Mál nr. 23/2022. Ákvörðun Kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. ágúst 2022
í máli nr. 23/2022:
Þakafl ehf.
gegn
Rangárþingi eystra og
Þaktaki ehf.
Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.
Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem kominn var á bindandi samningur, sbr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 29. júní 2022 kærði Þakafl ehf. útboð Rangárþings eystra (hér eftir vísað til sem varnaraðili) auðkennt „Vallarbraut Hvolsvelli – leikskóli. Þakfrágangur - verðkönnun“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í útboðinu og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Þá gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila og samningsgerð þar til leyst hefur verið úr kæru.
Með greinargerð 12. júlí 2022 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þaktak ehf. hefur ekki málið til sín taka.
Með tölvupósti 25. júlí 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram undirritað eintak af verksamningi hans og Þaktaks ehf. Varnaraðili lagði fram umbeðið skjal með tölvupósti 27. sama mánaðar.
Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Með tölvupósti 19. maí 2022 óskaði varnaraðili eftir að kærandi gerði tilboð í verkið en með tölvupóstinum voru meðal annars viðhengd gögn auðkennd „Vallarbraut Hvolsvelli – leikskóli. Þakfrágangur – verðkönnun“. Í 1. gr. gagnanna var rakið að í tengslum við uppbyggingu á leikskóla við Vallarbraut á Hvolsvelli hefði þakfrágangur verið tekinn sérstaklega utan við verkframkvæmd aðalverktaka. Þá kom fram í greininni að verkið fælist í þakfrágangi með bræddum þakpappa, einangrun og viðeigandi frágangi. Kærandi lagði fram tilboð í verkið með tölvupósti 1. júní 2022 og sagði í tölvupóstinum að verðin miðuðust við að það væri krani til þess að hífa möl og efni upp á þak. Tilboð voru opnuð degi síðar og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og Þaktaki ehf. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 49.821.904 krónur en tilboð Þaktaks ehf. var að fjárhæð 51.529.900 krónur. Þá kom fram að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 44.170.000 krónum.
Varnaraðili sendi tölvupóst 7. júní 2022 til kæranda og óskaði eftir upplýsingum um hvort að greiðsla fyrir kranavinnu væri ekki innifalinn í tilboði kæranda og hvernig myndi fara ef kraninn yrði farinn af svæðinu þegar að vinna við þakfrágang myndi hefjast. Kærandi svaraði tölvupóstinum samdægurs og tók fram að tilboðið væri fyrir utan krana, eins og komið hefði fram í fyrri samskiptum, og að gert hefði verið ráð fyrir að krani væri á svæðinu. Með bréfi 10. júní 2022, sem var sent kæranda með tölvupósti 14. sama mánaðar, tilkynnti varnaraðili að á fundi sveitarstjórnar hefði verið samþykkt að fela sveitarstjóra að ganga til samninga við Þaktak ehf. Með tölvupósti 14. júní 2022 óskaði kærandi eftir skýringum á ástæðum þess að ákveðið hefði verið að taka tilboði Þaktaks ehf. og gaf varnaraðili þær skýringar samdægurs að ákvörðunin hefði verið tekin vegna óvissu um kostnað vegna kranavinnu. Aðilar áttu í kjölfarið í frekari tölvupóstssamskiptum.
Varnaraðili og Þaktak ehf. gerðu með sér skriflegan samning um verkið sem var undirritaður af varnaraðila 23. júní 2022 og Þaktaki ehf. degi síðar.
II
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að ákvörðun varnaraðila um að fela sveitarstjóra að ganga til samninga við Þaktak ehf. hafi verið ólögmæt. Kærandi hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu og varnaraðila hafi því verið óheimilt að hafna tilboði hans og samþykkja tilboð Þaktaks ehf. Um hafi verið að ræða lokað útboð í skilningi 9. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 2. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Samkvæmt 14. gr. laga nr. 65/1993 hafi varnaraðila einungis verið heimilt að taka hagstæðasta tilboði eða hafna þeim öllum og hafi einnig borið að senda kæranda greinargerð með rökstuðningi um val á tilboði eins fljótt og mögulegt væri. Samkvæmt útskýringum varnaraðila hafi tilboði kæranda verið hafnað vegna óvissu með kostnað vegna kranavinnu en samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila verði krani á svæðinu sem kærandi geti notað við framkvæmd verksins. Í útboðsgögnum sé hvergi að finna upplýsingar um að kranavinna sé hluti af verkþáttum verksins. Þar sem krani verði á verkstað hafi verð í vinnu verið án hífingar/kranavinnu. Aukinheldur sé á því byggt að jafnvel þó krani verði ekki á svæðinu og kærandi þyrfti að sjá um hífingu, þá myndi sá kostnaður ekki ná mismuni á tilboði hans og Þaktaks ehf. þar sem mismunurinn nemi 1.707.996 krónum. Kærandi segir að tilboð hans hafi uppfyllt allar kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram hafi komið í útboðsgögnum og hafi varnaraðila því borið að velja tilboð hans enda var það fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið sem hafi borist í útboðinu, sbr. 1. mgr. 66. gr. og 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá hafi varnaraðila borið að tilkynna og rökstyðja ákvörðun um val tilboðs samkvæmt fyrirmælum 85. gr. laganna. Einu skýringarnar hafi verið óvissa með kranavinnu sem sé ekki gild ástæða til höfnunar tilboðs auk þess sem kæranda hafi aldrei gefist kostur á að skýra þennan ætlaða óskýrleika en varnaraðila hafi borið að leita eftir slíkum skýringum samkvæmt grein 2.7.6 í ÍST 30:2012.
Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að kærunefnd útboðsmála hafi ekki lögsögu í málinu og beri því að vísa öllum kröfum kæranda frá nefndinni, þar með talið kröfu um stöðvun innkaupaferlis og samningsgerðar um stundarsakir. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 sé hlutverk kærunefndarinnar að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim og hafi nefndin því ekki lögsögu um innkaup sem falli utan gildissviðs laganna. Verðkönnun varnaraðila hafi lotið að gerð verksamnings og að fjárhæð verksins, með hliðsjón af kostnaðaráætlun varnaraðila og framlögðum tilboðum, nái ekki viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 380/2022. Innkaup varnaraðila hafi því ekki verið útboðsskyld samkvæmt þeim innkaupaferlum sem mælt sé fyrir um í lögunum og ágreiningur um framkvæmd verðkönnunarinnar eigi því ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 24/2019, 11/2020 og 48/2021. Jafnframt sé í kæru vísað til brota gegn lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða en hlutverk kærunefndar útboðsmála sé ekki að leysa með sjálfstæðum hætti úr kærum vegna ætlaðra brota á öðrum lögum en lögum nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2019. Í öllu falli sé á því byggt að skilyrði fyrir stöðvunarkröfu kæranda séu ekki uppfyllt. Varnaraðili hafi gert skriflega verksamning við Þaktak ehf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins og verði þeim samningi ekki breytt eða hann felldur úr gildi samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Skuli þegar af þeirri ástæðu hafna stöðvunarkröfu kæranda. Þá sé fullyrðingum kæranda í tengslum við kranavinnu hafnað en varnaraðili hafi aldrei lýst því yfir gagnvart bjóðendum að varnaraðili myndi leggja þeim til krana við framkvæmd verksins enda komi slíkt aldrei til greina og enginn krani á verkstað á vegum varnaraðila. Engar fullyrðingar í þessa veru sé að finna í útboðsgögnum eða öðrum gögnum og hafi bjóðendum borið að innifela í tilboði sínu allt efni og alla vinnu sem þeir hafi talið þurfa til að ljúka verkinu. Kranavinna sé einn af lykilþáttum verksins og hafi kærandi lýst því yfir að tilboð hans innifæli ekki kostnað vegna slíkra vinnu og hafi þetta verið staðfest af kæranda eftir að tilboðum hafi verið skilað. Tilboð kæranda hafi bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, dugað til að mæta þörfum varnaraðila eins og þær hafi verið skilgreindar í verðkönnunargögnum og hafi varnaraðila því ekki verið tækt að taka tilboði kæranda. Auk þess hafi ekki verið tilefni til að gefa kæranda kost á að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða enda myndi slíkt raska jafnræði milli bjóðenda.
III
Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Svo sem fyrr greinir liggur fyrir í málinu skriflegur samningur milli varnaraðila og Þaktaks ehf. Þegar af þessari ástæðu er kærunefnd útboðsmála ekki unnt að stöðva innkaupaferlið og verður því að hafna kröfu kæranda þar að lútandi.
Varnaraðili byggir meðal annars á því að fjárhæð innkaupanna hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016 og falli því hvorki undir gildissvið laganna né valdsvið kærunefndar útboðsmála. Kærunefnd útboðsmála þykir rétt að nefna að af gögnum málsins virðist mega ráða að hin kærðu innkaup séu hluti af stærra verki. Eins og áður hefur verið rakið kemur fram í 1. gr. útboðsgagna að í tengslum við uppbyggingu á leikskóla við Vallarbraut á Hvolsvelli hafi „þakfrágangur verið tekinn sérstaklega utan við verkframkvæmd aðalverktaka (…)“. Við mat á því hvort að innkaupin falli undir gildissvið laga nr. 120/2016 og þar með valdsvið kærunefndar útboðsmála gæti samkvæmt framangreindu þurft að taka afstöðu til þess við endanlega úrlausn málsins hvort að líta skuli á innkaupin sem hluta af stærra verki sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga, sbr. meðal annars 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar útboðsmála 9. júní 2022 í máli nr. 2/2022.
Úr framangreindu og öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Þakafls ehf., um stöðvun á innkaupaferli varnaraðila, Rangárþings eystra, og samningsgerð milli varnaraðila og Þaktaks ehf., í kjölfar útboðs auðkennt „Vallarbraut Hvolsvelli – leikskóli. Þakfrágangur - verðkönnun“, er hafnað.
Reykjavík, 4. ágúst 2022
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir