Mál nr. 35/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. desember 2011

í máli nr. 35/2011:

Stefán Jónsson ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 13. desember 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kærir Stefán Jónsson ehf. ákvörðun Ríkiskaupa, fyrir hönd verkkaupans Isavia ohf., 28. október 2011 um að „bjóða út að nýju í rammasamningsútboði viðhaldsverk ríkisins á fasteignum. Þjónusta verktaka í iðnaði.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupferli og/eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Að nefndin „úrskurði útboðið ólögmætt og felli það niður.“.

3.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 21. desember 2011 krefst kærði þess að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir verði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði auglýsti í maí 2011 útboðið: „Rammasamningsútboð með örútboðum nr. 15045: Viðhaldsverk ríkisins á fasteignum. Þjónusta verktaka í iðnaði“. Með útboðsgögnum óskaði kærði, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi ríkisins á hverjum tíma, eftir tilboðum vegna þjónustu verktaka í viðhaldsþjónustu, endurnýjun og viðbótum á fasteignum í eigu ríkisins á sviði nánar tiltekinna iðngreina.

Í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 15045, sem þegar hefur verið vikið að, er í kafla 2.4 fjallað um útboðsgögn í rammasamningsútboðinu og þau lög sem gilda þar um. Þar segir meðal annars: „Um útboð þetta gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Áskilinn er réttur til að nýta ákvæði laga um örútboð innan rammasamninga við einstök kaup, sjá gr. [3].6. Stangist texti útboðsgagna á við lögin, víkur textinn.“ Í kafla 3.10 segir enn fremur meðal annars: „Væntanlegir samningsaðilar skulu lúta í einu og öllu ákvæðum íslenskra laga og reglugerða.“

Í kafla 0.3 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 15045 er hugtakið „örútboð“ skilgreint svo: „Örútboð er innkaupaferli þar sem kaupandi leitar tilboða meðal allra rammasamningshafa sem efnt geta samninginn. Ákveðinn skilafrestur sem og tilboðstökutími er á tilboðum innan örútboða. Útboðsferli lýkur með samningi um ákveðin kaup. Örútboð geta farið fram hvort heldur með rafrænum eða skriflegum hætti. Örútboð eru eingöngu framkvæmd innan rammasamninga á milli seljenda í samningi.“ Í 3. kafla útboðsgagna vegna rammasamningsútboðsins, sem ber heitið „á samningstíma“, segir meðal annars í undirkafla 3.1: „Rammasamninga skal gera að undangengu almennu eða lokuðu útboði. Ef vara, þjónusta eða verk er keypt inn samkvæmt rammasamningi skal litið svo á að skyldu til útboðs hafi verið fullnægt, enda þótt útboð séu yfir viðmiðunarfjárhæðum. [...] Kaupanda er heimilt að viðhafa örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar.“ Þá fjallar kafli 3.6 í útboðsgögnum rammasamningsútboðsins um örútboð, en þar segir:

„Að öllu jöfnu verða einstök stærri verkefni boðin út innan rammasamningsins í svokölluðu örútboði, þar sem kveðið er nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði s.s. útfærslu, tímaáætlun og heildarverð.

Örútboð eru eingöngu framkvæmd innan rammasamninga milli allra aðila í samningi.

Þá er stutt lýsing á tilteknu verkefni send til fyrirtækis í rammasamningnum og óskað eftir t.d. föstu tilboðsverði eða hámarksverði í tiltekið verkefni, að almennum kröfu rammasamnings og sértækum kröfum verkefnisins uppfylltum.

Forsendur eru til staðar fyrir örútboði þegar einhver ákveðin skilyrði eða kjör eru ekki tiltekin innan rammasamningsins.

Samning innan samnings skal ekki gera án örútboðs.“

Í viðauka III með rammasamningsútboðsgögnunum er að finna drög að rammasamningi, sem áætlað var að gerður yrði við bjóðendur í kjölfar útboðsins. Í 7. gr. samningsdraganna er kveðið á um aðila samningsins og þar segir meðal annars:

„Þeir aðilar sem á hverjum tíma eru áskrifendur að rammasamningskerfi Ríkiskaupa eru aðilar að samningi þessum, að undanskildum sveitarfélögum og þeim aðilum sem segja sig frá þessu útboði og fram kemur í fyrirspurnum og svörum með útboðsgögnum.

[...]

Í greinargerð með lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, um 34. gr. segir: „Í samræmi við meginreglur íslensks samningaréttar hefur verið litið svo á að aðilar rammasamnings ættu ekki sjálfdæmi um hvort þeir keyptu inn samkvæmt rammasamningi eða kerfi eða skiptu við aðra aðila. Þeir opinberu aðilar sem á annað borð eru aðilar að rammasamningi eða kerfi fleiri rammasamninga verða samkvæmt þessu að kaupa inn á grundvelli rammasamnings og geta t.d. ekki farið í sjálfstætt útboð vegna vöru og þjónustu sem fellur undir rammasamning.“

Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 20. júní 2011 og lauk svarfresti 23. sama mánaðar. Skilafrestur tilboða var til 29. sama mánaðar kl. 13 og var fyrirhugað að opna tilboð í verkið sama dag kl. 14. Með tveimur tölvubréfum frá kærða 2. september sama ár var kærandi upplýstur um að tilboð hans í rammasamningsútboði nr. 15045 hefði verið samþykkt, að kominn væri á bindandi samningur milli aðila og að kærandi væri þar með orðinn aðili að rammasamningi um þjónustu iðnaðarmanna.

Kærði auglýsti í október 2011 útboðið: „Rammasamningsútboð nr. 15138: Þjónusta verktaka í iðnaði utan suðvestur hornsins“. Með útboðsgögnum óskaði kærði, fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi ríkisins á hverjum tíma, eftir tilboðum vegna þjónustu verktaka í viðhaldsþjónustu, endurnýjun og viðbótum á fasteignum í eigu ríkisins á sviði nánar tiltekinna iðngreina, en nú einungis „utan suðvesturhornsins“. Samkvæmt kafla 0.1 í útboðsgögnum var útboð þetta einskorðað við eftirfarandi aðila:

„Eingöngu er óskað eftir tilboðum frá þeim aðilum sem

1.      Eru utan núverandi rammasamnings sem byggir á útboði nr. 15045

2.      Bjóða þjónustu sína á þeim svæðum utan suðvesturhornsins sem útboð þetta tekur til og sjá má hér að neðan.“

Þessu til frekari skýringar segir meðal annars í sama kafla:

„Fyrr á árinu buðu Ríkiskaup út í rammasamningskerfi ríkisins, þjónustu verktaka vegna viðhaldsverka hjá ríkinu, útboð nr. 15045 Viðhaldsverk ríkisins á fasteignum – Þjónusta verktaka í iðnaði.

Vegna dræmrar þátttöku verktaka utan suðvesturhornsins í útboðinu hefur verið ákveðið að bjóða út á nýjan leik viðhaldsþjónustu fyrir ríkið utan suðvesturhornsins. Um er að ræða viðauka við núverandi samning sem gerður var á grundvelli fyrra útboðs. Markmið útboðsins var að fá tilboð frá og gera samninga við verktaka á þeim svæðum þar sem samningsbundinni þjónustu er áfátt.“

Að öðru leyti svara ákvæði útboðsgagna í rammasamningsútboði nr. 15138 til ákvæða útboðsgagna vegna útboðs nr. 15045, sem áður eru rakin, að því undanskildu að ekki er í útboðsgögnum að finna heimild til að framkvæma örútboð.

Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 4. desember 2011 og lauk svarfresti 7. sama mánaðar. Skilafrestur tilboða var til 13. sama mánaðar kl. 15 og var opnun tilboða fyrirhuguð samtímis.

II.

Kærandi upplýsir að hann reki málningarþjónustu á Akureyri. Vísar kærandi til þess að bindandi rammasamningur sé í gildi milli sín og kærða á því sviði sem hið kærða útboð tekur til, sbr. 76. gr. laga nr. 84/2007, og að hann hyggist sinna viðhaldsþjónustu fyrir ríkið á Akureyri og annars staðar á landsbyggðinni samkvæmt gildandi samningi. Kærandi heldur því fram að kærði hafi brotið gróflega gegn sér og öðrum aðilum að þeim samningi, sem ætla sér að sinna viðhaldsþjónustu fyrir ríkið á landsbyggðinni, með því að halda úti hinu kærða útboði.

Kærandi, sem er aðili að Samtökum iðnaðarins, vísar til þess að samtökunum hafi borist kvartanir frá félagsmönnum sínum, sem aðilar eru að gildandi rammasamningi svo sem áður greinir, vegna hins kærða útboðs.

Í þessu samhengi vísar kærandi til þess að Samtök iðnaðarins hafi með bréfi, dags. 4. nóvember 2011, haldið því fram að kærða væri ekki heimilt að bjóða út á nýjan leik viðhaldsþjónustu fyrir ríkið á meðan rammasamningur, sem komst á í kjölfar rammasamningsútboðs nr. 15045, væri í gildi. Það að kærði einskorðaði hið kærða útboð við „viðhaldsþjónustu utan suðvesturhornsins“ hefði enga þýðingu í því sambandi. Beindu samtökin því til kærða að fella niður hið kærða útboð, ella væri ljóst að kærði bæri bótaábyrgð gagnvart þeim fjölda verktaka sem aðilar væru að gildandi rammasamningi á málefnasviðinu.

Þá vísar kærandi til svohljóðandi svarbréfs kærða til Samtaka iðnaðarins, dags. 15. [nóvember] 2011:

„Vísað er til bréfs Samtaka iðnaðarins 4. nóvember 2011 um ofangreint efni. Eins og fram kemur í bréfinu ákváðu Ríkiskaup að bjóða út að nýju viðhaldsþjónustu fyrir ríkið vegna dræmrar þátttöku verktaka utan suðvesturhornsins. Með öðrum orðum sýndi fyrra útboð markaðsbrest á umræddri þjónustu á stórum landssvæðum.

Sem dæmi má nefna að frá Húsavík, austurleiðina, vestur Suðurland alla leið til Víkur í Mýrdal eru aðeins fjórir iðnaðarmenn í samning í kjölfar fyrra útboðs.

Það er því ljóst að kostnaður ríkisins vegna samningsbundinnar vinnu innan núverandi samnings mun aukast umtalsvert ef iðnaðarmenn þurfa að ferðast tugi eða hundruð kílómetra til að vinna jafnvel smá viðvik.

Eins og fram kemur í bréfi Samtaka iðnaðarins er markmið núverandi útboðs að fá tilboð frá og gera samninga við verktaka á þeim svæðum þar sem áfátt er samningsbundinni þjónustu verktaka í iðnaði.

Ríkiskaup hafa því ákveðið að bæta við þjónustuaðilum á þeim svæðum sem iðnaðarmenn vantar með því að bjóða út aftur en í smækkaðri mynd. Nýja útboðið er án örútboða og munu samningsaðilar í upprunalega samningnum því áfram vera einir um að fá að bjóða í stærri viðhaldsverkefni.“

Því næst vísar kærandi til þess að Samtök iðnaðarins hafi með tölvubréfi til fjármálaráðuneytisins 16. nóvember vakið athygli þess á hinu kærða útboði og farið þess á leit við ráðuneytið að það aðhefðist í málinu og stöðvaði innkaupferli á grundvelli hins kærða útboðs. Kærandi heldur því fram að ráðuneytið hafi ekkert aðhafst í málinu.

Loks vísar kærandi til þess að Samtök iðnaðarins hafi meðal annars með tölvubréfi til kærða 30. nóvember 2011 óskað eftir því að fá afrit af öllum gögnum varðandi hið kærða útboð. Kærandi heldur því fram að þeirri beiðni hafi verið synjað af hálfu kærða.

Kærandi bendir á að kærði hafi ekki upplýst sig né aðra aðila að rammasamningi, sem komst á í kjölfar rammasamningsútboðs nr. 15045, um að kærði hygðist láta hið kærða útboð fara fram, heldur hefði kærandi frétt það af fjölmiðlum.

Kærandi heldur því fram að engar heimildir séu að lögum fyrir hinu kærða útboði og að kærða sé því óheimilt að bjóða á nýjan leik út viðhaldsþjónustu fyrir ríkið, þegar í gildi sé bindandi rammasamningur á sama málefnasviði.

Kærandi heldur því einnig fram að með hinu kærða útboði hafi kærði raskað jafnræði bjóðenda, sem sé meginregla á sviði opinberra innkaupa, enda séu allar upplýsingar í tengslum við rammasamningsútboð nr. 15045 opinberar, þ. á m. upplýsingar um fjárhæðir tilboða bjóðenda.

Um heimild til kæru vísar kærandi til XIV. kafla laga nr. 84/2007, einkum 76. gr. þeirra.

III.

Kærði vísar til þess að við opnun tilboða í fyrra útboði kæranda, rammasamningsútboði nr. 15045, hafi komið í ljós að þátttaka verktaka utan suðvesturhorns landsins hafi verið dræm. Því hafi verið ákveðið að bjóða út á ný í hinu kærða útboði smærri verk, að því er varðar viðhaldsþjónustu fyrir ríkið utan suðvesturhornsins, með sjónarmið um hagræðingu og hagkvæmni fyrir augum. Kærði bendir á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi verið sérstaklega tiltekið hvers konar iðnaðarmönnum væri óskað eftir á hverju svæði. Þá taki útboðið einungis til minni verka, sem nemi allt að 10.000.000 króna.

Kærði mótmælir stöðvunarkröfu kæranda með vísan til þess að ekki séu verulegar líkur á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007.

Kærði bendir á að kærandi haldi því meðal annars fram að ekki séu heimildir til þess að lögum að bjóða út að nýju viðhaldsþjónustu fyrir ríkið. Niðurstöður hins fyrra útboðs liggi fyrir og á grundvelli þess sé kominn fram bindandi samningur. Verð liggi fyrir í kjölfar hins fyrra útboðs og með því að bjóða út að nýju sé jafnræði bjóðenda skert. Kærði hafnar þessari staðhæfingu kæranda og vísar til þess að upplýsingar um verð, á grundvelli hins fyrra útboðs, hafi ekki verið gerðar opinberar. Í þessu samhengi vísar kærði sérstaklega til þess að hann hafi ekki vitneskju um með hvaða hætti kærandi hafi orðið sér úti um verðupplýsingar á grundvelli hins fyrra útboðs.

Um staðhæfingu kæranda, þess efnis að kominn sé á bindandi samningur á grundvelli hins fyrra rammasamningsútboðs, vísar kærði til þess að eðli rammasamninga sé annað en samninga sem verði til á grundvelli hefðbundinna útboða, svo sem samningskaupa og samkeppnisviðræðna, sbr. 16. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007. Kærði bendir á að þrátt fyrir að rammasamningur sé kominn á sé ekki þegar af þeirri ástæðu kominn á samningur um einstök verk. Kærði heldur því fram að réttarstaða einstakra bjóðenda breytist því ekki þótt nýtt rammasamningsútboð, sem geti skarast við eldra rammasamningsútboð að hluta, fari fram. Kærði telur þó vissulega að rammasamningur, á grundvelli rammasamningsútboðs nr. 15045, sé bindandi og í gildi og vísar til þess að kærandi hafi „möguleika á einstökum samningum á grundvelli fyrri rammasamnings, líka hvað varðar smærri verk utan höfuðborgarsvæðisins, rétt eins og fyrri rammasamningur kveður á um.“ Því beri að hafna rökum kæranda þess efnis að stöðva beri hið kærða útboð þar sem kominn sé á bindandi samningur samkvæmt hinu fyrra útboði. Loks vísar kærði til þess að telji kærandi að um sé að ræða vanefnd á fyrri rammasamningi, þar sem fleiri eigi möguleika á því að gera samninga um einstök smærri verk utan höfuðborgarsvæðisins eftir hið kærða útboð, varði slíkt samningaréttarleg atriði sem falli utan verksviðs kærunefndar útboðsmála.

Kærði heldur því fram að lög nr. 84/2007 standi því ekki í vegi að unnt sé að gera tvo rammasamninga sem geti skarast að hluta, hvort sem slíkur samningur sé skilgreindur sem viðauki við hinn fyrri eða ekki. Slíkt bann verði heldur ekki leitt af ákvæðum 30. gr. og 34. gr. laga nr. 84/2007. Þá vísar kærði til þess að telji kærandi að óheimilt sé að gera einstaka samninga á grundvelli hins kærða útboðs, þar sem það brjóti í bága við hinn fyrri rammasamning, sé þar um að ræða „samningaréttarlegt atriði, sem verður með réttu ekki blandað inn í túlkun á ákvæðum laga um opinber innkaup nema þá til að afmarka og takmarka gildissvið laganna og þar með heimildir kærunefndar.

Kærði vísar til þess að við túlkun ákvæða laga nr. 84/2007 beri að horfa til tilgangs laganna, en samkvæmt 1. gr. laganna sé hann meðal annars sá að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærði vísar til athugasemda með samsvarandi ákvæði í frumvarpi sem varð að eldri lögum um opinber innkaup, nr. 94/2001, þar sem meðal annars komi fram að tilgangur frumvarpsins sé að stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri og að frumvarpið hvíli á þeim forsendum að með því að tryggja réttarstöðu bjóðenda og skapa með því betri aðstæður fyrir virkri samkeppni sé stuðlað að skynsamlegri meðferð almannafjár við opinber innkaup. Kærði heldur því fram að túlka verði lög nr. 84/2007 til samræmis við það markmið þeirra að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Ef því sé „haldið til streitu að kaupendum beri að greiða ferðakostnað vegna langferða einstakra verktaka til að vinna smáviðvik fjarri heimabyggð viðkomandi verktaka“ feli slíkt í sér „mikla og óþarfa sóun opinberra fjármuna“.

Samkvæmt því sem á undan er rakið og á grundvelli 1. mgr. 87. gr. laga nr. 84/2007 sé kærða skylt að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærði vísar til athugasemda með samsvarandi ákvæði í frumvarpi sem varð að eldri lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 þar sem komi meðal annars fram að kærða séu sett markmið í rekstri og að lögð sé áhersla á að við innkaup sem kærði annist sé alltaf leitast við að ná ítrustu hagkvæmni. Kærði bendir á að túlka verði heimildir kærða að lögum til samræmis við þessar skyldur. Ráðstöfun kærða, um að ráðast í hið kærða útboð, sé í samræmi við þetta markmið.

Loks bendir kærði á að hið kærða útboð gangi eins skammt og mögulegt sé til að ná markmiði laga nr. 84/2007 um hagkvæmni við meðferð opinbers fjár. Landsvæði sé takmarkað við það svæði sem sé utan suðvesturhorns landsins, óskað sé eftir iðnaðarmönnum á tilteknum svæðum í tilteknum iðngreinum, „í samræmi við þann raunveruleika að enginn samningshafi í viðkomandi iðngrein í fyrra útboði er staðsettur á viðkomandi svæði.“ Þá taki hið kærða útboð einungis til minni verka. Kærði hafi gætt meðalhófs við þá ákvörðun að láta hið kærða útboð fara fram, í stað þess að ógilda hið fyrra rammasamningsútboð með vísan til dræmrar þátttöku, og til grundvallar þeirri ákvörðun hafi legið málefnalegar ástæður samkvæmt öllu framangreindu.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings við tiltekin innkaup, að kröfu kæranda, ef nefndin telur að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settur samkvæmt þeim.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli hins kærða útboðs, einkum með vísan til þess að í gildi sé bindandi rammasamningur á því málefnasviði sem hið kærða útboð taki til og að kærða sé ekki heimilt að lögum að bjóða út á því sviði á nýjan leik meðan sá samningur sé í gildi.

Samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup eru rammasamningar þeir samningar sem einn eða fleiri kaupendur skuldbinda sig til að gera við eitt eða fleiri fyrirtæki í þeim tilgangi að slá föstum skilmálum einstakra samninga sem gerðir verða á tilteknu tímabili, einkum að því er varðar verð og fyrirhugað magn, ef við á, sbr. 16. tölul. 2. gr. laganna. Nánar er kveðið á um slíka samninga í 34. gr. sömu laga. Þar segir í 2. málslið 1. mgr. 34. gr. að í rammasamningi sé heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til, enda séu slík frávik tilgreind í útboðsgögnum.

Rammasamningshafa er alla jafna ekki í sjálfvald sett að ákveða hvort keypt verði inn á grundvelli rammasamnings. Kærði er aðili að slíkum samningi sem komst á í kjölfar rammasamningsútboðs nr. 15045, um viðhald á fasteignum í eigu ríkisins. Samkvæmt því ber kærða að kaupa inn á grundvelli gildandi rammasamnings, enda er hvergi í þeim samningi að finna frávik frá áðurgreindri meginreglu laga nr. 84/2007.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva innkaupaferli vegna hins kæra útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Innkaupferli og gerð samnings vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 15138: „Rammasamningsútboð: Þjónusta verktaka í iðnaði utan suðvestur hornsins“, er stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

                          Reykjavík, 22. desember 2011.

  Páll Sigurðsson,

           Auður Finnbogadóttir,

  Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,