Úrskurður nr. 467/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 24. ágúst 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 467/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17060074

Kæra [...]

og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 30. júní 2017, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 23. júní 2017, um að synja henni og barni hennar um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og barni hennar verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kæranda og barni hennar verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. sömu laga. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. mars 2017 ásamt eiginmanni sínum. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 28. mars 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 23. júní 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 30. júní 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 18. júlí 2017.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á að hún sé í hættu í heimaríki sínu vegna ofbeldis og hótana sem hún og eiginmaður hennar hafa orðið fyrir af hendi [...] vegna uppruna þeirra.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri byggð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. sömu laga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að aðalástæða flótta hennar frá heimaríki sé sú að [...] og ofsæki þau. Eiginmaður kæranda tilheyri minnihlutahóp [...] og sé einnig í minnihluta sem fyrrum meðlimur [...] en kærandi sé af [...] uppruna. Kærandi búi af þeim sökum við stöðugar hótanir frá [...] sem vilji frekar skaða þau heldur en að sjá þau saman. Kærandi og eiginmaður hennar hafi reynt að [...] en á árinu 2015 hafi hún verið barnshafandi. Þegar hafi verið farið að sjá á henni hafi [...] misþyrmt henni svo illa að hún hafi misst fóstur, sbr. læknisvottorð sem kærandi hafi lagt fram hjá Útlendingastofnun. Þegar von hafi verið á öðru barni kæranda og eiginmanni hennar hafi þau tekið ákvörðun um að flýja til [...] og falið sig þar en [...] hafi fljótlega fundið þau og verið mjög ógnandi. Kærandi telji fullvíst að [...] muni drepa barnið og þau sjálf líka. Þá sé kærandi viss um að hún geti ekki notið verndar yfirvalda þar sem eiginmaður hennar hafi verið meðlimur [...] og hafi á þeim tíma verið [...]. Kærandi kveður að fyrrum [...] verði fyrir ofsóknum af hálfu yfirvalda og þar að auki njóti [...] minnihlutinn mjög lítilla réttinda í [...]. Þá sé ofbeldi gagnvart konum sem og [...] ekki teknar alvarlega af yfirvöldum í landinu og ekki sé hægt að treysta á vernd lögreglu vegna mismununar og spillingar. Þá telur kærandi það fullreynt að búa á öðrum stað í landinu. Kæranda hafi fæðst drengur [...] og telji fullvíst að barnið verði drepið verði kæranda og eiginmanni hennar gert að snúa til baka en þeim hafi ítrekað borist hótanir þess efnis frá [...]. Þær hótanir og áreiti sem kærandi og eiginkona hans hafi orðið fyrir teljist vera endurteknar athafnir sem feli í sér brot á grundvallarmannréttindum og ómannúðlega og vanvirðandi meðferð. Þá verði ekki séð að ríkið vilji eða geti veitt fullnægjandi vernd gegn þeim ofsóknum sem kærandi óttist. Við mat á því hvort til staðar sé ástæður ríkur ótti við ofsóknir sé mikilvægt að taka trúverðugleika kæranda til skoðunar þar sem óttinn sjálfur sé huglægt ástand einstaklingsins. Engin efni séu til að draga þær ástæður sem búi að baki flótta kæranda í efa, þ.e. að hún og fjölskylda hennar hafi þurft að sæta ofsóknum af hálfu [...]. Kærandi hafi misst barn á meðgöngu vegna ofsókna [...] og hafi hún því fulla ástæðu til að óttast að nýfætt barn hennar verði drepið þurfi hún að snúa til baka. Fordómar séu ríkir í [...] þjóðfélagi og svo virðist sem að [...] séu algengir til að vernda [...]. Þá bendir kærandi á að rétturinn til að ganga í hjónaband og stofna fjölskyldu teljist til grundvallarmannréttinda einstaklings og sé hann m.a. verndaður í 16. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna, 12. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 23. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi.

Í greinargerð kemur fram að eiginmaður kæranda tilheyri minnihlutahópi [...] sem telji rétt rúm 25% af íbúum landsins og togstreita ríki milli [...] í landinu. Gögn sýni að minnihlutahópar, ekki síst [...] verði fyrir mismunun og aðkasti. Þá séu mannréttindi sniðgengin í [...] í miklum mæli. Í skýrslu Amnesty International komi m.a. fram að sérsveit [...] lögreglunnar hafi hafið vopnaða aðgerð 9. maí 2016 með það að yfirlýstu markmiði að koma í veg fyrir árásir gegn ríki og óbreyttum borgurum. Í átökunum hafi 14 einstaklingar af [...] uppruna verið myrtir og þá hafi 30 einstaklingar af [...]uppruna, m.a. úr röðum fyrrum [...] verið handteknir. Þá hafi stjórnvöld landsins mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki og séu dæmi um að stjórnvöld hafi notað fjármagn úr ríkissjóði til þess að múta fjölmiðlum til þess að fjalla jákvætt um ríkisstjórnina. Almennt sé talið að mikil spilling ríki hjá stjórnvöldum og að aðgerðir stjórnvalda gegn spillingu hafi skilað takmörkuðum árangri. Auðvelt sé að komast til áhrifa með peningum, mikil spilling ríki í tengslum við fjármögnun kosninga og lagaramminn í kringum það skili sér ekki í framkvæmd. Af ofangreindu sé ljóst að mismunun í garð [...] sé djúpstætt og viðvarandi vandamál í [...] og að mikil spilling ríki innan lögreglunnar og annarra opinberra stofnana og heimildir sem bendi til annars séu ómarktækar vegna þöggunar. Augljóst sé af framangreindum heimildum að með engu móti sé hægt að fullyrða að kærandi geti leitað vandræðalaust til [...] yfirvalda og fengið þar vernd.

Kærandi bendir á að barn hennar teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem það séu í fylgd með umönnunaraðila eða ekki og að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Vísar kærandi til útlendingalaga, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2011/95/EB því til stuðnings. Í ljósi þeirra ofsókna sem bíði kæranda og fjölskyldu hennar verði þeim gert að snúa aftur til [...] sé ljóst að það sé barninu fyrir bestu að fjölskyldunni verði veitt vernd hér á landi. Mál kæranda hafi því sérstöðu af þeirri ástæðu að um sé að ræða barn innan fjölskyldu sem búi við ástæðuríkan ótta við ofsóknir. Útlendingastofnun telji að heimaríki kæranda, de jure, sé öruggt ríki þó svo að fjöldi heimilda bendi til að svo sé ekki. Af þeirri ástæðu sé hætta á að í undantekningatilvikum sem þessum gæti tilhneigingar til að haga meðferð mála með sama hætti og vanalega og það gleymist að leggja mat á aðstæður barnsins sérstaklega og þörf þess fyrir vernd. Ætla verður að gera verði minni kröfur við mat á alvarleika fordóma, mismununar og ofbeldis þegar börn séu fórnarlömb og þurfi því minna til svo þau falli undir skilgreiningu laga um þá sem þurfa alþjóðlega vernd.

Kærandi vísar til þess að rannsókn málsins og rökstuðningur hafi ekki verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telji að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað aðstæður eiginmanns kæranda nægjanlega, m.a. hafi ekki verið rannsakað sérstaklega hvort fyrrum meðlimir [...] verði fyrir aðkasti og/eða mismunun og ekki hafi verið kannað hvort [...] yfirvöld veiti raunverulega vernd í málum af þessu tagi. Þá hafi staða barns kæranda ekki verið rannsökuð sérstaklega þrátt fyrir að það teljist vera í mjög viðkvæmri stöðu. Kærandi telur þá almennt að rannsókn og rökstuðningur hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið verulega áfátt og að öllu framangreindu virtu beri að veita kæranda alþjóðlega vernd hér á landi á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum hennar.

Varðandi varakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er í greinargerð vísað til athugasemda með frumvarpi með lögunum. Þar komi meðal annars fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni og að heildarmat á öllum þáttum máls verði að fara fram. Erfiðar félagslegar aðstæður geti verið grundvöllur slíks leyfis en þar geti fallið undir sú aðstaða að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þá skuli taka sérstaklega tillit til barna og komi til greina að gera minni kröfur til þess að börn njóti verndar og sé veitt dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins. Með hliðsjón af framangreindri umfjöllun um aðstæður kæranda og yfirvöld í [...] er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laganna.

Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er ferli málsins hjá stofnuninni varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns rakið. Þar kemur m.a. fram að kæranda hafi verið gefinn kostur á að veita andmæli með greinargerð og að hún hafi komið andmælum sínum á framfæri. Í hinni kærðu ákvörðun hafi komið fram að Útlendingastofnun hafi talið umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa og að ekki hafi verið til staðar ástæður sem hefðu getað réttlætt að kæranda yrði veittur frestur til sjálfviljugrar heimferðar. Þá hafi ákvæði 102. gr. útlendingalaga hafi ekki átt við í tilviki kæranda. Kæranda verið tilkynnt að brottvísun og endurkomubann hennar kynni að vera skráð í Schengen-upplýsingakerfið og við slíka skráningu tæki það gildi á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna.

Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar um að kæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar og að kærandi hafi ekki möguleika á að óska eftir frestun réttaráhrifa hjá æðra stjórnvaldi sé í andstöðu við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB (hér eftir brottvísunartilskipunin). Í 13. gr. brottvísunartilskipunarinnar komi fram að þeim sem sé ákveðin brottvísun og endurkomubann skuli veitt raunhæft úrræði til að fá ákvörðun sína endurskoðaða fyrir þar til bæru, sjálfstæðu og óvilhöllu stjórnvaldi eða dómstóli. Þá skuli stjórnvaldið eða dómstóllinn sem taki ákvörðunina til endurskoðunar eiga þess kost að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar. Meginregla útlendingalaga sé að kæra ákvörðunar fresti réttaráhrifum hennar nema umsækjandi óski þess sjálfur að hverfa úr landi. Hins vegar fresti kæra ekki réttaráhrifum ákvarðana sem teknar séu á grundvelli 29. gr. líkt og í máli kæranda. Ekki sé gert ráð fyrir því í útlendingalögum að æðra settu stjórnvaldi sé heimilt að fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar á meðan málið sé til endurskoðunar. Það sé afar íþyngjandi fyrir kæranda að vera brottvísað eftir ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi, með endurkomubanni, á meðan ákvörðun hennar sé til endurskoðunar á æðra stjórnsýslustigi og slíkt sé skýrt brot á brottvísunartilskipuninni.

Af hálfu kæranda er því einnig haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hennar sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. flóttamannasamningsins. Að lokum sé brottvísun og endurkomubann kæranda í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vísar kærandi til athugasemda við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd á Íslandi. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Útlendingastofnun hafi t.a.m. heimild til að veita kæranda styttri frest en sjö daga sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í stað þess að veita henni engan frest með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns skv. b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að markmiði ákvörðunarinnar hefði verið náð án þess að synja kæranda um slíkan frest og með synjuninni hafi stofnunin gerst brotleg við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Með vísan til þess að meðalhófs hafi ekki verið gætt við töku hinnar kærðu ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann sé hún haldin annmörkum og beri að fella ákvörðunina úr gildi hvað þann þátt varðar. Með því að rannsaka ekki til hlítar hvort aðrar leiðir teldust færar að markmiði hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun enn fremur gerst brotleg við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Að lokum er bent á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þá þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Þá komi fram í athugasemdum við 4. mgr. 37. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga að hugtakið um raunverulega vernd í öðrum hluta lands sé ekki meginregla í alþjóðlegri flóttamannalöggjöf. Þess sé ekki krafist í alþjóðlegri löggjöf að einstaklingur sem sæti ofsóknum hafi útilokað alla möguleika í heimaríki áður en hann sæki um alþjóðlega vernd og beiting ákvæðisins geti aðeins komið til sem hluti af mati á því hvort viðkomandi einstaklingur teljist flóttamaður. Þegar stjórnvöld séu valdur að ofsóknum skuli gengið út frá því að raunverulega vernd sé ekki að fá í neinum hluta landsins. Kærandi og fjölskylda hennar hafi reynt að flýja annað innan heimaríkis til þess að forðast ofsóknir. [...] hafi fundið þau og haldið áfram ofsóknunum, og því sé augljóst að öryggi kæranda sé ógnað hvar sem er í [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga og reglugerð um útlendinga nr. 53/2003, ásamt áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að það barn sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé töluverð í [...]. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns. Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir. Þá séu grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og [...] yfirvöld hafi á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegrar fötlunar. Þá er einnig greint frá því að spenna ríki í samskiptum milli [...] og að hlutfall [...] sem starfi í dómskerfinu sé lágt. Af gögnum verður hins vegar ekki séð að yfirvöld í [...]stundi kerfisbundnar ofsóknir, ofbeldi eða mismunun gagnvart fólki af [...] uppruna í landinu.

Þá komi fram í ofangreindum gögnum að ókeypis lögfræðiaðstoð sé í boði fyrir fórnarlömb [...] og í málum er varði barnavernd. [...] sé útbreitt í landinu og aðstoð við þolendur af skornum skammti og sé einkum á hendi frjálsra félagasamtaka. Einnig hafi yfirvöld verið treg til að sækja gerendur til saka.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um vernd á því að [...] sé að ofsækja þau vegna sambands þeirra. Þá sé eiginmaður hennar af [...] uppruna og hafi verið meðlimur [...] og verði þau fyrir mismunun og aðkasti vegna þess.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að hún og fjölskylda hennar verði fyrir ofsóknum af hálfu [...] þar sem kærandi sé af [...] uppruna en eiginmaður hennar af [...] uppruna. Kærandi búi af þeim sökum við stöðugar hótanir og þá hafi [...] misþyrmt henni svo illa að hún hafi misst fóstur. Þá telji kærandi sig ekki geta leitað verndar yfirvalda vegna þess að eiginmaður hennar hafi verið meðlimur í [...] sem hafi barist gegn lögreglu í stríðinu á sínum tíma. Þá sé eiginmaður kæranda einnig af [...] uppruna og verði fyrir mismunun í heimaríki.

Á grundvelli þeirra gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat hennar að þeir ríkisborgarar [...] sem telji að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá komi fram í gögnum að til staðar sé kerfi í [...] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu, m.a. sé hægt að leita til sjálfstæðrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embætti umboðsmanns í landinu. Í skýrslu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins [...] kemur fram að stofnunin sem heyri undir innanríkisráðuneytið hafi fengið til sín 62 kvartanir á árinu 2015 og af þeim hafi verið talið að lögregla hafi misbeitt valdi sínu í um fjórum tilfellum. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnana sem að þeim koma. Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun ekki hafa leitað til lögreglu vegna vandamála sinna. Í ljósi framangreindra gagna og frásagnar kæranda er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld í [...] geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Þá verður ekki séð af gögnum að aðgangur [...] minnihlutans eða fyrrum meðlima [...] að þessum úrræðum sé takmarkaður á grundvelli stöðu þeirra sem minnihlutahóps eða annarra ástæðna sem þýðingu hafa fyrir mál þetta.

Kærandi hefur einnig borið fyrir sig að hún og eiginmaður hennar sæti mismunun vegna[...]uppruna eiginmanns hennar. Gögn og skýrslur sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að spenna sé á milli [...] meirihlutans og [...] minnihlutans í landinu. Hins vegar benda gögn ekki til þess að yfirvöld í landinu mismuni einstaklingum af [...] uppruna eða beiti þá ofbeldi eða að þeir sæti ofsóknum í skilningi laga um útlendinga.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi það foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hennar og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga kærandi og barn hennar ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveður sig og fjölskyldu sína ekki geta leitað aðstoðar [...] yfirvalda vegna ofsókna sem þau sæti af hálfu [...]. Svo sem fram hefur komið telur kærunefnd, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hennar sem feli í sér fullnægjandi vernd, þ.m.t. vernd fyrir barn sitt. Það er því mat kærunefndar, með vísan til alls framangreinds og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barnsins, að fjölskyldan geti fengið viðeigandi aðstoð stjórnvalda vegna þeirrar hættu sem kærandi kveður sig og barn sitt vera í og að það sé barninu fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og eignuðust þau barn hér á landi þann 15. apríl sl. Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kæranda en að hún og barn hennar séu við góða heilsu. Þegar gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og barn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barns kæranda, að aðstæður þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.

Rannsókn Útlendingastofnunar - Athugasemd kærunefndar við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barns kæranda

Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur m.a. að það hvort að fyrrum meðlimir [...] verði fyrir aðkasti og/eða mismunun hafi ekki verið rannsakað. Þá hafi staða barns kæranda ekki verið skoðuð sérstaklega þrátt fyrir að það teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslaga að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er, varðandi stöðu kæranda og eiginmanns, hennar vísað í fjölda skýrslna til stuðnings niðurstöðu stofnunarinnar og er að mati kærunefndar ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á rannsókn hennar að þessu leyti. Hins vegar er í niðurstöðukafla Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, sem ber heitið „Úrlausn um hæli og dvalarleyfi skv. 74. gr. útlendingalaga“, með almennum hætti vísað til barnaverndarlaga og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og ákvæða útlendingalaga. Þá segir að ekkert í frásögn foreldra barnsins bendi til þess að hælisbeiðni þess verði byggð á öðrum málsástæðum en umsóknir kæranda og eiginmanns hennar.

Kærandi hefur m.a. borið fyrir sig að hún og barn hennar verði fyrir ofsóknum í heimaríki af hálfu [...] og að sömu aðilar hafi hótað því að vinna barni hennar mein. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var henni synjað um vernd samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og var vísað sérstaklega til þess að barn kæranda væri í sömu stöðu og kærandi hvað ofangreind ákvæði varði. En í rökstuðningi fyrir niðurstöðu varðandi dvalarleyfi á grundvelli 74. laga um útlendinga var hvorki vísað í hinn sérstaka lagagrundvöll varðandi hagsmuni barnsins né fjallað um barn kæranda.

Kærunefnd telur að vegna hins sérstaka lagagrundvallar varðandi hagsmuni barns í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga verði stjórnvöld að leggja mat á hvort þau sjónarmið sem þar eru sett fram eigi við í málinu. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki lesið að þessi þáttur hafi verið skoðaður og er rökstuðningur ákvörðunar stofnunarinnar í máli barns kæranda því að þessu leyti haldinn annmarka.

Kærunefnd telur engu að síður ljóst að þeir annmarkar sem kunna að vera á rannsókn málsins og rökstuðningi ákvörðunar hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins sem sé að öðru leyti í samræmi við ákvæði laga og alþjóðasáttmála er kveða á um að hagsmunir barna skuli hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana í málum er þau varðar. Þykir því ekki ástæða til að fella ákvörðunina úr gildi, eins og á stendur í þessu máli.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir ofsóknum af hendi [...] vegna þess að þau séu mótfallinn sambandi hennar og eiginmanns hennar. Kærandi hefur jafnframt sagt frá grófu ofbeldi sem hún hafi orðið fyrir af hálfu [...] sem leitt hafi til þess að hún hafi misst fóstur. Þá hefur kærandi borið fyrir sig að hún fái ekki aðstoð yfirvalda þar sem eiginmaður hennar hafi verið í [...] sem barðist gegn [...] stjórnvöldum árið 2001. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að frásögn kæranda af því ofbeldi sem hún varð fyrir og afleiðingum þess sem og þátttöku eiginmanns hennar í [...] stjórnvöldum fyrir um [...] sé talin trúverðug og lögð til grundvallar. Kærunefnd útlendingamála telur sig ekki vera í aðstöðu til að leggja annað mat á trúverðugleika frásagnar kæranda þrátt fyrir að nokkuð kunni að skorta á sönnunargildi fyrirliggjandi gagna. Þá telur kærunefnd að það alvarlega ofbeldi sem kærandi kveðst hafa orðið fyrir verði að meta í ljósi afleiðinga þess, þeirrar stöðu sem kærandi og eiginmaður hennar eru í sem par í blönduðu sambandi og þau tengsl sem Útlendingastofnun telur trúverðugt að eiginmaður kæranda hafi haft við [...] í [...]. Í ljósi þess er það mat kærunefndar, þrátt fyrir að nefndin og Útlendingastofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að synja beri kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, að umsókn kæranda hafi varðað málsástæður sem gætu, að teknu tilliti til trúverðugleikamats Útlendingastofnunar, átt undir 1. mgr. 37. gr. eða 1. mgr. 74 gr. laga um útlendinga. Umsóknin telst því ekki bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda og um tveggja ára endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana, varðandi aðra þætti en þá sem varða brottvísun og endurkomubann, þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvarðanna í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda og barn hennar að hverfa af landi brott innan 15 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar að því er varðar umsóknir um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun eru staðfestar. Felld er úr gildi ákvörðun í máli kæranda um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda og barn hennar að yfirgefa landið innan 15 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi þau ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa.

.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child regarding the applications for international protection, residence permit on humanitarian grounds and denial of entry is affirmed. The Directorate’s decision in the case of the appellant on expulsion and re-entry ban is vacated. The appellant and her child shall leave Iceland within 15 days of the notification of this decision, have they not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Þorbjörg Inga Jónsdóttir Pétur Dam Leifsson