Mál nr. 24/2013. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2013
í máli nr. 24/2013:
KOS
gegn
Nýjum Landspítala ohf. og
Ríkiskaupum
Með bréfi 10. september 2013 kærði KOS, óstofnað félag tiltekinna ráðgjafafyrirtækja í mannvirkjahönnun, ákvörðun varnaraðila, vegna forvals fyrir hönnunarútboð auðkennt nr. 15453 „Nýr Landspítali við Hringbraut, meðferðarkjarni og rannsóknarhús“, þess efnis að kærandi uppfylli ekki kröfur forvalsgagna til þess að taka þátt í útboðinu. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila verði felld úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila „að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum, nánar tiltekið kröfur útboðsgagna um formlegar staðfestingar eigenda á því að þeir standi að baki umsókninni“. Þá er jafnframt gerð krafa um málskostnað.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 25. september 2013 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila með bréfi 15. október 2013. I
Hinn 23. apríl 2013 auglýsti varnaraðili framangreint forval vegna hönnunar meðferðarkjarna og rannsóknarhúss sem ætlunin er að verði hluti af nýjum Landspítala við Hringbraut. Fyrirspurnarfrestur rann út 9. júlí 2013 en frestur til að senda inn þátttökubeiðnir 18. júlí 2013. Fimm þátttökubeiðnir bárust en tveimur var hafnað, þ.á m. þátttökubeiðni kæranda, en samkvæmt kæru er kærandi óstofnað félag ráðgjafafyrirtækja í mannvirkjahönnun sem að standa nánar tiltekin ráðgjafafyrirtæki.
Í grein 0.7.4 í forvalsgögnum kom fram að fjárhagsstaða umsækjanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Með hliðsjón af áætluðu umfangi þeirra verkefna sem um væri að ræða skyldi umsækjandi sýna fram á fjárhagslegt hæfi sitt til að takast á við verkefnið sem hér segir: „Vegna þátttöku í útboði á hönnun meðferðarkjarna skal eigið fé umsækjanda (samanlagt) vera 160 milljónir króna.“
Eftirfarandi ákvæði var að finna í grein 0.7.6 í forvalsgögnum:
„Ef ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala er ekki hluti af hönnunarteymi umsækjanda þarf umsækjandi að hafa samning eða viljayfirlýsingu við slíkt fyrirtæki. Í samstarfssamningi eða viljayfirlýsingu við fyrirtæki skulu ennfremur nöfn a.m.k. 3 sérfræðinga í hönnun tæknikerfa spítala, sem taka munu þátt í vinnunni, koma fram. [/] Tilgreina skal spítala sem fyrirtækið hefur komið að hönnun á. Þeir þurfa að vera í löndum þar sem gerðar eru svipaðar gæðakröfur og á Íslandi og í þeim löndum sem Íslendingar bera sig helst saman við. Fyrirtækið skal hafa unnið að hönnun spítala sem hefur að lágmarki 300 rúm og falla undir þessa skilgreiningu á síðastliðnum 10 árum. Fyrirtækið þarf að hafa innan sinna raða breiðan hóp sérfræðinga sem veitt geta ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda, einnig tæknikerfa s.s. rörpóstkerfa, sorp- og línuflutningskerfa, AGV vagna, PET scan, Core Lab, Da Vinci, sjálfvirkra lyfjaafgreiðslukerfa o.s.frv. Sérfræðingar í hönnun spítala skulu hafa gott vald á ensku og íslensku. [/] Til glöggvunar má geta þess að Ríkisspítalinn í Osó er um 580 rúma spítali og á Landspítala í Fossvogi eru um 200 rúm.“
Forvalsgögn gerðu einnig þær kröfur að umsækjendur tilnefndu lykilstjórnendur á sviði hönnunar og stjórnunar sem uppfylltu nánar tiltekin skilyrði. Í grein 0.7.12 kom meðal annars fram að tilnefndur starfsmaður undir þeirri grein, svonefndur arkitekt 2, skyldi hafa arkitektamenntun og hafa á síðastliðnum 15 árum unnið í fimm ár að hönnun stórra bygginga. Jafnframt var gerð sú krafa að viðkomandi byggi yfir fjölbreyttri reynslu á þessu sviði og hefði þriggja ára reynslu af stjórnun hönnunar. Samkvæmt grein 0.7.7 skyldi miðað við reynslu lykilstarfsmanna í hönnun og stjórn á stórum og meðalstórum byggingum eins og slíkar byggingar væru skilgreindar í orðskýringum í forvalsgögnunum. Samkvæmt grein 0.5.5 var ekki heimilt að skipta um þá lykilstarfsmenn sem teknir væru til mats í forvalinu nema sýnt væri fram á að nýr lykilstarfsmaður uppfyllti hæfnisskilyrði þau sem mælt væri fyrir um í forvalsgögnum og ættu við um þann lykilstarfsmann, en slíkur nýr lykilstarfsmaður væri alltaf háður samþykki verkkaupa.
Hinn 11. júlí 2013 birti varnaraðili á vef sínum fyrirspurn kæranda um hvort verkkaupi teldi það fullnægjandi um fjárhagslega getu að eigið fé fyrirtækja, til viðbótar persónulegri stöðu eigenda þeirra, næðu tilskyldu lágmarki ef staðfesting endurskoðenda lægi fyrir um hvort tveggja. Í svari varnaraðila kom meðal annars fram að ákveddi umsækjandi að byggja á fjárhagslegri getu eigenda þeirra fyrirtækja sem stæðu að baki umsókn, auk fjárhagslegri getu fyrirtækjanna sjálfra, skyldi liggja fyrir staðfesting eigenda um að þeir ábyrgðust að hafa nægilegt fé til ráðstöfunar auk formlegrar staðfestingar eigenda á því að þeir stæðu að baki umsókninni. Í framhaldi af svari varnaraðila undirrituðu eigendur þeirra ráðgjafafyrirtækja sem stóðu að þátttökubeiðni kæranda yfirlýsingu þar sem þeir staðfestu að auk fjárhagslegrar getu fyrirtækjanna sjálfra ábyrgðust þeir að hafa nægilegt fé til ráðstöfunar til að uppfylla kröfur forvalsgagna um eiginfjárstöðu sem næmi að lágmarki 160 milljónum. Jafnframt kom fram að til staðfestingar á hreinni persónulegri eign þeirra lægju fyrir staðfestingar frá endurskoðendum.
Með fyrirspurn 13. ágúst 2013 óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum um þátttökubeiðni kæranda, en meðal annars var óskað eftir ítarlegri upplýsingum um sérfræðiþekkingu hjá því ráðgjafafyrirtæki sem kærandi bauð fram á sviði starfsemi og hönnunar spítala og staðfestingu á að viljayfirlýsing þess fyrirtækis ætti við um fyrirtækið, en ekki einstaklinginn sem stóð að baki því. Auk þess var óskað eftir frekari upplýsingum um starfsreynslu tiltekins lykilstarfsmanns, sem tilnefndur hafði verið sem arkitekt 2, stærð bygginga sem hann hefði unnið við og á hvaða árum þau verkefni hefðu verið unnin. Svör kæranda bárust 15. ágúst 2013. Var þar meðal annars að finna frekari gögn og upplýsingar um ráðgjafarfyrirtæki það sem kærandi bauð fram og þá einstaklinga sem að baki því stóðu. Þá fylgdu einnig ítarlegri upplýsingar um starfsreynslu viðkomandi lykilstarfsmanns og voru færð fyrir því rök að tiltekin bygging sem hann hefði starfað við ætti sökum flækjustigs og stærðar að flokkast með öðrum hætti en í upphaflegri þátttökubeiðni kæranda. Var varnaraðila jafnframt sent uppfært upplýsingablað, svonefnt formblað A10, vegna þessa starfsmanns, en þess var auk þess óskað, ef ekki yrði fallist á rök kæranda hvað varðaði starfsreynslu viðkomandi lykilstarfsmanns, að honum yrði skipt út fyrir annan tilgreindan lykilstarfsmann.
Með bréfi 21. ágúst 2013 tilkynnti varnaraðili kæranda þá niðurstöðu sína að kærandi uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna til þess að taka þátt í hinu fyrirhugaða útboði. Var niðurstaða þessi í fyrsta lagi rökstudd með því að kærandi uppfyllti ekki fjárhagskröfu forvalsgagna vegna hönnunar meðferðarkjarna um lágmarks eigið fé að fjárhæð 160 milljónir. Í yfirlýsingum um samstarf kæranda við tvö nánar tiltekin fyrirtæki væri ekki skilgreint hver „aðgangur að fjárhagslegri getu“ þessara samstarfsaðila kæranda mátti vera, en jafnvel þó hann tæki til alls eigin fjár þessara aðila næði samtala eigin fjár ekki tilgreindu lágmarki forvalsgagna. Þá væri ekki hægt að taka yfirlýsingar um hreina eign eigenda kæranda sem viðbót við eigið fé fyrirtæja sem stæðu að hópi þar sem eigendur væru ekki skilgreindir sem aðilar umsóknar í forvalinu heldur einungis fyrirtækin. Í öðru lagi var byggt á því að tilgreint ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala uppfyllti ekki kröfur greinar 0.7.6 í forvalsgögnum um að hafa innan sinna raða breiðan hóp sérfræðinga sem veitt gæti ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda og tæknikerfa. Félagið samanstæði af þremur einstaklingum, einum arkitekt og einum verkfræðingi sem báðir hefðu litla reynslu af hönnun spítala og einum lækni. Í þriðja lagi var byggt á því að tiltekinn lykilstarfsmaður, sem tilnefndur hafði verið sem arkitekt 2, uppfyllti ekki kröfur forvalsgagna um að hafa á síðastliðnum 15 árum unnið í fimm ár að hönnun stórra og meðalstórra bygginga samkvæmt skilgreiningu forvalsgagna. Taldi varnaraðili að einungs hefði verið sýnt fram á að þessi tiltekni starfsmaður hefði unnið að einu verkefni sem félli undir skilgreiningu á stórum eða meðalstórum byggingum og næði það einungis yfir fjögurra ára tímabil. Ekki væri heimilt að skipta lykilstarfsmönnum umsókna út fyrir aðra starfsmenn hönnunarhóps.
II
Kærandi reisir málatilbúnað sinn í fyrsta lagi á því að sú afstaða varnaraðila standist ekki að ekki sé hægt að byggja á yfirlýsingum um hreina eign eigenda þeirra fyrirtækja sem standa að kæranda nema þeir séu jafnframt skilgreindir sem aðilar að umsókn í forvalinu. Telur kærandi að það leiði af eðli máls að yfirlýsing um hreina eign umræddra eigenda hafi í raun falið í sér skuldbindingu um að þeir væru jafnframt skilgreindir sem aðilar að umsókn í forvalinu. Vísar kærandi þar til orðalags yfirlýsingarinnar þar sem segir að „auk fjárhagslegrar getu fyrirtækjanna“ ábyrgist eigendurnir að hafa nægilegt fé til ráðstöfunar til að uppfylla kröfur forvalsgagna um eiginfjárstöðu. Þá telur kærandi að mat kærða á því hvort umrædd gögn séu fullnægjandi hafi hvorki byggt á málefnalegum sjónarmiðum né að gætt hafi verið meðalhófs. Markmið 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um að sýnt sé fram á fjárhagsstöðu bjóðanda með fullnægjandi hætti hafi verið uppfyllt, en ómálefnalegt sé að láta skort á formlegri staðfestingu eigenda á því að þeir standi að þátttökubeiðni ráða úrslitum þegar efnisleg staðfesting liggi fyrir. Þá myndi formleg staðfesting eigenda á því að þeir stæðu að þátttökubeiðni kæranda engu breyta um þá staðreynd að á síðari stigum þyrfti að ganga frá formlegum persónulegum ábyrgðaryfirlýsingum, ef kærandi myndi verða valinn úr hópi umsækjenda til að vinna verkið. Því hafi vægasta úrræðið miðað við það markmið sem að var stefnt ekki verið valið og ákvörðun varnaraðila hafi því verið í andstöðu við meginreglu stjórnsýsluréttarins um meðalhóf. Til viðbótar byggir kærandi á 2. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup, en kærandi telur sig með fyrrgreindum yfirlýsingum hafa sýnt fram á að hann hafi nauðsynlega fjármuni til ráðstöfunar. Með vísan til þessa krefst kærandi þess að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að fella niður þann skilmála forvalsgagna að krafist sé formlegra staðfestinga eigenda á því að þeir standi að baki umsókninni, enda hafi eigendur þegar efnislega staðfest þetta með yfirlýsingu sinni. Þá byggir varnaraðili jafnframt á því að eigið fé tiltekinna tveggja samstarfsfyrirtækja ráði ekki úrslitum um hvort kærandi fullnægi eiginfjárkröfum, að því gefnu að fallist verið á að yfirlýsingar um persónulegar ábyrgðir eigenda verði teknar til greina. Telur kærandi engu að síður að af rökstuðningi varnaraðila hvað varðar þessi fyrirtæki verði ekki með skýrum hætti ráðið að verið sé að hafna því að leggja fjárhagslega getu þessara aðila til grundvallar og því verði að leggja til grundvallar að fjárhagsleg geta þessar aðila hafi verið samþykkt. Þá verði ekki séð með hliðsjón af kröfum forvalsgagna en að um sé að ræða aðgang að öllu eigin fé samstarfsfyrirtækjanna.
Kærandi hafnar í öðru lagi þeirri afstöðu varnaraðila að ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala sem kærandi hugði á samstarf við uppfylli ekki kröfur forvalsgagna. Byggir kærandi á því að ógilda eigi ákvörðun varnaraðila þegar af þeirri ástæðu að rökstuðningur varnaraðila hvað þetta atriði varðar hafi verið svo rýr að erfitt hafi verið fyrir kæranda að bregðast við, en auk þess hafi niðurstaða varnaraðila hvað þetta varðar verið efnislega röng. Í forvalsgögnum sé eingöngu beðið um nöfn þriggja einstaklinga en ekki að gerð sé grein fyrir hinum „breiða hópi“ sem standi að baki þátttökubeiðni kæranda. Kveður kærandi að sá hópur sérfræðinga sem fyrirtækið hafi aðgang að hafi ekki verið tiltekinn í gögnum, einfaldlega vegna þess að þess hafi ekki verið óskað. Þær kröfur sem gerðar séu til bjóðenda verði að koma skýrt fram í forvalsgögnum og allan vafa sem leiðir af óskýrleika útboðsgagna verði að skýra bjóðanda í hag. Þá telur kærandi að mat varnaraðila á reynslu viðkomandi sérfræðinga hafi verið óvandað og standist ekki. Færir kærandi rök fyrir því að þeir einstaklingar sem standi að baki umræddu fyrirtæki uppfylli skilyrði forvalsgagna um að geta veitt ráðgjöf í hönnun sérhæfðra sjúkrahúsdeilda og tæknikerfa.
Í þriðja lagi mótmælir kærandi því að umræddur lykilstarfsmaður sem tilnefndur var sem arkitekt 2 hafi ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna. Telur kærandi að sú ákvörðun varnaraðila að hafna flokkun kæranda á byggingum sé órökstudd og standist enga skoðun. Að auki mótmælir kærandi því að ekki megi skipta út lykilstarfsmanni eftir að þátttökutilkynningu er skilað með hliðsjón af grein 0.5.5 í forvalsskilmálum. Með réttu hefði varnaraðili að lágmarki átt að gefa kæranda færi á að leggja til annan lykilstarfsmann. Því hafi varnaraðili ekki gætt að leiðbeiningarskyldu, meðalhófi né geti afstaða hans talist málefnaleg. Af þessum sökum sé nýjum lykilstarfsmanni teflt fram en það ætti að vera hafið yfir allan vafa að hinn nýi lykilstarfsmaður uppfylli kröfur forvalsgagna. Kveður kærandi að í kröfugerð sinni felist að ákvörðun varnaraðila varðandi lykilstarfsmann þennan verði felld úr gildi og varnaraðila verði gert að fjalla um þennan þátt málsins á nýjan leik og taka við þá umfjöllun jafnframt til umfjöllunar hæfi hins nýja lykilstarfsmanns.
Í seinni athugasemdum kæranda sem dagsettar eru 15. október 2013 er því meðal annars mótmælt að krafa kæranda, um að tilteknir ólögmætir skilmálar verði felldir úr forvalsgögnum, sé of seint fram komin. Kærandi hafi engin tök haft á því að bregðast við þeirri túlkun kærða, að láta skort á formlegri staðfestingu eigenda á því að þeir stæðu að þátttökubeiðni kæranda ráða úrslitum, þegar efnislegar staðfestingar lægju fyrir. Það hafi ekki verið fyrr en með bréfi varnaraðila 21. ágúst 2013 sem kæranda hafði orðið þessi ómálefnalega afstaða varnaraðila ljós, en við henni hefði verið brugðist með kæru innan kærufrests. Jafnframt byggir kærandi á því að rökstuðningur varnaraðila í greinargerð fyrir nefndinni, hvað varðar ráðgjafafyrirtæki á sviði starfsemi og hönnunar spítala sem kærandi hugðist vera í samstarfi við, væri of seint fram komin. Þá ítrekar kærandi þau sjónarmið sem fram komu í kæru að rökstuðningur varnaraðila sem veittur var með bréfi 21. ágúst 2013 hafi verið rýr og efnislega rangur. Að lokum andmælir kærandi því að grein 0.0.5 í forvalsgögnum girði fyrir að unnt sé að skipta um lykilstarfsmann, en ekkert í þeirri grein renni stoðum undir þá fullyrðingu að eingöngu sé verið að tala um breytingu á lykilstarfsmönnum sem búið er að samþykkja í forvalsferlinu.
III
Varnaraðili byggir á því að í forvalsgögnum hafi verið sett fram málefnaleg og óhlutdræg skilyrði sem lögð hafi verið til grundvallar við val umsækjenda í forvali og hafi kærandi ekki uppfyllt þau skilyrði. Varnaraðili hefði gefið kæranda kost á að skýra mál sitt, sbr. 53. gr. laga um opinber innkaup en þær skýringar hefðu ekki dugað til. Hefði varnaraðili metið kæranda hæfan hefði það raskað jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup. Þá sé samkvæmt 5. mgr. 56. gr. sömu laga ekki heimilt að gefa fyrirtækjum sem ekki fullnægja kröfum um hæfi kost á að taka þátt í útboði, en það hafi verið varnaraðila í hag að fá sem flesta hæfa bjóðendur í forvalið og auka þar með samkeppni.
Þá byggir varnaraðili á því að krafa kæranda um að tilteknir skilmálar forvalsgagna verði felldir niður séu of seint fram komnar. Skilmálar forvalsins hafi verið birtir 23. apríl 2013 á vef varnaraðila. Samkvæmt gögnum varnaraðila hafi kærandi sótt umrædd gögn 3. maí 2013. Forvalsskilmálarnir hafi verið nánar útskýrðir með svörum við fyrirspurn sem birt voru á vef varnaraðila 11. júlí 2013, en kæra sé dagsett 10. september 2013. Kærufrestur skv. 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup hafi þá verið löngu liðinn.
Varnaraðili byggir einnig á því að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði forvalsgagna um eigið fé. Eigendur fyrirtækja séu ekki sjálfkrafa í persónulegri ábyrgð fyrir fjárhagslegar skuldbindingar fyrirtækis síns. Því hafi verið gerð sú krafa að ef persónuleg eign eigenda fyrirtækjanna sem stóðu að þátttökubeiðni ætti að teljast til eigin fjár umsækjenda þyrftu eigendur að gerast formlegir aðilar að umsækjanda en það hafi þeir ekki gert. Þetta hafi skýrlega komið fram í svari varnaraðila við fyrirspurn kæranda sem birt var á vef varnaraðila 11. júlí 2013. Þrátt fyrir að þannig hafi verið útskýrt fyrir kæranda hvaða kröfur hafi verið gerðar, þá hafi hann ekki staðist þær.
Varnaraðili byggir jafnframt á því að hið óstofnaða ráðgjafarfyrirtæki sem kærandi hafi boðið fram á sviði starfsemi og hönnunar spítala hafi ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna, einkum grein 0.7.6. Í upphaflegri þátttökubeiðni kæranda hafi verið takmarkaðar upplýsingar um þetta félag og þátttökubeiðni kæranda hafi því ekki verið í samræmi við skilmála forvalsins. Með svari kæranda við fyrirspurn varnaraðila frá 13. ágúst 2013 hafi fylgt ný viljayfirlýsing, örstuttur texti um fyrirtækið og starfsferilslýsingar tveggja tilgreindra aðila. Þessi gögn hafi á engan hátt uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið í forvalsgögnum og verið ítrekaðar með fyrirspurn varnaraðila. Byggir varnaraðili á því að hin nýju gögn hafi ekki fylgt með þátttökubeiðni kæranda og geti ekki flokkast sem skýringar eða viðbætur við framkomin gögn, sbr. 53. gr. laga um opinber innkaup. Þá telur varnaraðili ljóst að umrætt fyrirtæki falli í mörgum atriðum á kröfum forvalsgagna. Fyrirtækið sé ekki ráðgjafarfyrirtæki með reynslu á því sviði sem beðið hafi verið um. Þá hafi ekki verið sýnt fram á að fyrirtækið hefði innan sinna raða breiðan hóp sérfræðinga, aðeins einn af þremur einstaklingum sem gerð hafi verið grein fyrir í gögnum og viðbótargögnum kæranda geti hugsanlega veitt ráðgjöf í hönnun tæknikerfa spítala, en beðið hafi verið um nöfn a.m.k. þriggja sérfræðinga í hönnun slíkra tæknikerfa. Jafnframt hafi fyrirtækið eða aðilar sem standi að því ekki unnið að hönnun spítala sem hafi að lágmarki 300 rúm á síðastliðnum 10 árum. Þá byggir varnaraðili á því að kröfur forvalsgagna um breiða þekkingu og reynslu ráðgjafafyrirtækis í sjúkrahúshönnun séu í fullu samræmi við eðli og umfang þeirra verkefna sem forvalið fjallaði um.
Varnaraðili byggir einnig á því að tilgreindur lykilstarfsmaður sem tilnefndur var sem arkitekt 2, hafi ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna. Varnaraðili fellst ekki á nýja flokkun kæranda á tilgreindum byggingum sem starfsmaður þessi hafi unnið að og bendir á að kærandi hafi sjálfur flokkað þessar byggingar með tilgreindum hætti í þátttökubeiðni en breytt þeirri flokkun eftir á. Þá felist í því, að kærandi óski eftir að fá að leggja til annan lykilstarfsmann, ákveðin viðurkenning á því að kærandi geri sér grein fyrir því að upphaflega tilgreindur starfsmaður uppfylli ekki sett skilyrði forvalsgagna. Þá byggir varnaraðili á því að grein 0.5.5 í forvalsgögnum eigi við þegar um sé að ræða breytingar á lykilstarfsmönnum sem búið sé að samþykkja í forvalsferli. Það verði að vera möguleiki á því að skipta út samþykktum lykilstarfsmönnum eftir forval, hvort heldur sem er á útboðstíma eða framkvæmdatíma þar sem engin umsækjandi geti tryggt að viðkomandi einstaklingar verði fáanlegir út verktímann, s.s. vegna uppsagnar, slysa, veikinda eða andláts. Í grein 0.5.5 komi fram hvaða skilyrði þurfa að vera uppfyllt til þess að skipta megi út tilteknum lykilstarfsmanni til þess að umsækjendur geti ekki gert það eftir eigin hentugleika eftir að þeir hafa verið samþykktir í forvali. Ef kæranda væri heimilt að skipta um lykilstarfsmann á þessum tímapunkti væru tímamörk vegna forvals og fleira óþörf. Menn gætu þá eftir tímafresti lagað sínar þátttökubeiðnir að vild en það sé andstætt ákvæðum laga um opinber innkaup sem kveða á um jafnræði bjóðenda, gagnsæi og bann við mismunun.
IV
Hér að framan hefur meðal annars verið gerð grein fyrir kröfu forvalsins þess efnis að svonefndur arkitekt 2 skyldi á síðastliðnum 15 árum hafa unnið í fimm ár að hönnun stórra bygginga, en slíkar byggingar voru nánar skilgreindar í forvalsgögnum. Að mati nefndarinnar liggur fyrir að sá arkitekt sem kærandi tilnefndi í þessu skyni í upphaflegri umsókn sinni fullnægði ekki þessari kröfu. Í málinu er fram komið að kæranda var gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn um þann arkitekt sem hann tilnefndi og verður afstaða varnaraðila því hvorki rakin til ófullnægjandi upplýsinga eða þess að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á því að tjá sig um hugsanleg vafaatriði að þessu leyti. Ekki verður á það fallist að kæranda hafi verið heimilt að breyta umsókn sinni í því tilviki að umræddur arkitekt væri ekki talinn fullnægja kröfum forvalsgagna. Hefði slík heimild til handa kæranda jafngilt efnislegri breytingu á umsókn hans og brotið gegn jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup. Er það því niðurstaða nefndarinnar að varnaraðila hafi verið rétt að hafna umsókn kæranda í umræddu forvali og verður kröfum kæranda þegar af þessari ástæðu hafnað.
Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, KOS, vegna forvals fyrir hönnunarútboð auðkennt nr. 15453 „Nýr Landspítali við Hringbraut, meðferðarkjarni og rannsóknarhús“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 29. nóvember 2013.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson