Mál nr. 6/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. nóvember 2023
í máli nr. 6/2023:
Kara Connect ehf.
gegn
Embætti landlæknis og
Origo hf.

Lykilorð
Hugbúnaðargerð. Útboðsskylda. Málskostnaður.

Útdráttur
K beindi kæru til kærunefndar útboðsmála vegna meintra innkaupa L á svokallaðri fjarheilbrigðisgátt. Krafðist K þess að samningar vegna þessa yrðu lýstir óvirkir, L yrði gert að sæta viðurlögum skv. 118. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að L yrði gert að bjóða innkaupin út. L og O gerðu kröfu um frávísun málsins á þeim grundvelli að kærunefnd útboðsmála hefði þegar tekið afstöðu til þessa kæruefnis í úrskurði sínum 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021. Í niðurstöðu kærunefndarinnar kom fram að hún teldi enga ágalla hafa verið á fyrri úrskurði sínum, svo sem K hélt fram. Þá tók kærunefndin fram að í fyrri úrskurði hefði verið kveðið sérstaklega á um í úrskurðarorði að L skyldi bjóða út þróun fjarfundalausnar til notkunar á heilbrigðissviði. Orðalagið hefði verið fortakslaust og ekki skilyrt við að lausnin væri hýst í einu hugbúnaðarkerfi frekar en öðru. Þá gæti L ekki komið sér hjá því að bjóða út þróun lausnarinnar þar sem L hefði skotið fyrri úrskurði nefndarinnar fyrir dóm. Kærunefndin taldi að engar haldbærar skýringar hefðu komið fram í málinu um ástæður þess að L hefði ekki hafist handa við að bjóða umrædd innkaup út. Upplýst hefði verið um að L hefði keypt vöru og þjónustu af Sensa ehf. vegna fjarfundalausnarinnar eftir uppkvaðningu fyrri úrskurðar nefndarinnar, en þau innkaup hefði átt á auglýsa. Þar sem L hefði verið gert að greiða stjórnvaldssekt í máli nr. 8/2021 og í ljósi þess að L hefði leitast við að draga úr innkaupunum og hætta þeim í kjölfar uppkvaðningu úrskurðarins, þá var L ekki gert að greiða stjórnvaldssekt vegna innkaupa eftir uppkvaðningu hans. Þá var L gert að greiða K málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. febrúar 2023 kærði Kara Connect ehf. (hér eftir „kærandi“) kaup embættis landlæknis (hér eftir „varnaraðili“) á vörum og þjónustu í tengslum við gerð fjarheilbrigðisgáttar í Sögu sjúkraskrárkerfi varnaraðila.

Kærandi krefst þess að samningar varnaraðila um kaup á vöru og þjónustu vegna lausnarinnar „fjarheilbrigðisgátt“ verði lýstir óvirkir, að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, og að varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út. Þá er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa uppi kæru að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðila og Origo hf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð Origo hf. 20. febrúar 2023 er þess aðallega krafist að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Í greinargerð varnaraðila 22. febrúar 2023 er þess aðallega krafist að kærunni verið vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, auk þess sem varnaraðili krefst þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir 8. maí 2023, sem lagðar voru fram sem ný stjórnsýslukæra og óskaði þess að hún yrði sameinuð máli 6/2023. Athugasemdir þessar voru teknar sem ný kæra hjá kærunefnd útboðsmála og fékk málsnúmerið 15/2023 í málakerfi nefndarinnar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum 8. september frá varnaraðila sem bárust 21. september 2023.

I

Samkvæmt gögnum málsins hafa varnaraðili og kærandi átt í samskiptum vegna innkaupa varnaraðila af Origo hf. á þróun og viðbótum við kerfi Heilsuveru, Sögu sjúkraskrárkerfis (hér eftir „Saga“) og Heklu heilbrigðisnets (hér eftir „Hekla“). Í febrúar 2021, lagði kærandi fram kæru til kærunefndar útboðsmála vegna kaupa varnaraðila á fjarheilbrigðislausn af Origo hf., sbr. mál nefndarinnar nr. 8/2021, og gerði þar tilteknar kröfur. Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í því máli 22. febrúar 2022 og var kröfum kæranda að því er varðar nytjaleyfissamninga um Sögu vísað frá og öðrum kröfum varðandi það kerfi var hafnað. Kröfum kæranda um óvirkni annarra samninga var jafnframt hafnað, en fallist var á kröfu kæranda um að varnaraðila yrði gert að bjóða út þróun Heklu, gerð og þróun hugbúnaðarins Heilsuveru og þróun fjarfundalausnar til notkunar á heilbrigðissviði. Bæði varnaraðili og kærandi hafa nú skotið úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021 til dómstóla.

II

Kærandi bendir á að í munnlegum málflutningi fyrir kærunefnd útboðsmála 15. janúar 2022 í máli 8/2021 hafi varnaraðili greint frá því að hann væri því sem næst tilbúinn að ráðast í útboð á þeim hluta málsins sem sneri að fjarfundalausn fyrir Heilsuveru. Sex mánuðum síðar hafi varnaraðili ítrekað hið sama í sérstakri yfirlýsingu frá 22. ágúst 2022, t.d. á heimasíðu embættisins, í kjölfar þess að varnaraðili hafi höfðað mál á hendur kæranda vegna úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Nú sé um ár liðið frá því að yfirlýsingar varnaraðila hafi litið fyrst dagsins ljós en enn hafi ekkert útboð farið fram á umræddri fjarfundarlausn.

Þá hafi nokkrir viðskiptavinir kæranda sett sig í samband og upplýst um að þeim standi til boða að nýta sér sambærilega lausn og kærandi bjóði til sölu, þ.e. einhvers konar fjarfundarlausn, gjaldfrjálst í gegnum kerfi Sögu. Þetta hafi komið kæranda í opna skjöldu, enda þvert á fyrri yfirlýsingar embættisins um að til stæði að bjóða út hugbúnaðarlausn af þessum toga. Telur kærandi að varnaraðili sé, í ljósi þess sem á undan hafi gengið, gagngert að notfæra sér ágalla á úrskurði kærunefndarinnar í máli 8/2021, þess efnis að nefndinni hafi láðst að taka afstöðu til kröfu kæranda sem lotið hafi að útboðsskyldu á viðbótum við Sögu, og hafi enn og aftur keypt sérsniðna lausn að líkindum af Origo hf., sem sé sambærileg lausn og kærandi hafi þróað. Varnaraðili bjóði hana nú endurgjaldslaust til heilbrigðisstarfsmanna, en núna í gegnum Sögu en ekki Heilsuveru.

Kærandi hafi ekki frekari upplýsingar um umrætt verkefni, svo sem hvort verkefnið hafi verið boðið út, hverjir standi að því, hvaða samningar liggi til grundvallar og hvert verðmæti þeirra er. Kærandi hafi sent upplýsingabeiðni til varnaraðila 13. janúar sl. og krafist þess að fá svör, en engin svör hafi borist þegar kæran hafi verið lögð fram í máli þessu. Leiða megi þó líkur að því að umrædd þróun feli í sér útboðsskyld kaup á vörum eða þjónustu, enda ljóst að þrátt fyrir að kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að Saga, sé í grunninn varið höfundarétti og ekki fallist á útboðsskyldu varðandi þróun þess, þá sé ekki hægt að heimfæra slíkt yfir á allar hugbúnaðarlausnir sem tengjast vilji kerfinu. Slíkt bryti í bága við reglur höfundarréttarins hvað varði samþættingarmöguleika kerfa, s.s. fyrir tilstilli gagnaskila, auk þess sem slíkt gengi bersýnilega gegn markmiðum laga nr. 55/2009 um sjúkraskrár og reglugerð um sjúkraskrár nr. 550/2015. Þá hefði slík túlkun það í för með sér að varnaraðili, hluti framkvæmdarvaldsins, væri bundinn í báða skó um viðskipti við eitt einkafyrirtæki um ókomin ár í andstöðu við reglur samkeppnisréttarins svo og skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, m.a. hvað ríkisaðstoð áhræri.

Kærandi vill jafnframt vekja athygli kærunefndarinnar á því að sá hluti úrskurðar nefndarinnar í máli 8/2021 er varði Sögu, þar sem sannanlega engin afstaða hafi verið tekin til útboðsskyldu viðbóta við það, sé í raun óumdeilanlega ógildanlegur, og virðist varnaraðili raunar sammála því. Af þeim sökum ætti ekkert að standa því í vegi að kærunefndin afturkalli einfaldlega þann þátt úrskurðarins, sbr. 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og þá þannig að óþarft væri fyrir kæranda að hafa uppi ógildingarkröfu þar um fyrir dómstólum, sérstaklega í ljósi þess að engin litis pendens áhrif gildi milli stjórnvalda og dómskerfisins.

Þá bendir kærandi sérstaklega á að hann telji kærufresti í málinu ekki byrjaða að líða. Eins og rakið sé í úrskurði kærunefndarinnar nr. 8/2021 hafi varnaraðili einhliða túlkað kærufresti samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 með afar ströngum hætti. Kæra í máli þessu beri ljóslega með sér að kærandi búi ekki yfir upplýsingum um samninga sem liggi að baki þróun á fjarfundalausn í Sögu, aðila að slíkum samningum eða fjárhæðir þeirra. Í ljósi þess að varnaraðili hafi ekki veitt kæranda neinar upplýsingar þar um, og hvernig varnaraðili hafi túlkað kærufresti í fyrri samskiptum aðilanna, hafi kærandi því ákveðið að kæra framangreind innkaup nú svo að málið lúti í framhaldi eingöngu að efnisatriðum þess en ekki að formi. Kærandi bendir þó á að í hefðbundnum skilningi verði kærufrestir samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 ekki túlkaðir með þeim hætti sem varnaraðili hafi áður byggt á, enda liggi í raun engar haldbærar upplýsingar fyrir um hin kærðu innkaup.

Kærandi bendir að auki á að hann eigi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í skilningi 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016, enda bjóði kærandi til sölu sams konar fjarfundalausn í heilbrigðisgeira og varnaraðili virðist nú bjóða í gegnum Sögu, en þrátt fyrir það séu lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði fyrir kæru, sbr. 2. mgr. 105. gr. laganna. Kærandi áskildi sér jafnframt rétt til að koma á framfæri frekari gögnum, upplýsingum og kröfum vegna kærunnar, bæði í kjölfar þess að kærunefnd afli gagna frá varnaraðila, eins og ef svar við upplýsingabeiðni varnaraðila berist. Bendir kærandi í þessu sambandi á að heimilt sé að breyta kröfum í stjórnsýslumáli, en sem dæmi þá sé sambærileg heimild að finna í reglum einkamálaréttarfars, þ.e. með framhaldsstefnu fyrir almennum dómstólum. Trauðla séu ríkari kröfur gerðar til krafna stjórnsýslumáls en fyrir almennum dómstólum.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 26. febrúar 2023 og gerði þar nýjar kröfur, svo sem rakið er hér að framan. Kærandi kvað hins vegar formsins vegna væri skilað inn nýrri stjórnsýslukæru í málinu, en að kærandi teldi þó haganlegt og eðlilegt að nýja kæran yrði sameinað máli kærunefndar útboðsmála nr. 6/2023, enda sé um að ræða sambærileg málsatvik og hluta af sömu innkaupum sem kærð hafi verið með máli 6/2023. Þessi síðari athugasemdir kæranda fékk kærunúmerið 15/2023 hjá kærunefnd útboðsmála. Í þessum síðari athugasemdum kæranda kveður hann að það hafi komið honum á óvart að varnaraðili hafi upplýst um innkaup á fjarviðtalslausn sem embættið hafi látið þróa í Sögu og Heilsuverkefni fyrir pilot-verkefni, þ.e. að ennþá sé verið að stunda ólögmæt innkaup, að öllu óbreyttu úr hendi Origo hf. og Sensa ehf., þrátt fyrir yfirlýsingar um að útboð myndi fara fram á téðri fjarfundalausn. Samkvæmt upplýsingum frá viðskiptavinum kæranda þá sé einmitt verið að bjóða þessa fjarfundalausn til heilbrigðisstarfsfólks án endurgjalds. Sú fjarfundalausn af hálfu Sensa ehf. og Origo hf. sem um hafi rætt í máli kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi verið keypt í endurteknum reikningsviðskiptum og hafi fyrst og fremst tekið til fjarfundalausnar til notkunar fyrir heilbrigðisstarfsfólk í Heilsuveru. Ekki hafi verið upplýst um það fyrr en nú að fjarfundalausnin hafi einnig verið sjálfstætt í boði fyrir notendur í gegnum Sögu.

Af greinargerðum varnaraðila og Origo hf. í máli þessu verði ráðið að þeir leggi mismunandi skilning í forsendur og þar af leiðandi í niðurstöðu úrskurðar kærunefndar í máli 8/2021 að því er varðar Sögu. Telji kærandi bagalegt að niðurstöður kærunefndarinnar í því máli hafi ekki ratað í úrskurðarorð, hvorki er varði umfjöllun um útboðsskyldu á grunnkerfi Sögu og einnig um sjálfstæðar viðbætur við kerfið. Þá hafi kærunefndin vísað frá kröfum kæranda er hafi lotið að nytjaleyfissamningum, en síðari athugasemdir (kæra) kæranda í máli þessu lúti m.a. að nytjaleyfissamningum sem Heilsugæslan á höfuðborgarsvæðinu hafi gert án þess að leyst hafi verið úr því með efnislegum hætti.

Kærandi telji að Origo hf. og varnaraðili leggi mismunandi skilning í úrskurð kærunefndarinnar í máli 8/2021. Origo hf. telji að hinu opinbera sé óskylt að bjóða út þróun og breytingar á Sögu og að b. liður 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 næði þannig yfir allan hugbúnað, hverju nafni sem nefnist, sem raunar tengist Sögu með einu eða öðrum hætti. Origo hf. leitast við að fella fjarfundalausn undir Sögu, en hún hafi áður verið talin ólögmæt í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Varnaraðili leggi hins vegar þann skilning í umræddan úrskurð að ekki hafi verið tekin afstaða til sjálfstæðra viðbóta við Sögu, sbr. m.a. greinargerð varnaraðila fyrir héraðsdómi í máli nr. E-3742/2022, sem nú sé rekið fyrir dómstólum. Þá verði vandséð hvernig varnaraðili geti fullnægt margumræddri skyldu sinni er lúti að því að vera samhæfingaraðili á markaði, fyrir aðila sem vilji tengjast Sögu, m.a. fyrir tilstilli Heklu, ef ekki nokkrum aðila sé kleift að tengjast Sögu í ljósi einkaréttar Origo hf. að því kerfi samkvæmt b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafi m.a. í greinargerðum til kærunefndar útboðsmála í máli 8/2021 sagst tryggja „að upplýsingar um tæknihögun og notendaskil fyrir meðal annars Heklu og Sögu séu fyrri hendi til að tryggja aðilum á markaði aðgang að markaði fyrir hugbúnað og kerfi á sviði heilbrigðisþjónustu.“ Þá sé vandséð hvernig félög eins og Skræða ehf. hafi tengst við Sögukerfið ef slíkt bryti freklega gegn einkarétti Origo hf. líkt og látið sé í veðri vaka í greinargerð félagsins. Skræða ehf. reki t.a.m. svokallaða „eGátt“ sem tengist Sögu í gegnum svokallaði API (e. application programming interface). Þrátt fyrir að varnaraðili virðist leggja þann skilning í úrskurð kærunefndarinnar nr. 8/2021, að ekki hafi verið tekin afstaða til sjálfstæðra viðbóta við Sögu, þá hafi varnaraðili engu að síður í hyggju að bjóða út „stand-alone“ viðbætur við kerfið, en reynslan sýni að taka verði slíkum yfirlýsingum með fyrirvara.

Kærandi telji því brýnt og nauðsynlegt að úr því sé skorið með afgerandi hætti hvort niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021 feli í sér að vegna b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, er lúti að frumkóða Sögu, sem kærunefndin hafi metið umfangsmikinn, flókinn og að öðru leyti sérstakan og einstæðan að framsetningu allri og hönnun, hvort með því sé girt fyrir útboðsskyldu hvað varði allar sjálfstæðar og óháðar viðbætur við kerfið.

Sú krafa sem kærandi hafi nú uppi lúti að viðskiptum í kjölfar fyrri úrskurðar, en skoðist ekki sem krafa um endurupptöku fyrri úrskurðar. Um lögmæti fyrri úrskurðar að þessu leyti verði leyst fyrir dómstólum. Kærandi telji að við úrskurði stjórnsýslunefnda séu ekki bundin nein res judicata áhrif, auk þess sem kærunefndin hafi heimildir til þess að afturkalla fyrri úrskurði sína að hluta vegna sannanlegra mistaka, sbr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Að auki spili litis pendens ekki rullu í samspili dómstóla og stjórnvalda, en auk þessa lúti kæra málsins, sem og síðari kæra kæranda, sbr. mál 15/2023, að viðskiptum í kjölfar þeirrar kæru sem lögð hafi verið fram í máli nr. 8/2021.

Kærandi telji ekki standast neina skoðun að allar sjálfstæðar og óháðar viðbætur við Sögu falli undir b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, enda ljóst að sjálfstæðar viðbætur við Sögu hafi ekkert með frumkóða kerfisins að gera. Myndi slíkt tryggja Origo hf. einokunarstöðu á markaði um alla nýsköpun á heilbrigðissviði, þar sem nánast allar heilbrigðislausnir þurfi tengingar við Sögu, sem vel að merkja langflestar lausnir í dag leggi öðrum þræði upp með. Kærunefnd útboðsmála hafi fellt innkaup á fjarfundalausn í máli 8/2021 undir hin veigamiklu innkaup varðandi þróunarvinnu við öll kerfi varnaraðila/Origo hf. og hafi talið þau ólögmæt, en nú virðist, að minnsta kosti samkvæmt málatilbúnaði Origo hf., reynt að fella viðskiptin undir Sögu og utan fyrirmæla úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Þá beri að geta þess að allir samningar hafi runnið sitt skeið og um hafi verið að ræða endurtekin reikningsviðskipti, án skjalfestingar efnis og afar erfitt sé fyrir aðila á markaði að átta sig á umfangi og inntaki innkaupanna.

III

Varnaraðili bendir á að kæran varði fjarviðtalslausn þá sem varnaraðili hafi látið þróa í Sögu og Heilsuveru fyrir pilot-verkefni, þ.e. hina sömu og upphafleg kæra kæranda hafi snerist um í máli 8/2021. Enginn nýr samningur hafi verið gerður við Origo hf. vegna þessa verkefnis sem nú sé á enda. Varnaraðili hafi tekið þá ákvörðun um að enda þetta verkefni og bréf þess efnis hafi verið sent þátttakendum og þeim bent á önnur samþykkt fjarviðtalskerfi, ef þeir vilji halda áfram að bjóða upp á slík fjarviðtöl. Varnaraðili hafi unnið að undirbúningi útboðs í samvinnu við Ríkiskaup á fjarviðtalslausn og hafi undirbúningur þess hafist í upphafi árs 2021 en hafi tafist ítrekað vegna anna hjá embættinu vegna heimsfaraldurs. Í september 2022 hafi varnaraðili hafið að fullum krafti undirbúning og hafi nú verið ákveðið að bjóða eingöngu út fjarviðtalslausn fyrir heilbrigðiskerfið og stefnt sé að því að útboð verði auglýst í febrúar eða mars 2023.

Varnaraðili telur að vísa eigi kærunni frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæran varði sömu innkaup og fjallað hafi verið um í máli 8/2021. Þegar kærandi hafi lagt fram kæru í því máli hafi hann ekki átt lögvarða hagsmuni af niðurstöðu málsins þar sem hann hafi ekki sjálfur leyfi til að veita fjarheilbrigðisþjónustu á þeim tímapunkti þegar samið hafi verið um pilot-verkefnið og innkaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum. Nú hafi kærandi aflað sér slíks leyfis og ætti því lögvarða hagsmuni ef önnur skilyrði fyrir kæru ættu við. Ekki sé hins vegar skylt að bjóða út innkaup sem séu undir viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu innanlands.

Sú hugbúnaðarþjónusta sem fjallað sé um í kæru sé aðeins útboðsskyld samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016 sem stoðþjónusta við heilbrigðisþjónustu og aðeins eftir gildistöku laganna 20. október 2016. Samkvæmt 1. mgr. 92. laga nr. 120/2016, um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu, skulu slíkir samningar gerðir í samræmi við VIII. kafla laga nr. 120/2016 ef verðmæti þeirra sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. lagana. Í 3. mgr. 92. gr. laganna sé sérstaklega tekið fram að öðru leyti en fram komi í þessum kafla taki lögin ekki til slíkra innkaupa nema annað sé tekið fram. Ákvæði um breytingar á samningum, samningsskýrslum, útreikning á virði samninga og fleira eigi því ekki við nema það sé sérstaklega tekið fram. Innkaupanúmer séu talin upp í reglugerð nr. 1000/2016, en þar sé meðal annars vísað til sértækrar þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016, Það hafi verið nýmæli þegar framangreind þjónusta hafi með tilskipunum 2014 verið útboðsskyld samkvæmt léttu leiðinni (e. light touch regime). Ákvæði tilskipunarinnar um léttu leiðina hafi verið innleidd hér á landi í október 2016 og séu í VIII. kafla laga nr. 120/2016. Viðmiðunarmörk um útboðsskyldu slíkra samninga séu í dag 112.724.000 krónur samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 360/2022 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa.

Innkaup á sértækri þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016 kallist létta leiðin því um innkaup á slíkri þjónustu gildi einfaldari reglur en almennt gerist. Frjálsara val sé um innkaupaaðferðir, viðmiðunarmörk um útboðsskyldu séu hærri en almennt gerist og sérákvæði sé um valforsendur sem gefi kaupendum meira svigrúm. Vefsíðuhönnun, hugbúnaðargerð, forritun og fleiri verkefni sem unnin séu á heilbrigðissviði geti fallið undir almenn ákvæði laga nr. 120/2016, en falli undir skilgreiningu á sértækri þjónustu þegar tilgangur samnings sé að veita heilbrigðisþjónustu, ýmsa heilbrigðisþjónustu eða stoðþjónustu við sjúkrahús eða þjónustu á sjúkrahúsum og tengda þjónustu. Slíkir samningar krefjist mikillar nærgætni og persónuverndar gagnvart sjúklingum, þeir varði veitingu heilbrigðisþjónustu þannig að horfa verði á tilgang undanþágu frá almennri útboðsskyldu. Fjarviðtalslausn sem kæran varði sé m.a. notuð í viðtölum sálfræðinga og geðlækna við skjólstæðinga sína, svo dæmi séu tekin.

Þá vísar varnaraðili til úrskurðar dönsku kærunefndar útboðsmála nr. 17/00041 frá 27. júní 2017, þar sem deilt hafi verið um hvort fella ætti samning undir almennar reglur eða sértækar reglur um sértæka þjónustu. Niðurstaðan hafi verið sú að flokka túlkunarþjónustu ekki undir almenna númerið í túlkaþjónustu í innkaupaorðasafninu heldur sem aðstoð við fatlaða því túlkunarþjónusta hafi m.a. verið fyrir heyrnarlausa. Varnaraðili vísar einnig í þessum efnum til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 2/2022 þar sem fjallað hafi verið um þjónustu sem geti bæði verið almenn þjónusta og sértæk þjónusta.

Til þess að fjarviðtalslausnir geti gagnast í viðtölum heilbrigðisstarfsfólks við skjólstæðinga sína þurfi sú þjónusta að uppfylla kröfur samkvæmt fyrirmælum landlæknis um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu, sem sett hafi verið með vísan til 1. mgr. 5. gr. laga um landlækni og lýðheilsu nr. 41/2007. Fyrirmælin hafi verið birt í janúar 2019 og birt sem fylgiskjal með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 12. febrúar 2019. Þótt um sé að ræða hugbúnaðargerð, forritunarvinnu, vefsíðugerð, leyfisgjöld og fleira sem nauðsynlegt sé til að veita nútíma heilbrigðisþjónustu, sé engu að síður ljóst að meginmarkmiðið sé að veita heilbrigðisþjónustu eða stoðþjónustu við heilbrigðisþjónustu.

Þá telur varnaraðili að krafa kæranda um óvirkni samninga eigi ekki við um innkaup sem séu undir eða ná aðeins viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldum innanlands og vísar í þeim efnum til 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili vísar enn fremur til röksemda sinna í stefnu hans sem afhent hafi verið kærunefnd útboðsmála sem og röksemda sinna í málum 8/2021 og 39/2022.

Varnaraðili mótmælir jafnframt málatilbúnaði kæranda. Varnaraðili hafi svarað upplýsingabeiðni kæranda 7. febrúar 2023 en beiðni kæranda hafi borist embættinu 13. janúar. Það geti ekki talist óeðlilega tafir á svörum. Þá bendir varnaraðili á að hér sé ekki um nýja lausn að ræða og varnaraðili sé því ekki að nýta sér ágalla á fyrri úrskurði kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili telji með nokkrum ólíkindum að kærandi hafi kært samning frá árinu 1993 og síðari samninga sem gerðir hafi verið ótímabundið og krafist úrræða vegna þeirra sem ekki hafi verið komin í lög þegar samningarnir hafi verið gerðir. Þá mótmælir varnaraðili þeirri staðhæfingu í kæru málsins að varnaraðili hafi a.m.k. tvívegis verið talinn hafa brotið freklega gegn lögum nr. 120/2016 í úrskurðum kærunefndar útboðsmála. Bendir varnaraðili á að úrskurður nefndarinnar nr. 21/2017 hafi ekki verið sanngjarn gagnvart sér, enda hafi samningar sem þar hafi verið fjallað um verið gerðir áður en slíkir samningar hafi verið útboðsskyldir. Varnaraðili hafi metið það svo að það hefði litla þýðingu að stefna kæranda fyrir dóm til að krefjast ógildingar á úrskurðinum þar sem öllum kröfum kæranda hafi verið vísað frá nema málskostnaðarkröfu. Nú hafi varnaraðili krafist ógildingar á úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 fyrir dómi. Varnaraðili telji að innkaup hafi verið heimil samkvæmt 39. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafi einsett sér að bjóða út allar viðbætur við sjúkraskrárkerfið sem unnt sé að nýta sem „stand alone“ lausnir en hafi samið við Origo hf. um lagfæringar og viðbætur á sjúkraskrárkerfinu sem ekki sé með góðu móti unnt að bjóða út utan kerfisins, sem Origo hf. hafi höfundarétt að.

Origo hf. bendir á hvorki hafi verið gerðir nýir samningar milli varnaraðila og Origo hf. um vöru eða þjónustu í tengslum við fjarheilbrigðisgátt né hafi slík kaup átt sér stað milli aðila. Kærandi virðist því vera að bera sömu kaup undir kærunefndina og hann hafi upphaflega kært þann 24. febrúar 2021, en þar hafi verið kærð kaup varnaraðila á vörum og þjónustu við gerð fjarheilbrigðislausna, þ.e. tilteknar breytingar sem gerðar hafi verið á Sögu og Heilsuveru.

Origo hf. byggir á því að engir gallar séu á úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 að því er varðar niðurstöðu nefndarinnar um Sögu. Niðurstaðan hafi verið skýr um að óskylt sé að bjóða út þróun og breytingar á Sögu sökum tæknilegra ástæðna og höfundaréttar Origo hf. yfir kerfinu, sbr. b-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Í úrskurði kærunefndarinnar komi hvergi fram að niðurstaða hennar, að því er varði Sögu, hafi eingöngu náð til útboðsskyldu á sjálfu kerfinu en ekki til viðbóta við kerfið, líkt og kærandi byggi á. Niðurstaða nefndarinnar hafi þvert á móti verið skýr um að óskylt hafi verið að bjóða út þróun og breytingar á kerfinu. Orðalag nefndarinnar í niðurstöðu úrskurðarins bendir til þess að niðurstaðan taki jafnframt til hvers konar þróunar og breytinga á kerfinu, sama hverju nafni slíkar breytingar kunni að nefnast. Þá bendir Origo hf. á að kröfugerð kæranda í dómsmáli því sem rekið sé um ógildingu á hluta úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 er þannig hátt að að krafist sé ógildingar úrskurðarins að því leyti sem hafnað hafi verið kröfum er lúti að innkaupum á hugbúnaðarþróun Sögu og viðbótum við kerfið. Sá málatilbúnaður kæranda byggi á því að niðurstaða nefndarinnar hafi jafnframt tekið til viðbóta við kerfið.

Þá bendir Origo hf. á að kæra í máli þessu lúti að kaupum á vörum og þjónustu í tengslum við fjarheilbrigðisgátt. Ekki sé að finna nánari skýringu á því hvaða vörur eða þjónusta kærandi telji falla þarna undir, en af orðalagi kæru megi ráða að um sé að ræða einhvers konar fjarfundalausn til notkunar á heilbrigðissviði. Í úrskurðarorði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021 hafi sérstaklega verið tekið fram að varnaraðili skyldi bjóða út þróun fjarfundalausnar til notkunar á heilbrigðissviði. Ekki hafi verið tilgreint nánar í hvaða kerfi þessi fjarfundarlausn skyldi vera aðgengileg, en kærunefndin hafi því nú þegar tekið afstöðu til kæruefnis kæranda með skýrum hætti í úrskurði sínum. Af þessum sökum telji Origo hf. að kærandi sé að krefjast þess að kærunefnd útboðsmála leysi aftur úr nákvæmlega sama ágreiningsefni og hún hafi þegar úrskurðað um.

Origo hf. bendir auk þess á að bæði kærandi og varnaraðili hafi krafist þess fyrir dómstólum að úrskurður kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 verði ógiltur. Krafa kæranda lúti að ógildingu úrskurðarins að hluta en krafa varnaraðila að ógildingu úrskurðarins í heild. Í stjórnsýslurétti gildi sú almenna og óskráða regla að stjórnvald leysi ekki úr máli á meðan mál sama efnis og milli sömu aðila sé rekið á æðra stjórnsýslustigi. Sams konar regla eigi við þegar sama ágreiningsmál milli sömu aðila sé til meðferðar hjá stjórnvaldi á sama tíma og rekið sé um það dómsmál. Regla þessi grundvallist á embættismörkum stjórnvalda og dómsvalda og því að tveir mismunandi aðilar á vegum ríkisins eigi ekki að fjalla um og leysa úr sama ágreiningsefni sem varði sömu málsatvik og byggi á sama lagagrundvelli, nema sérstaklega sé heimilt í lögum. Enga slíka heimild sé að finna í lögum að því er varðar kröfu kæranda og við slíkar aðstæður beri stjórnvaldi að vísa máli frá. Staðhæfingum í kæru um að engin litis pendens áhrif gildi milli stjórnvalda og dómskerfisins sé því sérstaklega mótmælt.

Þá telur Origo hf. einnig á því að kærufrestir til að bera málið undir kærunefnd útboðsmála séu liðnir. Engin ný kaup hafi átt sér stað og því sé um að ræða nákvæmlega sömu viðskipti og þegar hafi verið borin undir nefndina. Jafnvel þótt komist verði að þeirri niðurstöðu að kærunefndin hafi ekki tekið afstöðu til allra krafna kæranda í fyrra máli þá séu kærufrestir liðnir, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021.

Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á að vísa kæru kæranda frá, þá byggir Origo hf. á því að hafna beri öllum kröfum kæranda á þeim grundvelli að óskylt sé að bjóða út hvers konar breytingar, þróun og viðbætur við Sögu, sbr. b-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Fyrir liggi að Origo hf. eigi höfundarrétt yfir Sögu og til staðar sé því lögverndaður einkaréttur í skilningi framangreinds ákvæðis. Varnaraðila sé því óskylt að framkvæma útboð á hvers konar þróun, breytingum og viðbótum við kerfið. Þá leiði tæknilegar ástæður jafnframt til þess að óskylt sé að bjóða slíkt úr, sbr. 50. lið fororða tilskipunar 2014/24/ESB. Verði í þeim efnum að líta til þess að Saga hafi verið þróun hjá Origo hf. og forverum hans í áratugi. Hafi þannig myndast mikil og sérhæfð verkkunnátta og þekking sem sé ekki til staðar annars staðar. Þá beri að líta til þess að það sé í þágu notenda kerfisins, sem sé meirihluti heilbrigðisstarfsfólks á Íslandi, og í raun nauðsynlegt að hvers konar viðbætur eða þróun á kerfinu sé ekki boðin sérstaklega út. Ella þyrftu notendur að nýta mörg mismunandi kerfi eftir því hvað þeir séu að gera hverju sinni, sem sé afar óhagkvæmt, óskilvirkt og kæmi beinlínis í veg fyrir að hægt sé að tryggja rekstrarsamhæfni þeirra kerfa sem heyra undir hið rafræna heilbrigðiskerfi í heild sinni.

Origo hf. byggir jafnframt á því að sú þjónusta sem veitt sé í gegnum Sögu falli undir 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og sé því ekki háð útboðsskyldu. Í ákvæðinu komi fram að hinu opinbera sé frjálst að ákveða hvernig staðið skuli að framkvæmd verks eða veitingu þjónustu, einkum til að tryggja hátt gæðastig, öryggi og viðráðanlegt verð, jafna meðferð og stuðla að almennum aðgangi og réttindum notenda í tengslum við opinbera þjónustu. Af þeim sökum hafi ákvæði laga nr. 120/2016 ekki áhrif á svigrúm opinberra aðila til að skilgreina þjónustu í almannaþágu sem hafi almenna, efnahagslega þýðingu, hvernig skipuleggja skuli þessa þjónustu og fjármagna hana, í samræmi við reglur um ríkisaðstoð, sem og hvaða sérstöku skuldbindingar skuli gilda um hana. Þá taki lög nr. 120/2016 ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Með hugtakinu þjónusta í almannaþágu með almenna efnahagslega þýðingu sé átt við þjónustu sem hafi verið skilgreind af hálfu hins opinbera sem mikilvæg í þágu almennings og telja megi að yrði ekki veitt, eða ekki veitt undir sömu skilyrðum, án aðkomu eða tilstuðlan hins opinbera. Almennt hafi verið litið svo á að þjónusta, sem til standi að flokka sem þjónustu með almenna efnahagslega þýðingu, verði að nýtast almenningi eða vera öllu þjóðfélaginu til hagsbóta. Bæði geti verið um að ræða þjónustu sem hinu opinbera sé skylt að veita og þjónustu sem hið opinbera telji að ekki verði sinnt á fullnægjandi hátt á markaðslegum forsendum. Þjónusta sem falli undir hugtakið sé fjölbreytt og ræðst að miklu leyti af sögulegum, landfræðilegum, félagslegum og menningarlegum þáttum í hverju landi fyrir sig. Saga sé eitt elsta og útbreiddasta sjúkraskrárkerfi í landinu og sé í notkun á öllum helstu heilsugæslustöðvum, stærstu sjúkrahúsum og öðrum heilbrigðisstofnunum. Kerfið eigi því snertiflöt við langstærstan meirihluta heilbrigðisstarfsfólks og falli því kerfið og sú þjónusta sem þar sé veitt undir 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Bæði varnaraðili og Origo hf. krefjast frávísunar málsins á þeim grundvelli að kærunefnd útboðsmála hafi þegar tekið afstöðu til kæruefnisins í úrskurði sínum frá 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021.

Áður en tekin er afstaða til þessara kröfu þykir rétt að víkja hér að úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021. Þar gerði kærandi margvíslegar viðurkenningarkröfur auk kröfu um að varnaraðila yrði gerð stjórnvaldssekt. Þessar kröfur voru teknar til greina með þeim hætti sem fram kom í úrskurðarorði. Að svo miklu leyti sem kröfur kæranda voru ekki teknar til greina leiðir af eðli máls að þeim var hafnað. Þótt þessa hafi ekki verið getið sérstaklega í úrskurðarorði telst það ekki ágalli á úrskurði nefndarinnar. Viðurkenningarkröfur eru iðulega teknar til greina að hluta án þess að tíunda nákvæmlega í úrskurðarorði þau frávik sem þar með eru gerð frá kröfugerð aðila. Þetta breytir þó ekki því að skýra verður úrskurðarorðið eftir því sem atvik og tilefni gefst til.

Ágreiningur er nú uppi milli aðila um skýringu úrskurðarorðsins og einkum og sér í lagi hver sé sú þróun hugbúnaðarlausna á heilbrigðissviði sem skylt er að bjóða út. Atvik máls nr. 8/2021 voru með þeim hætti að embætti landlæknis hafði ráðist í tilraunaverkefni til að hægt væri að veita fjarheilbrigðisþjónustu í formi myndsímtala. Reynsluna af því átti svo að nýta til að bjóða út fjarfundalausnir fyrir heilbrigðisstofnanir. Án þess að rekja þurfi aðra þætti málsins sérstaklega var niðurstaða kærunefndar útboðsmála meðal annars sú að innkaup á þessari þjónustu væru útboðsskyld. Því til samræmis var í úrskurðarorði lagt sérstaklega fyrir varnaraðila að bjóða út „þróun fjarfundarlausnar til notkunar á heilbrigðissviði.“ Í úrskurðarorði var skylda til þess að bjóða út þessi innkaup orðuð fortakslaust og ekki skilyrt við að lausnin væri hýst í einu kerfi fremur en öðru. Varnaraðili getur því ekki valið sér að fyrirkoma lausninni í Sögu, líkt og kærandi telur vera tilvikið, og þannig komist hjá þeirri skyldu sem felst í úrskurðarorðinu.

Eftir stendur því að sú fortakslausa skylda hvílir á varnaraðila að bjóða út þróun umræddrar fjarfundarlausnar. Breytir í þeim efnum engu þótt varnaraðili hafi höfðað mál fyrir dómi til ógildingar á úrskurði kærunefndarinnar, sbr. 2. ml. 69. gr. stjórnarskrárinnar um að enginn getið komið sér hjá að hlýða yfirvaldsboði í bráð með því að skjóta málinu til dóms. Í þessu samhengi má síðan nefna að varnaraðili óskaði þess við meðferð máls nr. 8/2021 að réttaráhrifum úrskurðar í málinu yrði frestað á meðan málið yrði borið undir dóm. Kærunefndin hafnaði á hinn bóginn þeirri kröfu í úrskurði sínum í málinu. Skylda varnaraðila til að bjóða út innkaupin stendur því óhögguð þótt beðið sé úrlausnar dómstóla.

Í svörum varnaraðila til kærunefndarinnar eru engar viðhlítandi skýringar veittar á því að umrædd innkaup hafi ekki enn verið boðin út. Þannig kemur fram að embættið hafi í september 2022 hafið „af fullum krafti“ undirbúning útboðs auk þess sem upplýst var að ætlunin væri að útboðið yrði auglýst fyrir lok febrúar eða mars 2023. Enn munu innkaupin þó ekki hafa verið auglýst og eru nú liðnir 21 mánuður frá því kærunefndin kvað upp úrskurðinn í máli nr. 8/2021.

Kærandi hefur þrátt fyrir vanrækslu varnaraðila á að bjóða út innkaupin kosið að gera ekki kröfu til nefndarinnar um að leggja dagsektir á varnaraðila, sbr. 4. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Þess í stað gerir hann kröfu um óvirkni innkaupa sem hann telur eiga sér stað án útboðs eða að þau verði boðin út. Þar sem kærunefndin hefur þegar fellt úrskurð um samsvarandi kröfu í máli nr. 8/2021 er óhjákvæmilegt að vísa þeirri kröfu frá nefndinni að því er varðar viðskipti sem áttu sér stað fyrir uppkvaðningu úrskurðarins, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 36/2022.

Að því er varðar viðskipti eftir uppkvaðningu úrskurðarins horfir öðru vísi við. Fyrir liggur að varnaraðili greiddi Sensa ehf. eftir uppkvaðningu úrskurðarins fyrir umrædd innkaup 4.380.623 krónur frá 19. júní 2022 til 19. desember 2023. Þessi innkaup var varnaraðila skylt að auglýsa og stoðar honum ekki að bera fyrir sig að þau hafi verið undir fjárhæðarmörkum, sbr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Innkaupin í aðdraganda þessara innkaupa voru til umfjöllunar í úrskurði kærunefndar í máli nr. 8/2021. Þar voru þau talin saman með öðrum innkaupum og á þeim grundvelli álitin falla undir 23. gr. og vera auglýsingarskyld. Eru engin rök til að horfa með öðrum augum til þessara innkaupa enda þau beint framhald hinna. Þótt þessi innkaup hafi farið fram án auglýsingar verða þau þó ekki lýst óvirk þar sem þau eru um garð gengin, sbr. 3. ml. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að leggja á varnaraðila stjórnvaldssekt, sbr. b. lið 1. mgr. 118. gr. laganna. Varnaraðila var ákveðin stjórnvaldssekt í máli nr. 8/2021 vegna mun umfangsmeiri viðskipta. Þá hefur varnaraðili upplýst að hann hafi leitast við að draga úr og hætta þeim viðskiptum sem hér um ræðir í kjölfar úrskurðar í máli nr. 8/2021 en það hafi tekið nokkurn tíma. Þykir með hliðsjón af þessu rétt að gera varnaraðila ekki sérstaka stjórnvaldssekt vegna þeirra viðskipta sem áttu sér stað samkvæmt framansögðu eftir 22. febrúar 2022.

Að virtum þessum málsúrslitum verður kæranda úrskurðaðar 750.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Kara Connect ehf., er vísað frá að því marki sem hún varðar viðskipti sem áttu sér stað fyrir 22. febrúar 2022.

Varnaraðila, embætti landlæknis, er ekki gerð stjórnvaldssekt.

Varnaraðili, embætti landlæknis, greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 17. nóvember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir