Mál nr. 17/2014. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. janúar 2015
í máli nr. 17/2014:
Fastus ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Landspítala
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. september 2014 kærði Fastus ehf. útboð varnaraðila Landspítala og Ríkiskaupa nr. 15513 um kaup á fatavinnslulínu fyrir þvottahús Landsspítala. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í útboðinu en til vara að varnaraðilum verði gert að bjóða út innkaupin í heild sinni að nýju. Þá er jafnframt krafist að nefndin nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili, Ríkiskaup, skilaði greinargerð 3. október 2014 og krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Sömu kröfur voru gerðar af hálfu Landspítala í greinargerð móttekinni 14. október 2014. Voru kröfur þessar ítrekaðar í síðari greinargerð Landspítala sem var móttekin hjá kærunefnd 10. nóvember sama ár. Þá móttók kærunefnd athugasemdir þess bjóðanda sem varð fyrir valinu í útboðinu, Herbert Kannegiesser GmbH, 24. október 2014.
Með ákvörðun 23. október 2014 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu varnaraðila þess efnis að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt.
Með vísan til til 3. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup var aðilum málsins og Herbert Kannegiesser GmbH gefinn kostur á að færa fram munnulegar athugasemdir sínar við fyrirtöku málsins á fundi kærunefndar 23. janúar sl.
I
Hinn 18. október 2013 auglýstu Ríkiskaup fyrir hönd Landspítalans útboð nr. 15513 um kaup á fatavinnslulínu fyrir þvottahús spítalans. Í grein 2.4 í útboðsskilmálum sagði að tilboð yrðu metin til einkunna þar sem verð gilti 60% en tæknilegir eiginleikar boðinna tækja 40%. Kröfur um tæknilega eiginleika komu fram í 5. kafla útboðsskilmála og fylgiskjali 14 við þá, og skiptust annars vegar í tilteknar lágmarkskröfur sem öll boðin tæki skyldu uppfylla og hins vegar æskilegar kröfur, sem voru metnar til stiga eftir því hvort eða hvernig boðin tæki uppfylltu þær.
Í lið 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum voru tilgreindar forsendur fyrir mati á stærðum fatnaðar sem mögulegt væri að hengja upp í boðnar vélar. Þar kom eftirfarandi fram:
„The more flexible widths, measured in the smallest width possible in cm, of articles to be hanged (such as trousers hanged from the bottom etc.) will give a score of 100% of the 7.5.“
Um orkunotkun boðinna tækja sagði eftirfarandi í lið 5 í fylgiskjali 14:
„The less the energy consumption in kWh for 1 kg of evaporated water will give a higher score. The lowest consumption will give 100% of the (5.0%) grade. Other grades will be relative to the lowest and evaluated with the formula: (lowest energy consumption bid/energy consumption of bid in question) *(5.0%) grade“
Þá sagði í lið 6 í þessu sama fylgiskjali:
„If the Folding Machine has an automatic adjustment to thickness and size of garments, being fed into it uncategorized, the score is 100% of the (10%). If the machine needs change of parameters, when articles being fed into it are of different size and thickness, the score is 0% of the (10%).“
Af gögnum málsins verður ráðið að þrjú tilboð hafi borist í útboðinu, þar af tvö frá kæranda, auðkennd tilboð 1 og 2. Kærandi lýsti því hvernig þau tæki sem hann bauð uppfylltu lið 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum með svofelldum hætti:
„trousers can be hang [sic] on the waist or on the legs, see hanger layout in attachment.“
Kærandi lýsti því hvernig þau tæki sem hann bauð uppfylltu lið 5 í fylgiskjali 14 með eftirfarandi hætti:
„Electrical consumption= 30kWh. Steam consumption heating battery approx 290-340 kg/h. All technical data are appr. Values and are depending on type of garments thickness of weave and blend of material as well as moisture retention level. All performance and consumption data are based on steam pressure approxx. 10-12 bar.“
Þá lýsti kærandi því hvernig þau tæki sem hann bauð uppfylltu lið 6 í fylgiskjali 14 með eftirfarandi hætti:
„automatically recognition of treoursers [sic] and garments, thickness and size of garments will be recognized.“
Einnig liggur fyrir að eftir að tilboð voru opnuð óskuðu varnaraðilar eftir nánari skýringum kæranda á ýmsum atriðum í fyrra tilboði hans, meðal annars hvernig bæri að standa að upphengingu í mötunarstöðvar. Í svari kæranda sagði meðal annars um þennan lið:
„The folding machine can handle trousers hanged by the waist as well as trousers hanged at the bottom. It cannot detect the orientation of the trousers, so the program of the folding machine has to be chosen accordingly on the control panel.“
Með bréfi 19. september 2014 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Herbert Kannegiesser GmbH í útboðinu þar sem það hefði verið metið fjárhagslegasta hagkvæmasta tilboðið. Upplýst var að tilboð Herbert Kannegiesser GmbH væri að fjárhæð kr. 86.488.291 án virðisaukaskatts og hefði hlotið 87 stig, en fyrra tilboð kæranda, tilboð 1, að fjárhæð 75.007.335 án virðisaukaskatts, hefði hlotið 77,5 stig. Í rökstuðningi varnaraðila kom fram að kærandi hefði, hvað varðar kröfur liðar 1 í fylgiskjali 14 í útboðsgögnum, vísað til herðatrés þar sem lengsta bil milli armanna hefði verið 46,9 cm og einungs væri hægt að festa flík á miðjuklemmur eða á armana, en í tilboði Herbert Kannegiesser GmbH hafi bilið verið 55 cm. Verður ráðið af bréfi þessu að sökum þessa atriðis hafi kærandi ekki fengið nein stig vegna þessa liðar. Þá kom fram, hvað varðar kröfur liðar 5 í fylgiskjalinu, að kærandi hafi ekki svarað lið þessum á þann hátt sem krafist var í útboðsgögnum, þ.e. hann hafi ekki gefið upp orkunotkun vélarinnar með mælieiningunni kWh/kg. Því hafi hann ekki fengið nein stig fyrir þennan lið. Jafnframt var upplýst, hvað varðar lið 6 í fylgiskjalinu, að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfu ákvæðisins um „automatic adjustment“ og hefði því ekki fengið nein stig fyrir þennan lið. Að lokum var upplýst að síðara tilboði kæranda, tilboði 2, hefði verið hafnað þar sem það hefði ekki uppfyllt óundanþægar kröfur útboðsgagna.
II
Kærandi byggir á því að í lið 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum hafi samkvæmt orðanna hljóðan falist að sá bjóðandi hafi átt að fá flest stig sem bauð upp á minnstu mögulegu breidd („smallest width“) herðatrjáa, en ekki mestu breidd. Kærandi hafi boðið upp á herðatré þar sem lengsta bil milli armanna sé 46,9 cm, en í tilboðinu sem var valið hafi það verið 55 cm. Rétt mat á forsendum vegna liðar 1 eigi að leiða til þess að kærandi fái 7,5 stig fyrir þessa forsendu, en tilboðið sem varð fyrir valinu 0 stig.
Þá byggir kærandi á því, hvað varðar lið 5 í fylgiskjali 14, að hafi upplýsingar um orkunotkun verið gefnar á röngu formi hafi Landspítalanum borið að óska eftir frekari upplýsingum um vélina, sbr. meginreglu 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og jafnræði bjóðenda. Varnaraðila, Landspítalanum, hafi mátt vera ljóst að kærandi var að leggja sig fram um að veita réttar upplýsingar um orkunotkun vélarinnar. Jafnræði bjóðenda hefði ekki raskast þótt kæranda væri leyft að setja upplýsingarnar fram á öðru formi. Það hefði ekki falið í sér neina viðbót við fram komin gögn. Þar sem vél kæranda notar mun minni orku en sú vél sem valin var hefði markmið valforsendunnar um að kaupa hagkvæmustu vélina náðst best með því að fá upplýsingar um orkunotkunina á öðru formi. Kærandi hefði því átt að fá fimm stig vegna þessa.
Einnig telur kærandi að samkvæmt útboðsskilmálum hafi kjarni valforsendunnar í lið 6 á fylgiskjali 14 verið sá að vélin aðlagist sjálf ólíku efni þannig að ekki þyrfti að stilla hana fyrir hverja flík. Telur kærandi að hann hafi lýst sinni vél í tilboðinu í samræmi við kröfur útboðsskilmála. Hafi varnaraðilar talið eitthvað óljóst við upplýsingarnar sem fram komu í tilboði kæranda hafi þeim borið að óska eftir frekari upplýsingum. Jafnræði bjóðanda hefði ekki raskast þótt kæranda hefði verið gefinn kostur á að koma með nánari útskýringar. Varnaraðilum hafi mátt vera ljóst að kærandi væri að leggja sig fram um að veita allar nauðsynlegar upplýsingar og telur kærandi með ólíkindum hvernig kaupandinn geti lesið eitthvað annað út úr tilboðinu en að vél kæranda uppfylli skilyrðið til fulls. Kærandi hefði því átt að fá fimm stig vegna þessarar valforsendu.
Í síðari athugasemdum kæranda er byggt á því að ekki hafi verið hægt að skilja orðalag liðar 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum á annan veg en svo að minnsta breidd hefði þýðingu við mat varnaraðila. Með tilboði kæranda hefðu fylgt gögn um boðnar vörur þar sem skýrt kom fram hvaða sveigjanleiki væri í stærðum. Kærandi geti boðið fjöldann allan af stærðum í herðatrjám, meðal annars herðatré sem er 55 cm að breidd. Hins vegar hafi varnaraðilar ekki verið að leita eftir upplýsingum um mestu breidd. Varnaraðilar verði að bera hallann af óskýru orðalagi í útboðsgögnum. Þá mótmælir kærandi því að varnaraðilar skuli byggja á upplýsingum um vöru kæranda sem fengnar eru frá samkeppnisaðila hans.
Kærandi telur, hvað varðar lið 5 í fylgiskjali 14, að varnaraðilum hefði verið unnt að leggja mat á orkunotkun af þeim upplýsingum sem fram komu í tilboði hans. Fyrst kaupandi vildi upplýsingarnar um orkunotkun á öðru formi gat hann umreiknað upplýsingarnar í tilboði kæranda yfir á rétt form. Slíkur umreikningur myndi ekki hafa haft áhrif á tilboðið eða jafnræði bjóðenda. Einnig bendir kærandi á að orkunotkun sé alltaf háð því hversu mikið vélin er notuð. Mælingar á orkunotkun kæranda miðist við að allir eiginleikar vélarinnar séu nýttir, en vissulega megi sleppa því að nýta vissa eiginleika og spara þannig orku. Ekki liggi fyrir við hvaða virkni sé miðað þegar lagt er mat á orkunotkun vélarinnar sem sé valin. Þannig hafi mat á orkunotkun ekki farið fram á hlutlægan hátt, enda þurfi allar forsendur að liggja fyrir eigi að komast að réttri niðurstöðu um orkunotkunina. Þá tekur kærandi fram að hann hafi reiknað út orkunotkun vélarinnar sem hann bauð á sama hátt og orkunotkun vélarinnar sem varð fyrir valinu var reiknuð. Niðurstaðan sé sú að orkan sem þurfi til að fjarlægja 1 kg af vatni sé 1,3 kW.
Að lokum byggir kærandi á því, hvað varðar lið 6 í fylgiskjali 14, að tilboð hans uppfylli téða kröfu. Tilboðið geri ráð fyrir vél sem greini til dæmis hvort buxur snúi upp eða niður og vélin sé því alveg sjálfvirk. Svar kæranda sem felur í sér að vélin greini ekki hvert fatnaður snýr („orientation“ fata) lúti að allt öðru atriði en fram hafi komið í útboðsskilmálum.
III
Varnaraðilinn, Ríkiskaup, mótmælir öllum kröfum kæranda á hendur sér sem og fullyrðingum um að Ríkiskaup hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Byggt er á því að aðkoma Ríkiskaupa að útboðinu hafi verið takmörkuð og aðallega falist í því að lesa yfir útboðsgögn, taka á móti fyrirspurnum og framsenda þær til varnaraðila, Landspítala. Ríkiskaup hafi ekki komið nálægt mati á því hvaða tilboð væri hagkvæmast. Ríkiskaup fullyrða að útboðsskilmálar í endanlegri útgáfu hafi verið á ábyrgð Landspítalans þótt Ríkiskaup hafi lesið þá yfir og veitt ráðgjöf. Verði talið að Ríkiskaup og Landspítali beri sameiginlega ábyrgð á útboðinu í heild vísa Ríkiskaup til krafna, málsástæðna og lagaraka í greinargerðum Landspítalans.
IV
Varnaraðilinn, Landspítali, byggir á því að í lið 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum hafi verið óskað eftir upplýsingum um sveigjanlega breidd fatnaðar sem mætti hengja upp í boðnar vélar sem mæla ætti frá minnstu mögulegu breidd. Samkvæmt teikningu sem fylgdi með tilboði kæranda hafi komið fram að mesta mögulega breidd væri 46,9 cm, en hvergi væri þess getið hver væri minnsta mögulega breidd. Landspítalanum hafi því verið ómögulegt að gera sér grein fyrir hversu sveigjanleg tækin sem kærandi bauð væru í breidd ef sveigjanleiki var þá yfirhöfuð fyrir hendi. Í valforsendum var gert ráð fyrir að sá sem byði mestan sveigjanleika fengi fulla einkunn meðan aðrir sem byðu minni sveigjanleika fengju ekkert stig. Tilboð það sem var valið veitti upplýsingar um minnstu stærð (13cm) og hámarks stærð (55cm). Þar sem kærandi veitti engar upplýsingar í tilboðsgögnum um hver væri minnsta breidd þess fatnaðar sem unnt væri að hengja upp hafi hann réttilega ekki fengið neitt stig fyrir umræddan lið.
Varðandi lið 5 í fylgiskjali 14 tekur Landspítalinn fram að í útboðsgögnum hafi verið ítrekað og skýrt tekið fram að gefa skyldi upp hver væri orkunotkun vélarinnar við að eima 1 kg af vatni. Sú vél sem nýtti minnsta orku til þess fengi hæstu einkunn, en aðrar vélar fengju hlutfallslega lægri einkunn samkvæmt uppgefinni jöfnu. Kærandi hafi ekki svarað ekki kröfunni eins og skýrt var farið fram á, heldur gefið upp almennar tölur um mismunandi orkunotkun. Enginn vandi hefði verið fyrir kæranda að óska eftir upplýsingum um hvernig haga ætti framsetningu á umræddum upplýsingum. Þá hafi honum jafnframt staðið til boða að senda fyrirspurn um hvort setja mætti umbeðnar upplýsingar fram með öðrum hætti en óskað var eftir. Þótt um reiknaða tölu sé að ræða hafi það verið hlutverk kæranda en ekki kaupanda að framkvæma þann útreikning. Landspítalinn hafnar því alfarið að honum hafi borið skylda til að leita skýringa hjá kæranda á svari hans við þessum lið. Með því að gera slíkt hefði kæranda gefist kostur á að koma að nýjum upplýsingum sem ekki lágu fyrir áður, en það hefði brotið gegn jafnræðisreglu laga um opinber innkaup.
Landspítalinn telur ljóst að í lið 6 í fyrrgreindu fylgiskjali sé verið að leita eftir því hvort boðnar vélar geti brotið saman óflokkaðan þvott, eða hvort breyta þurfi um stillingu eftir því hvernig fatnaður sé hengdur á herðatré, til að mynda buxur, þ.e. hvort vélin breyti því sjálfkrafa hvernig hún brýtur saman eftir því hvort t.d. buxur eru hengdar upp á skálmum eða mitti. Lýsing kæranda á hans vél í tilboðinu hafi ekki kveðið afdráttarlaust á um hvort setja mætti þvott óflokkaðan í vélina, hvort máli skipti hvort buxur væru hengdar upp á skálm eða mitti. Í svari kæranda við fyrirspurn sem beint var til hans þann 31. júlí 2014 hafi komið fram að vélin gæti ekki greint hvernig buxur snéru og því yrði að stilla vélina sérstaklega þegar buxur væru settar óflokkaðar í vélina að þessu leyti. Með vísan til þessa telur Landspítalinn kæranda ekki eiga rétt á stigum fyrir þennan lið.
Í viðbótar athugasemdum Landspítalans er hafnað túlkun kæranda á 53. gr. laga um opinber innkaup, sem sé byggð á misskilningi og rangtúlkunum á þeim reglum sem gilda um opinber innkaup og viðurkenndar hafa verið hér á landi, svo og í dómum Evrópudómstólsins. Þá ítrekar Landspítali sjónarmið sín hvað varðar lið 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum þess efnis að í tilboði kæranda hafi í engu verið getið hver væri minnsta mögulega breidd fatnaðar. Af tilboðinu megi ráða að sveigjanleiki þess tilboðs sem valið var hafi verið meiri og því hafi stigum vegna þessa liðar verið úthlutað með réttum hætti.
Hvað varðar lið 5 í fylgiskjalinu telur Landspítali að kærandi hafi átt að gera sér grein fyrir þýðingu þeirrar mælieiningar sem óskað var eftir að tilboð tilgreindu. Tilboð þess aðila sem ákveðið var að taka hafi svarað þessu með fullnægjandi hætti. Það hefði hins vegar verið ígildi þess að leyfa kæranda að leggja fram nýtt tilboð að leyfa honum að koma með breytt svar vegna þessa liðar. Hvað varðar lið 6 hafi í útboðsgögnum margítrekað verið tekið fram að leitað væri eftir vélum sem væru sem mest sjálfvirkar. Óskað hafi verið eftir vélum þar sem mannshöndin þyrfti sem minnst að koma að því að breyta um forskriftir þegar þær væru í notkun. Af ákvæðum útboðsskilmála hafi mátt ráða að sá eiginleiki að unnt væri að mata vélarnar óflokkað yrði lagður til grundvallar mati á æskilegum eiginleikum. Kaupandi hafi því verið að leita eftir öðru og meira en bara upplýsingum um hvort vélarnar réðu sjálfvirkt við ólíka þykkt á efni eða tegund flíkur. Þá hafi svar kæranda vegna liðar 6 verið óskýrt. Það taki ekki af skarið um hvort boðnar vélar hafi getað tekið þvott óflokkaðan eins og farið var fram á.
V
Herbert Kannegiesser GmbH skilaði athugasemdum sínum til kærunefndar 24. október 2014. Byggir félagið á því að vélar sem kærandi bjóði geti ekki boðið upp á jafnmikla breidd í fatnaði og sú sem félagið bjóði upp á. Þá sé orkunotkun þeirra véla sem kærandi og félagið bjóði jafnmikil, en gufunotkun véla kæranda sé mun meiri vegna einkaleyfisvarinnar tækni félagsins. Þá byggir félagið á því að boðnar vélar kæranda geti ekki greint hvernig buxur snúi þegar þær eru hengdar upp í vélina og því fullnægi tilboð þeirra ekki óundanþægum kröfum útboðsskilmála.
VI
Í lið 1 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum voru tilgreindar forsendur fyrir mati á stærðum fatnaðar sem mögulegt væri að hengja upp í hinar umbeðnu vélar. Þrátt fyrir að orðalag þessa liðar hefði mátt vera skýrar, verður liðurinn ekki skilinn á aðra leið en þá að óskað hafi verið eftir upplýsingum um sveigjanleika í breidd fatnaðar sem mögulegt væri að hengja upp í vélarnar. Gat kæranda því ekki dulist að óskað var eftir upplýsingum um mismun tveggja gilda, þ.e. minnstu og mestu breiddar. Kærandi fullnægði ekki þessum áskilnaði með tilboði sínu, en það gerði hins vegar sá bjóðandi sem varð fyrir valinu. Er því ekki fallist á það með kæranda að stigagjöf varnaraðila Landspítala fyrir þennan lið hafi verið í andstöðu við lög.
Í lið 5 í fylgiskjali 14 var óskað eftir upplýsingum um orkunotkun boðinna véla og skyldu bjóðendur veita upplýsingar um hver væri orkunýting þeirra við það að eima 1 kg af vatni. Óumdeilt er að kærandi upplýsti ekki hver væri orkunýting þeirra véla, sem hann bauð, við það að eima 1 kg af vatni, en hann kveðst þó hafa látið nægar upplýsingar í té til þess að mögulegt væri að umreikna orkunotkunina í þá mælieiningu sem útboðsskilmálar áskildu. Fyrir nefndinni hefur hann upplýst að vélar þær sem hann bauð þurfi 1,3 kW til þess að eima 1 kg af vatni. Hins vegar verður ekki á það fallist að sú orkunotkun verði ráðin af þeim upplýsingum sem kærandi lét í té með tilboði sínu. Verður því ekki fallist á það með kæranda að stigagjöf varnaraðila Landsspítala fyrir þennan lið hafi verið í andstöðu við lög.
Í lið 6 í fylgiskjali 14 í útboðsskilmálum kom fram sú krafa að vél til að brjóta saman þvott væri sjálfvirk með tilliti til mötunar á einstökum flíkum („should have an automatic adjustment to each article fed into it“) og krefðist ekki fyrirfram flokkunar („and should not require a categorized input of articles“). Að virtum öllum gögnum málsins verður þessi liður ekki skilinn á annan veg en að með þessu hafi verið óskað eftir vélum sem gætu aðlagað sig að þykkt og stærð þvottar sem unnt væri að setja í vélina, ekki aðeins óflokkaðan heldur einnig á hvern veginn sem er, t.d. þannig að mögulegt væri að hengja buxur upp bæði á skálmum eða mitti. Óumdeilt er að kærandi svaraði fyrirspurn varnaraðila Landspítala 31. júlí 2014 á þá leið að þær vélar sem hann bauð greini ekki sjálfkrafa hvernig flíkur snúi þegar þær eru settar í vélarnar. Að þessu virtu verður því heldur ekki fallist á það með kæranda að stigagjöf varnaraðila Landspítala fyrir þennan lið hafi verið í andstöðu við lög. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt kærandi hafi undir meðferð málsins leitast við að sýna fram á að fyrrgreindar upplýsingar hans séu á misskilningi byggðar.
Með hliðsjón af öllu framangreindu verður ekki talið að varnaraðilar, Landspítali og Ríkiskaup, hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup við val á tilboði í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, Fastus ehf., vegna útboðs varnaraðila, Landspítala og Ríkiskaupa, nr. 15513 um kaup á fatavinnslulínu fyrir þvottahús Landspítala, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 26. janúar 2015.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir