Mál nr. 1/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. mars 2021
í máli nr. 1/2021:
Máni ehf.
gegn
Akureyrarbæ

Lykilorð
Kærufrestur.

Útdráttur
Varnaraðili bauð út viðhaldsvinnu árin 2021 og 2022. Öllum kröfum kæranda var vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæra var móttekin að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. janúar 2021 kærði Máni ehf. útboð Akureyrarbæjar (varnaraðila) auðkennt „Ófyrirséð viðhald - Iðngreinaútboð“ fyrir árin 2021 og 2022. Í kæru er kröfu kæranda lýst með eftirfarandi hætti: „Viðurkenning á ólögmætri höfnun í útboði og skaðabótaskyldu varnaraðila/útboð verði úrskurðað ógilt og fari fram að nýju. Greiðslu alls kostnaðar vegna kæru.“ Skilja verður kæruna svo að kærandi krefjist þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans í hinu kærða útboði verði felld úr gildi. Einnig að útboðið verði fellt úr gildi og auglýst að nýju auk þess að kærunefnd veiti álit á bótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð sem barst 21. janúar 2021 krafðist varnaraðili þess að kröfum kæranda yrði vísað frá eða þeim hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 11. febrúar 2021.

I

Í nóvember 2020 óskaði varnaraðili tilboða í ófyrirséð viðhald fyrir árin 2021 og 2022. Í útboðsgögnum kom fram að óskað væri eftir einingaverðum í vinnu faglærðra iðnaðarmanna við viðhaldsverk sem ekki væru boðin út sérstaklega. Var óskað tilboða á átta tilgreindum fagsviðum, meðal annars trésmíði. Þá kom fram að gerður skyldi samningur til tveggja ára frá 1. janúar 2021 til 31. desember 2022, en að varnaraðila væri heimilt að framlengja samninginn um eitt ár. Í grein 9 í útboðsgögnum kom fram að öll vinna skyldi vera vönduð og að verk skyldu unnin af fagmönnum á viðkomandi fagsviði. Heimilt væri að hluti vinnu yrði unninn af nemum og/eða verkamönnum á ábyrgð iðnmeistara. Fjöldi nema og verkamanna í einstökum verkum mætti aldrei vera meiri en 50% af samanlögðum fjölda sveina og meistara. Áður en samningur væri undirritaður skyldi verktaki leggja fram afrit af meistarabréfi þess iðnmeistara sem væri ábyrgur fyrir vinnu tilboðsgjafa fyrir varnaraðila. Þá þyrfti jafnframt að leggja fram lista yfir þá starfsmenn sem tilboðsgjafi hygðist nota og staðfestingu á menntun þeirra og þyrftu þeir að hljóta samþykki varnaraðila áður en samningur væri undirritaður. Í grein 26 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að taka því tilboði á viðkomandi fagsviði sem hann teldi hagstæðast í samræmi við ákvæði ÍST 30 eða hafna öllum. Jafnframt kom fram að ekki yrði gengið til samninga við fyrirtæki eða einstakling sem skiluðu tilboði og hefði ekki tilskilin réttindi í viðkomandi fagi. Við yfirferð yrðu einingaverð látin gilda að uppfylltum nánar tilteknum skilyrðum.

Tilboð voru opnuð 30. nóvember 2020. Í flokk trésmíði bárust tilboð frá 11 bjóðendum, þ. á m. kæranda sem átti sjöunda lægsta tilboðið. Af gögnum málsins verður ráðið að 9. desember 2020 hafi varnaraðili hringt í kæranda og tjáð honum að tilboði hans hefði verið hafnað þar sem kröfum útboðsgagna um ábyrgð meistara hefði ekki verið fullnægt. Þann sama dag sendi kærandi varnaraðila tölvubréf þar sem fram kom ósk um að hann fengi tíma til að ráða meistara til starfa þannig að kröfum útboðsgagna væri fullnægt. Kom einnig fram að kærandi gerði athugasemd við að tilboði hans hefði verið hafnað á þeim grundvelli að sá meistari sem kærandi hafi tilgreint í tilboði sínu þyrfti að búa á Akureyri, en sú krafa hefði hvergi komið fram í útboðsgögnum. Með tölvubréfi 14. desember 2020 kvaðst kærandi enn vera að bíða eftir svari við fyrra tölvubréfi auk þess sem hann óskaði eftir nánari skýringum á afstöðu varnaraðila. Með tölvubréfi 18. desember 2020 upplýsti varnaraðili að kærandi hefði ekki fullnægt kröfum í grein 9 í útboðsgögnum. Meistari sá er kærandi hefði tilgreint í tilboði sínu væri ekki starfsmaður kæranda og væri staðsettur og starfaði í Reykjavík. Þess vegna gæti hann ekki verið á staðnum, fylgst með, tekið þátt í og borið ábyrgð á starfsmönnum fyrirtækisins. Skýrt komi fram í útboðsgögnum að öll vinna verði að vera unnin af fagmönnum á viðkomandi verksviði og á ábyrgð iðnmeistara á viðkomandi verksviði. Í tilboði kæranda hafi einnig verið gefið í skyn að tilgreindur meistari myndi ekki vinna fyrir kæranda í verkum fyrir varnaraðila og hafi kærandi staðfest þetta í símtali við varnaraðila 9. desember 2020. Einnig hafi komið fram að viðkomandi meistari væri ekki starfsmaður kæranda. Þá hafi ekki verið unnt að verða við beiðni kæranda um að leita að öðrum meistara í stað þess sem gefinn hefði verið upp. Því yrði að hafna tilboði kæranda. Hinn 22. desember 2020 var bjóðendum í hinu kærða útboði send slóð á fundargerð umhverfis- og mannvirkjaráðs Akureyrarbæjar þar sem tilkynnt var við hvaða bjóðendur í útboðinu skyldi samið, en nafn kæranda var ekki þar á meðal.

II

Kærandi byggir á því að í útboðsgögnum hafi komið fram að skila þyrfti uppáskrift iðnmeistara og afriti af meistarabréfi hans auk lista yfir starfsmenn. Tilboð kæranda hafi fullnægt öllum þessum kröfum. Hvergi hafi komið fram að iðnmeistari þyrfti að búa á Akureyri, vinna verkið persónulega eða vera á launaskrá hjá bjóðanda. Öll verk sem kæranda yrðu falin yrðu unnin af fagmönnum og á ábyrgð iðnmeistara á viðeigandi fagsviði með allar viðeigandi tryggingar. Hefði komið fram í útboðsgögnum að iðnmeistari þyrfti að starfa hjá bjóðanda hefði kærandi getað ráðið slíkan mann til starfa. Þá gefi varnaraðili og önnur sveitarfélög út byggingarleyfi til bygginga fasteigna þótt tilgreindir iðnmeistarar séu ekki á launaskrá byggingaraðila. Þá sé hægt að leysa ýmis vandamál í gegnum myndsímtöl og ef virkilega þurfi á að halda séu ekki nema 35 mínútur í flugi frá Reykjavík til Akureyrar. Ekki sé ljóst hvers vegna krafa sé gerð um iðnmeistara þar sem boðið hafi verið út almennt viðhald sem húsasmiður hafi heimild til að sinna og engin þörf sé á uppáskrift iðnmeistara. Auk þess hafi einungis verið samið við sex aðila en ekki sjö eins og útboðsgögn hafi tilgreint.

Kærandi mótmælir því að kæra hafi borist að liðnum kærufresti líkt og varnaraðili byggi á. Varnaraðili hafi dregið að svara fyrirspurnum kæranda og hafi ekki veitt rökstuðning fyrir höfnun tilboðs hans fyrr en 18. desember 2020. Varnaraðili eigi ekki að njóta þess að hafa dregið að svara erindum kæranda. Miða verði upphaf kærufrests við 22. desember 2020 þegar kæranda hafi verið tilkynnt um niðurstöðu útboðsins samkvæmt 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kæra hafi verið send kærunefnd útboðsmála 11. janúar 2021 og þar með innan kærufrests.

III

Varnaraðili byggir á því að kæra hafi verið móttekin að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Ákvörðun um höfnun tilboðs kæranda hafi verið tilkynnt honum 9. desember 2020 og endanleg ákvörðun um val á tilboðum verið tekin á fundi umhverfis- og mannvirkjaráðs 17. sama mánaðar og fundargerðin birt á heimasíðu varnaraðila. Þá hafi kærandi fengið rökstuðning fyrir höfnun með tölvubréfi 18. desember 2020. Sama við hverja af framangreindum dagsetningum sé miðað við sé ljóst að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku varnaraðila á kæru 13. janúar 2021.

Þá er byggt á því að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt lágmarkskröfum greina 9 og 26 í útboðsgögnum. Í tilboði kæranda hafi komið fram að sá iðnmeistari sem hann hafi tilgreint myndi ekki vinna fyrir kæranda í verkum fyrir varnaraðila helur einungis skrifa upp á fyrir hönd kæranda. Þá væri iðnmeistarinn heldur ekki starfsmaður kæranda. Búseta iðnmeistara skipti ekki máli í þessu sambandi heldur sú staðreynd að tilgreindur hafi verið meistari sem ekki vinni hjá kæranda og því fullnægi kærandi ekki kröfum útboðsins. Í grein 13 í útboðsgögnum hafi komið fram að bjóðendum væri óheimilt að hafa undirverktaka. Iðnmeistari sem ekki sé starfmaður kæranda en leggi til vinnu sé í skilningi laga undirverktaki kæranda, sem óheimilt sé samkvæmt útboðsgögnum. Ekki hafi verið hægt að gefa kæranda færi á að ráða til sín iðnmeistara eftir að útboðið hafi farið fram en það hefði raskað jafnræði bjóðenda. Þá byggir kærandi einnig á því að þegar sé búið að gera samninga á grundvelli útboðsins og því sé ekki unnt að verða við kröfum kæranda.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Ákvæðið er efnislega óbreytt frá 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og var tekið fram í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögunum að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar.

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili upplýsti kæranda um að tilboði hans hefði verið hafnað í símtali 9. desember 2020 og fékk kærandi formlegan rökstuðning um ástæður þess með tölvubréfi 18. desember 2020. Verður því að miða við að kærandi hafi í síðasta lagi 18. desember 2020 fengið vitneskju um þá ákvörðun varnaraðila sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og hann krefst að verði hnekkt í máli þessu. Kæra var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 12. janúar 2021 en var send nefndinni daginn áður. Var þá liðinn kærufrestur samkvæmt fyrrnefndri 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Verður kröfum kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Mána ehf., vegna útboðs varnaraðila, Akureyrarbæjar, auðkennt „Ófyrirséð viðhald - Iðngreinaútboð“ fyrir árin 2021 og 2022, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 18. mars 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Eiríkur Jónsson (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)