Mál nr. 23/2006

Þriðjudaginn, 26. september 2006

A

gegn

Tryggingastofnun ríkisins

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 3. maí 2006 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra frá Tómasi Eiríkssyni hdl., f.h. Ólafs Haraldssonar, hrl., vegna A, dagsett 28. apríl 2006.

Kærð var ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 2. febrúar 2006 um að miða greiðslur til kæranda við lágmarksgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði fyrir umsækjendur á innlendum vinnumarkaði í meira en 50% starfi.

Aðallega byggir kærandi á því að við útreikning greiðslna til hans úr Fæðingarorlofssjóði beri að miða við árslaun hans á Íslandi árin 2003 og 2004.

Til vara byggir kærandi á því að við útreikning greiðslna beri að miða við árslaun hans á Íslandi 2005.

Í kæru kemur fram að hin kærða ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins hafi verið rökstudd með því að þar sem kærandi hafi verið útsendur starfsmaður frá B-landi árin 2003 og 2004, sem væru viðmiðunartímabil vegna útreiknings á meðaltekjum vegna greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði, yrðu greiðslur miðaðar við lágmarksgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði fyrir umsækjendur á innlendum vinnumarkaði í meira en 50% starfi.

Í rökstuðningi með kæru segir:

„Í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar-og foreldraorlof segir svo: „Mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skal nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Einungis skal miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Aldrei skal þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.”

Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er þátttaka á innlendum vinnumarkaði skilgreind með svofelldum hætti: „Það að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV., V. og VII. kafla laga um fæðingar-og foreldraorlof, með síðari breytingum felur í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. í 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagaforms, í því umfangi að hlutaðeiganda er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi.“

Kærandi byggir á því að hann hafi í skilningi framangreindra ákvæða unnið á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabilinu, þ.e. á árunum 2003 og 2004. Því til stuðnings er bent á að kærandi hefur átt lögheimili á Íslandi, unnið hjá D félagi  samfellt frá árinu 2000 og greitt skatta af launum sínum hér á landi. Þá liggur fyrir að greitt var fullt tryggingagjald af launum kæranda hér á landi í samræmi við lög nr. 113/1990 um tryggingagjald.

Í framhaldi af þessu vill kærandi benda á að Fæðingarorlofssjóður er fjármagnaður með tryggingagjaldi, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 95/2000 og 4. tölul. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 113/1990. Hefur verið greitt fullt tryggingagjald af launum kæranda, eins og fyrr sagði. Staða kæranda er að þessu leyti gjörólík stöðu þeirra sem uppfylla skilyrði 1. mgr. 13. gr. nr. 95/2000 til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en hafa ekki starfað á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabilinu, enda hefur ekki verið greitt tryggingagjald af launum þeirra hér. Byggir kærandi á því að hann eigi rétt á fullum greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, eins og aðrir launþegar hér á landi, vegna launa sem greitt hefur verið tryggingagjald af á viðmiðunartímabilinu.

Kærandi tekur fram að fyrir liggur að tryggingagjald var tvígreitt af launum hans á viðmiðunartímabilinu, þ.e. bæði hér á landi og í B-landi. Óumdeilt er hins vegar að kærandi á aðeins rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði hér á landi en ekki í B-landi, sjá hér til hliðsjónar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Ef ekki er fallist á framangreindar röksemdir, um að líta skuli til greiðslu tryggingagjalds af launum kæranda hér á landi á viðmiðunartímabilinu, byggir kærandi á því að líta skuli til greiðslu af launum hans í B-landi.

Í 1. mgr. 28.gr. EES-samningsins, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög. nr. 2/1993, segir að frelsi launþega til flutninga skuli vera tryggt í aðildarríkjum EB og EFTA-ríkjum. Í 29. gr. EES-samningsins kemur meðal annars fram að til að veita launþegum frelsi til flutninga skuli samningsaðilar á sviði almannatrygginga, í samræmi við VI. viðauka, einkum tryggja launþegum að „lögð verði saman öll tímabil sem taka ber til greina samkvæmt lögum hinna ýmsu landa til að öðlast og viðhalda bótarétti, svo og að reikna fjárhæð bóta.“ Eru ákvæðin nánar útfærð í reglugerð ráðsins nr. 1408/71/EBE um breytingar almannatryggingareglna gagnvart launþegum, sjálfstætt starfandi einstaklingum og aðstandendum þeirra sem flytjast á milli aðildarríkja og reglugerð ráðsins nr. 574/72/EBE sem kveður á um framkvæmd fyrrnefndrar reglugerðar. Báðar þessar reglugerðir hafa verið teknar upp í landsrétt, sbr. auglýsingu nr. 550/1993.

Byggir kærandi á því að skýra verði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 til samræmis við reglur EES-réttar þannig að með „innlendum vinnumarkaði“ sé átt við vinnumarkað EES-landanna. Samkvæmt því verði að leggja til grundvallar meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabilinu vegna starfa á EES-svæðinu, m.ö.o. að leggja til grundvallar þau laun sem greitt var tryggingagjald af í B-landi.

Ef ekki er fallist á framangreinda skýringu er ljóst að kærandi lendir milli kerfa Íslands og B-lands. Kærandi á ekki rétt á greiðslum frá B-landi vegna fæðingar dóttur hans, eins og fyrr er nefnt, þrátt fyrir að hafa greitt þar tryggingagjald á viðmiðunartímabilinu, og hér á landi er virtur að vettugi sá réttur sem kærandi hafi áunnið sér í B-landi við útreikning á greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði þrátt fyrir ákvæði 29. gr. EES-samningsins. Þessi aðstaða kæranda leiðir augljóslega til þess að greiðslur til hans úr Fæðingarorlofssjóði verða mun lægri en annars hefði verið. Byggir kærandi á því að 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 brjóti þá gegn þeim skuldbindingum sem Ísland hefur gengist undir samkvæmt EES-samningnum, enda nýtur kærandi, sem launþegi, þá í reynd ekki þess frelsis sem reglum EES-réttar er ætlað að tryggja honum til flutnings á milli aðildarríkjanna. Er sú niðurstaða ótæk.

Að lokum bendir kærandi á að markmið laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof eru að tryggja barni samvistir við bæði föður og móður og gera bæði konum og körlum kleift að samræma fjölskyldu-og atvinnulíf, sbr. 2. gr. laganna. Skýra verði ákvæði laganna til samræmis við þessi markmið. Kærandi hyggst taka feðraorlof í júní-ágúst 2006 og njóta samvista við dóttur sína. Ljóst er að það mun snerta fjárhag fjölskyldunnar verulega ef kærandi fær aðeins greiddar lágmarksgreiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, þ.e. X krónur á mánuði samkvæmt 7. mgr. 2.gr. reglugerðar nr. 1056/2004, en ekki þær hámarksgreiðslur sem hann telur sig eiga rétt á þ.e. X krónur á mánuði samkvæmt 6. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar.

Varakrafa: Varakrafa kæranda er byggð á sanngirnisrökum í samræmi við þau markmið sem búa að baki lögum nr. 95/2000 og gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Dóttir kæranda er fædd 18. desember 2005. Af 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 i.f. verður ráðið að ef dóttir hans hefði fæðst tveimur vikum síðar, þ.e. 1. janúar 2006, hefðu árslaun hans 2005 verið lögð til grundvallar við útreikning á rétti til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Byggir kærandi á því að það sé verulega ósanngjarnt að þessi stutti tími hafi í för með sér að mánaðargreiðslur til hans í feðraorlofi nemi innan við X krónum í stað rúmlega X króna. Þessu til frekari stuðnings vísast til þess sem að framan er rakið um atvinnusögu kæranda og hagi hans hér á landi, auk þeirra röksemda sem settar eru fram til stuðnings aðalkröfu, eftir því sem við á.

Með bréfi, dagsettu 9. maí 2006, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Tryggingastofnunar ríkisins.

Greinargerð lífeyristryggingasviðs Tryggingastofnunar ríkisins er dagsett 7. júní 2006. Í greinargerðinni segir meðal annars:

„Í 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er kveðið á um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þar segir í 1. mgr. að foreldri á innlendum vinnumarkaði öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Þá er samfellt starf skilgreint í 4. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, þar sem segir að með samfelldu starfi sé átt við að foreldri hafi verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á innlendum vinnumarkaði yfir tiltekið tímabil.

Í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, er kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Þá segir að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Í lokamálslið 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, sem er til fyllingar lagaákvæðinu, segir að jafnframt teljist til launa þær greiðslur sem koma til samkvæmt a.-d. liðum 3. gr. reglugerðarinnar. Þá er það áréttað í 5. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar að meðaltal heildarlauna miðist við þann fjölda mánaða á umræddu viðmiðunartímabili sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði, sbr. 3. gr.

Í 4. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 er kveðið á um að uppfylli starfsmaður skilyrði 1. mgr. en hafi ekki starfað á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabili samkvæmt 2. mgr. skuli hann öðlast rétt til lágmarksgreiðslna samkvæmt 6. mgr. í samræmi við starfshlutfall hans. Í 6. mgr. 13. gr. eru lágmarksgreiðslur til foreldra í fæðingarorlofi tilgreindar eftir starfshlutfalli.

Barn kæranda fæddist 18. desember 2005, en samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 stofnast réttur til fæðingarorlofs við fæðingu barns. Viðmiðunartímabil samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 telst því frá 18. júní til 17. desember 2005 og viðmiðunartímabil samkvæmt 2. mgr. 13. gr. telst því vera almanaksárin 2003 og 2004.

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi starfandi á innlendum vinnumarkaði og heyrði undir íslenska almannatryggingalöggjöf frá og með 1. janúar 2005. Uppfyllir hann því skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, um samfellt sex mánaða starf á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns.

Með hliðsjón af stöðu kæranda í tryggingaskrá og samkvæmt E-101 vottorðum, tímabilið 1. janúar 2003 til 31. desember 2004, taldi lífeyristryggingasvið ekki unnt að líta svo á að kærandi hafi verið starfandi á innlendum vinnumarkaði í skilningi laga nr. 95/2000.

Með bréfi, dags. 12. maí 2006, óskaði lífeyristryggingasvið eftir áliti alþjóðamála Tryggingastofnunar ríkisins á því hvaða stöðu kærandi hafði á innlendum vinnumarkaði árin 2003 og 2004 með tilliti til almannatryggingalaga, laga um fæðingar- og foreldraorlof og viðeigandi reglna EES-réttar. Greinargerð þessari fylgir greinargerð alþjóðamála, dags. 2. júní 2006, þar sem fram kemur m.a. að með hliðsjón af framangreindum reglum sé ekki unnt að líta svo á að kærandi hafi verið starfandi á innlendum vinnumarkaði á tímabilinu. Teljast tekjur hans á tímabilinu því ekki með í útreikningi til meðaltals heildarlauna hans á tímabilinu, og voru honum því ákvarðaðar lágmarksgreiðslur fyrir 50-100% starf í 2 mánuði, samkvæmt 4. og 6. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. 7. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/20046. Um frekari rökstuðning og lagarök vísast til meðfylgjandi greinargerðar alþjóðamála.

Í kæru sinni krefst kærandi þess til vara að við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði beri að miða við árslaun hans á Íslandi árið 2005.

Þessari kröfu er til að svara að 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, kveður skýrt á um hvert framangreint viðmiðunartímabil skuli vera, þá er í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 90/2004 fjallað um að hér sé átt við almanaksár. Með breytingu ákvæðisins með 4. gr. laga nr. 90/2004 var horfið frá þeirri reglu að miða við 12 mánaða samfellt tímabil sem lyki tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Í lögunum er enga undanþágu að finna frá framangreindu viðmiðunartímabili.

Með hliðsjón af framangreindu telur lífeyristryggingasvið greiðsluáætlun lífeyristryggingasviðs til kæranda, dags. 3. maí 2006, beri með sér réttan útreikning á greiðslum til kæranda úr Fæðingarorlofssjóði.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 13. júní 2006, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi, dagsettu 26. júní 2006, þar sem áréttaðar voru og nánar rökstuddar röksemdir kæranda sem fram komu í kæru. Þá segir í bréfinu:

„Samkvæmt framansögðu byggir kærandi á því að við útreikning á fjárhæð greiðslna til sín í fæðingarorlofi verði að líta til þess réttar sem hann hafði áunnið sér í B-landi og þeirra launa sem hann greiddi tryggingagjald af í B-landi á viðmiðunartímabilinu. Um nánari rökstuðning vísast til kæru. Kærandi byggir á því að fyrirkomulag sem mælt er fyrir um í 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. lög nr. 90/2004, um ákvörðun viðmiðunartímabila brjóti í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Leiðir fyrirkomulagið til ólíkrar niðurstöðu í málum foreldra sem eins er ástatt um. Best er að skýra þetta með dæmi:

Foreldri hefur störf á innlendum vinnumarkaði í júlí 2005 og eignast barn í janúar 2006. Við ákvörðun greiðslna er litið til launa foreldrisins á innlendum vinnumarkaði 2005. Samkvæmt skilningi Tryggingastofnunar ríkisins hafði kærandi starfað á innlendum vinnumarkaði frá 1. janúar 2005, þ.e. í rúmlega ellefu og hálfan mánuð þegar dóttir hans fæddist 18. desember 2005. Við ákvörðun greiðslna er á hinn bóginn ekkert litið til launa hans á innlendum vinnumarkaði 2005 og kæranda því ákvarðaðar lágmarksgreiðslur, sbr. 4. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000.Samkvæmt þessu dæmi nýtur kærandi lakari réttar samkvæmt lögum nr. 95/2000, sbr. lög nr. 90/2004, en foreldri sem hefur starfað mun skemur en hann á innlendum vinnumarkaði. Þá hefur það foreldri eðli máls samkvæmt greitt tryggingagjald, sem Fæðingarorlofssjóður er fjármagnaður með, í mun skemmri tíma hér á landi en kærandi. Telur kærandi að það fyrirkomulag, sem hér hefur verið lýst, mismuni sér með ómálefnalegum hætti. Getur það alls ekki talist málefnalegt að mismuna foreldrum eftir því hvort barn þeirra fæðist í desember eða janúar.Að framangreindu virtu telur kærandi jafnframt að við setningu laga nr. 90/2004, um breytingu á lögum nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof og lögum nr. 113/1990 um tryggingagjald með síðari breytingum o.fl., hafi löggjafinn ekki gætt meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. Telur kærandi að þeim markmiðum, sem að var stefnt með lagabreytingunum, hafi mátt ná með vægari úrræðum og án þess að mismuna foreldrum sem eins er ástatt um, t.d. með því að leggja til grundvallar þau laun sem foreldrar hafa haft á innlendum vinnumarkaði. Loks skal áréttað að ef fallist er á þær skýringar Tryggingastofnunar ríkisins á lögunum, sem fram koma í greinargerðum hennar og alþjóðadeildar, telur kærandi ljóst að lögin brjóti gegn skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum. Um nánari rökstuðning vísast til kæru.“

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur, sbr. 2. og 4. mgr. 8. gr.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segir að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skuli miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Í 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. segir að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 er kveðið á um að það að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV., V. og VIII. kafla laga um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum, feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði.

Barn kæranda er fætt 18. desember 2005. Ágreiningslaust er að kærandi á rétt til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunartímabil til grundvallar við útreikning meðaltals heildarlauna og greiðslna úr Fæðingaorlofssjóði eru því tekjuárin 2003 og 2004.

Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. ffl., sbr. 5. gr. laga nr. 90/2004, skal útreikningur á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi byggjast á upplýsingum sem Tryggingastofnun ríkisins aflar um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Skal leita staðfestingar hjá skattyfirvöldum á því að upplýsingar úr staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldskrá hafi verið í samræmi við álagningu skattyfirvalda vegna tekjuára skv. 2. og 5. mgr. 13. gr.

Á öllu viðmiðunartímabilinu var kærandi að störfum hjá D félagi. Staðfest er af skattyfirvöldum að staðgreiðsla var dregin af launum kæranda alla mánuði viðmiðunartímabilsins og álagning skattyfirvalda vegna tekjuáranna í samræmi við það. Þá hafi fyrirtækið gert skil á  tryggingagjaldi vegna greiddra launa til kæranda eins og lög nr. 113/1990 um tryggingagjald mæla fyrir um.

Með hliðsjón af framangreindu er það mat úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála að við útreikning meðaltals heildarlauna kæranda sbr. 2. mgr. 13. gr. ffl. skuli miða við tekjur hans hjá D félagi árin 2003 og 2004. Ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja um breytingu á útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði er því hafnað.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja A um breytingu á útreikningi úr Fæðingarorlofssjóði er hafnað. Við útreikning meðaltals heildarlauna kæranda sbr. 2. mgr. 13. gr. ffl. skal miða við tekjur hans árin 2003 og 2004 skv. staðgreiðsluskrá.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson