda sveitarfélaga samkvæmt lögum að sjá um sorphirðu og þar sem útboðsgögn hafi gert ráð fyrir að samningur samkvæmt þeim tæki gildi 1. maí 2013 hafi orðið að bregðast hratt við.

Hafnarfjarðarkaupstaður bendir á að aðeins einn bjóðandi hafi staðið eftir, það er Kubbur ehf., þar sem aðrir bjóðendur hafi ekki framlengt tilboð sín og Íslenska gámafélagið ehf. hafi ekki lengur komið til greina. Hafi það verið metið svo að sá bjóðandi hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins og því hafi verið gengið frá samningi við Kubb ehf. 10. apríl 2013.

 V.

Í 95. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er fjallað um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 8. mgr. 95. gr. laganna gilda stjórnsýslulög um meðferð kærumála fyrir nefndinni að öðru leyti en kveðið er á um í áðurgreindri 95. gr. laga nr. 84/2007. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. þeirrar greinar á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik.

Telja verður að Íslenska gámafélagið ehf. sé aðili máls í merkingu áðurgreinds lagaákvæðis, enda á félagið einstaklegra hagsmuna að gæta í máli þessu. Telur nefndin því að Íslenska gámafélagið ehf. geti sem málsaðili farið fram á endurupptöku málsins ef svo ber undir.

Kærunefnd útboðsmála úrskurðaði í máli því sem hér um ræðir 26. mars. 2013 að undangenginni ítarlegri yfirferð yfir athugasemdir og gögn aðila málsins. Þá hafnar nefndin því alfarið að rannsóknarskyldu vegna málsins hafi ekki verið nægilega sinnt. Kallaði nefndin meðal annars eftir viðbótargögnum og skýringum frá Íslenska gámafélaginu ehf. varðandi fjárhagsstöðu félagsins þegar nefndin taldi málið ekki nægilega upplýst á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Var félaginu þannig einnig veittur andmælaréttur. Telur kærunefnd útboðsmála að Íslenska gámafélaginu ehf. hafi á þeim tíma verið fært að koma að öllum þeim skýringum sem félagið taldi þörf á. Að mati kærunefndar útboðsmála hafa ekki verið lögð fyrir nefndina ný gögn eða skýringar sem breyta neinu um niðurstöðu nefndarinnar í úrskurði hennar 26. mars 2013.

Í ljósi framangreinds telur kærunefnd útboðsmála að skilyrði endurupptöku málsins á grundvelli 1. töluliðar 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga séu ekki fyrir hendi og er kröfu Íslenska gámafélagsins ehf. því hafnað.

Gengið var frá samningi Hafnarfjarðarkaupstaðar og Kubbs ehf. 10. apríl 2013. Verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu Íslenska gámafélagins ehf. um afturköllun ákvörðunarinnar á grundvelli 1. töluliðs 25. gr. stjórnsýslulaga. 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu Íslenska gámafélagsins ehf. um endurupptöku og afturköllun úrskurðar 26. mars 2013 í máli nr. 37/2012, Kubbur ehf. gegn Hafnarfjarðarkaupstað.

Reykjavík, 9. maí 2013

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  [Setja inn dags.]