Mál nr. 46/2013
Þriðjudaginn 26. nóvember 2013
A
gegn
Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði
Úrskurður
Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.
Þann 22. október 2013 ákvað úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála að endurupptaka ákvörðun sína sem tekin var með úrskurði frá 8. nóvember 2012 í máli nr. 22/2012 og taka málið á ný til umfjöllunar í kjölfar endurupptökubeiðni kæranda, dags. 17. október 2013.
Ekki þótti ástæða til að óska eftir frekari gögnum frá kæranda eða nýrri greinargerð frá Fæðingarorlofssjóði.
I. Sjónarmið kæranda.
Í endurupptökubeiðni kæranda kemur fram að kærandi hafi sent umboðsmanni Alþingis tvö erindi. Í öðru þeirra, dags. 12. mars 2012, hafi kærandi beðið um álit umboðsmanns á þeim hluta endurgreiðslukröfunnar sem hafi stofnast við kjarasamningsbundnar launahækkanir sem kærandi hafi fengið á tímabilinu, þegar hann hafi verið í hlutastarfi á móti hluta orlofi. Í hinu, dags. 18. júní 2012, hafi kærandi beðið meðal annars um álit umboðsmanns á 15% álagi sem lagt hafi verið á endurgreiðslukröfu vegna greiðslna frá V, á ýmsum útreikningum sem liggi að baki endurgreiðslukröfunni og á slæmum vinnubrögðum Fæðingarorlofssjóðs, löngum afgreiðslutíma sjóðsins og úrskurðarnefndar og á því að hvorki sjóðurinn né úrskurðarnefndin hafi rækt leiðbeiningarskyldu stjórnvalds um að við greiðslu endurkröfu hafi stofnast til nýr réttur til fæðingarorlof og tilheyrandi greiðslna. Kærandi hafi beðið umboðsmann um að mæla með því að kæranda yrði veitt sú undanþága að hann fengi skikkanlegan framlengdan frest til að taka orlofið sem til hafi stofnast við endurgreiðsluna.
Kæranda hafi borist bréf umboðsmanns, dags. 18. september 2013, þar sem kæranda hafi verið greint frá áliti umboðsmanns, dags. 28. ágúst 2013, í málum 7022/2012, 7183/2012 og 7184/2012. Þar segi að til grundvallar niðurstöðu úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofmála í máli kæranda hafi legið sú reikniregla sem að áliti umboðsmanns sé ekki í samræmi við lög. Þar sem sú afstaða umboðsmanns hafi legið fyrir hafi hann ekki talið ástæðu til að fjalla efnislega um mál kæranda heldur bent kæranda á að freista þess með vísan til framangreinds álits að óska eftir endurupptöku á máli kæranda hjá úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála. Þá hafi kæranda verið sérstaklega bent á að honum sé fært að leita á ný til umboðsmanns sé kærandi enn ósáttur við niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar að fenginni nýrri afstöðu hennar.
Kærandi fari því fram á að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála taki upp mál nr. 22/2012 og hafi álit umboðsmanns frá 28. ágúst 2013 til hliðsjónar þegar málið sé metið að nýju.
Að auki fari kærandi fram á að úrskurðarnefndin mæli með því að þegar kærandi hafi endurgreitt þá fjárhæð sem hann endi með að þurfa að endurgreiða fái hann tækifæri til að nýta endurtilstofnaðann rétt sinn til fæðingarorlofs.
Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í hálfu starfi og tekið hálft fæðingarorlof á tímabilinu frá september 2010 til febrúar 2011. Í desember 2011 hafi hann fengið bréf frá Fæðingarorlofssjóði, dags. 29. nóvember 2011, þar sem honum hafi verið tilkynnt að Fæðingarorlofssjóður líti svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði og honum gert að greiða X kr. með álagi.
Kærandi greinir frá að í bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 29. nóvember 2011, sé vísað til eldri bréfa líkt og honum ætti að vera kunnugt um efni þeirra. Við nánari eftirgrennslan kæranda hafi hann komist að því að þau bréf sem Fæðingarorlofssjóður hafi vísað til hafi verið send á fyrra heimilisfang hans. Kærandi tekur fram að hvorugt bréfið sem vísað hafi verið til hafi verið sent í ábyrgðarpósti. Kærandi bendir á að í greiðsluáskoruninni frá 29. nóvember 2011 sé gefinn frestur til þess að leggja fram rök og ný gögn og miðist fresturinn við það tímamark er greiðsluáskorun hafi sannanlega borist foreldri. Þar sem bréfin hafi ekki verið send með sannanlegum hætti, sem að hans mati sé með ábyrgðarpósti, þá hafi hann ekki notið þess andmælaréttar sem honum hafi verið áskilinn. Kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði tölvupóst og farið fram á nýjan andmælafrest og að málið yrði tekið upp frá byrjun. Starfsmaður Fæðingarorlofssjóðs hafi svarað samdægurs og boðið kæranda að senda umbeðin gögn innan 15 daga og þá yrði mál kæranda metið að nýju.
Kærandi kveðst hafa póstlagt andmælabréf á Þorláksmessu 2011 og hafi fært þar fram gögn og mótrök sín í málinu. Kæranda hafi borist svar þann 4. janúar 2012 og í því hafi varla nein andmæli kæranda verið tekin til greina. Kærandi hafi þá svarað með öðru bréfi, dags. 1. febrúar 2012, og vakið athygli Fæðingarorlofssjóðs á því sem hann hafi talið ranglátt í afgreiðslu sjóðsins, lagt áherslur á efnisatriði sem hann hafi haft gild rök fyrir og farið fram á að þau yrðu samþykkt, en að öðrum kosti svarað efnislega. Jafnframt hafi kærandi áskilið sér rétt til að áfrýja máli sínu og bent á að hann teldi kærufrest eiga að miðast við 4. janúar 2012. Í svari Fæðingarorlofssjóðs, dags. 6. febrúar, hafi komið fram nokkrar skýringar á niðurstöðum Fæðingarorlofssjóðs sem kærandi vilji ekki una. Í sama bréfi segi Fæðingarorlofssjóður að kærufrest beri að miða við bréfið dags. 29. nóvember 2011 sem kærandi sætti sig ekki við.
Kærandi byggir á því að viðvaningshætti Fæðingarorlofssjóðs sé um að kenna að kæranda hafi ekki verið kunnugt um málið á eðlilegum tíma. Af þeirri ástæðu hafi hann ekki notið andmælaréttar. Þar sem krafa hans um nýjan andmælarétt hafi verið tekin til greina og mál hans metið að nýju þá hljóti svarbréf, dags. 4. janúar 2012, að gilda sem tilkynning um ákvörðun sem miða skal kærufrest við.
Kærandi krefst þess að úrskurðarnefnd taki efnisatriði málsins til skoðunar og viðurkenni að kærufrestur skuli með réttu miðast við 4. janúar 2012 en ekki 29. nóvember 2011. Jafnframt fer kærandi fram á að nefndin útskýri hvað sé meint með því að bréf sendist með „sannanlegum hætti“.
Kærandi greinir frá að hann hafi verið í 70% starfshlutfalli á tímabilinu frá nóvember 2009 til apríl 2010, líkt og fram hafi komið í tilkynningu um fæðingarorlof sem kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði 25. ágúst 2010. Líkt og fram hafi komið í sömu tilkynningu hafi kærandi sótt um 50% fæðingarorlof á móti 50% starfi í sex mánuði. Kærandi kveðst hafa skilið „50% starf“ sem hálft starf, en með bréfi, dags. 6. febrúar 2012, hafi fyrst komið fram að Fæðingarorlofssjóður hafi skilið það sem svo að hann hygðist vera í 50% starfi af 70% starfinu, þ.e. 35% starfi. Kærandi segir því ekki hafa getað skilið samþykki Fæðingarorlofssjóðs öðruvísi en sem samþykki fyrir hálfu starfi, þ.e. 50% starfshlutfalli, enda hafi tölurnar á sundurliðunarblaði ofgreiðslu sýnt að honum sé reiknuð fjárhæð sem ekki sé hægt að gera ráð fyrir að nægi pari og tveimur börnum til framfærslu, eða X kr. í október 2010 og X kr. í desember. Kærandi segir að á sama tíma hafi komið fram að hann hafi mátt fá 50% laun frá vinnuveitanda, eða X kr., samkvæmt greiðsluáskorun, dags. 29. nóvember 2011. Kærandi telur það augljóst að hann hafi ekki haldið að hann væri að sækja um þessar mánaðartekjur. Kærandi greinir að þau laun sem á milli bar hafi sjóðurinn nú krafið kæranda um að endurgreiða, auk 15% álags þar sem kærandi eigi sök á þessu. Kærandi krefst þess að endurgreiðslukrafa Fæðingarorlofssjóðs verði felld niður þar sem það hafi verið sjóðurinn en ekki kærandi sem hafi ákveðið að veita honum hálft fæðingarorlof og bendir á að Fæðingarorlofssjóður hafi haft til þess sömu forsendur og kærandi, þ.e. að hann hafi verið í 70% starfi og hafi ætlað að vera í 50% starfi. Jafnframt krefst kærandi þess að 15% álag sé fellt niður þar sem að hann telji þetta mistök Fæðingarorlofssjóðs en ekki kæranda.
Kærandi vill bæta því við að hann hafi gögn undir höndum sem sýni fram á að hann hafi verið í góðri trú. Hann hafi hafnað allri yfirvinnu þar sem hann hafi ekki talið sér það heimilt. Það sé jafnframt af þessum sökum sem hann telji ástæðu til að fella niður 15% álag.
Varðandi launahækkanir segir kærandi að í bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 4. janúar 2012, hafi komið fram að heimilt sé að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Kærandi hafi farið fram á að þetta yrði gert í hans tilfelli, þar sem hann hafi fengið launahækkanir sem allar hafi mátt rekja beint og bókstaflega til kjarasamninga. Kærandi bendir jafnframt á að í sama bréfi hafi verið tekið fram að ekki sé heimilt að taka tillit til launahækkana eftir fæðingu barns kæranda. Kærandi bendir á að þessar tvær fullyrðingar séu í mikilli mótsögn við hvor aðra.
Þá greinir kærandi frá að hann hafi komið úr sumarorlofi þann 1. september 2010 en þar áður hafði hann verið í þriggja mánaða fullu fæðingarorlofi. Þessa mánuði hafi hann misst launaflokk vegna áhættu í starfi, þar sem hann hafi verið í orlofi, en hafi fengið hann aftur þegar hann kom á ný til starfa og hafi þá verið í launaflokki 19, þrepi 4, eða með X kr. í mánaðarlaun. Í nóvember hafi hann átt þrítugsafmæli og færðist við það upp um launaþrep samkvæmt launatöflu SFR, í þrep 5. Þann 1. desember hafi hann átt níu ára starfsafmæli og hækkaði við það um launaflokk upp í launaflokk 20. Því sé hann nú komin í launaflokk 20, þrep 5 og mánaðarlaun orðin X kr. við útborgun þann 30. desember 2010. Kærandi bendir á að launatímabil U sé ekki almanaksmánuður heldur frá 16. degi mánaðar til 15. dags næsta mánaðar.
Kærandi kveður þessar launahækkanir vera samkvæmt kjarasamningi og honum sé ekki stætt á öðru en að krefjast þess að þær séu virtar og samsvarandi endurgreiðslukrafa felld niður og 15% álag að sama skapi, enda beri hann hvorki ábyrgð á kjarasamningnum né eigin lífaldri.
Jafnframt greinir kærandi frá því að vaktaálag bætist við mánaðarlaun samkvæmt kjarasamningi. Dreifing vakta sé ekki fullkomlega regluleg og því geti greiðslur vegna vaktaálags verið mismunandi eftir mánuðum. Kærandi fer fram á að tekið sé tillit til þessa og honum sé heimilt að vinna þær vaktir sem honum beri og taka því vaktaálagi sem kjarasamningar áskilja honum án þess að á móti komi samsvarandi frádráttur frá fæðingarorlofsgreiðslum.
Kærandi kveðst hafa þegið X kr. á mánuði fyrir nefndastörf á vegum V á því sex mánaða tímabili sem hann hafi verið í hálfu fæðingarorlofi, alls X kr. Kæranda hafi verið tjáð munnlega af borgarfulltrúa sem hann hafi talið sig geta treyst að þessar greiðslur teldust ekki laun og ættu því ekki að koma til frádráttar á móti greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi hefur nú komist að því að þetta hafi ekki staðist og mótmælir því ekki að hann skuli endurgreiða Fæðingarorlofssjóði þessa fjárhæð. Kærandi fer hins vegar fram á að 15% álag sé fellt niður, alls X kr., þar sem hann hafi verið í góðri trú um að greiðslur fyrir nefndarstörf kæmu ekki til frádráttar fæðingarorlofsgreiðslum. Jafnframt krefst kærandi þess að krafan upp á X kr. verði felld niður af sanngirnisástæðum þar sem hann sé láglaunamaður og fyrirvinna fjölskyldu sinnar.
Kærandi greinir frá því að þegar honum hafi verið reiknaðar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hafi verið haft til viðmiðunar meðaltal mánaðartekna hans á tímabilinu nóvember 2008 til október 2009 og greiðslur úr sjóðnum reiknaðar 80% af þeirri fjárhæð, eða X kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof. Kærandi bendir hins vegar á að hann hafi eignast barn í janúar 2009 og hafi því verið í fæðingarorlofi frá 10. janúar 2009 til 10. október 2009. Kærandi hafi því verið í fæðingarorlofi á viðmiðunartímabili vegna fæðingarorlofs barns fæddu í maí 2010 og því haft verulega skertar tekjur. Því hafi kærandi talið þá fjárhæð sem Fæðingarorlofssjóður reiknaði fjarri því að duga honum og fjölskyldu hans til framfærslu, ólíkt því sem hafi verið í fyrra fæðingarorlofinu. Kærandi bendir á að vegna þessa hafi fæðingarorlof vegna barns hans sem fæddist í maí 2010 skerst þar sem hann hafi verið í fæðingarorlofi mest allt árið 2009. Kærandi greinir frá að honum sé ljóst að samkvæmt bókstaf laga og reglna séu þetta forsendurnar sem reikna skuli út frá en hins vegar vilji hann benda á að gat sé í lögum og reglum, og í því gati lenda foreldrar sem hafi eignast börn með minna en 18 mánaða millibili. Kærandi bendi á að þegar bókstafur laganna sé bersýnilega í andstöðu við anda þeirra séu þau bersýnilega gölluð og augljósa galla á ekki að láta íþyngja barnafjölskyldum. Í þessu ljósi hafi kærandi farið fram á að Fæðingarorlofssjóður reikni honum fjárhæð fæðingarorlofsins upp á nýtt og sleppi þeim níu mánuðum sem hann hafi verið í fæðingarorlofi með eldra barni sínu og reikni fæðingarorlof hans í samræmi við anda laganna. Kærandi krefst þess að meðaltalið skuli reiknað út frá þeim mánuðum sem hann hafi verið í vinnu en ekki þeim mánuðum sem hann hafi verið í fæðingarorlofi með eldra barni sínu.
Kærandi krefst þess að lokum að úrskurðarnefndin taki afstöðu til þess hvernig Fæðingarorlofssjóður skuli hátta andmælarétti og kærufresti og að ríkisskattstjóra verði gert kunnugt um þær leiðréttingar sem úrskurðarnefndin gerir við kröfu Fæðingarorlofssjóðs svo hann megi endurreikna skattgreiðslur kæranda í samræmi við leiðréttingar nefndarinnar.
II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.
Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 26. september 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið september–desember 2010 og janúar og febrúar 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda á sama tíma og hann hefði þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið. Bréfið hafi ekki virst hafa komist til skila þar sem það hafi verið sent á eldra heimilisfang kæranda.
Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þar sem engin viðbrögð hafi borist frá kæranda vegna bréfs, dags. 26. september 2011, hafi honum verið send greiðsluáskorun, dags. 29. nóvember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu. Kærandi hafi í kjölfarið haft samband við Fæðingarorlofssjóð og fengið 15 daga frest til að skila umbeðnum gögnum. Fæðingarorlofssjóður segir talsvert sé lagt upp úr þessum þætti málsins í kæru og hvenær kærufrestur byrji að líða eftir að endanlega ákvörðun um ofgreiðslu hafi legið fyrir í málinu. Endanleg ákvörðun hafi legið fyrir í málinu þann 4. janúar 2012 þegar kæranda hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun ásamt sundurliðun ofgreiðslu í kjölfar þess að kærandi hafi sent umbeðin gögn og skýringar. Líkt og fram komi í 1. mgr. 6. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000, (ffl.), skal kæra berast úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um ákvörðun. Eins og áður var getið er sú ákvörðun dagsett 4. janúar 2012.
Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að í kæru sé nokkuð lagt upp úr orðalagi 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, þar sem meðal annars sé fjallað um leiðir foreldra til að fá fellt niður 15% álag á endurgreiðslukröfu. Í ákvæðinu komi meðal annars fram að þegar foreldri telji að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar um of háar greiðslur úr sjóðnum til foreldris skuli foreldri færa fyrir því skrifleg rök innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun hafi „sannanlega“ borist foreldri. Vinnumálastofnun skuli þá taka afstöðu til þess innan fjögurra vikna frá því að rök foreldris hafi borist stofnuninni hvort þau leiði til þess að fella skuli niður álagið. Í ákvæðinu sé ekki frekar skilgreint hvað átt sé við með orðalaginu „sannanlega“ en Fæðingarorlofssjóður telur ljóst að fjögurra vikna fresturinn til að fá álagið fellt niður byrji fyrst að líða þegar ákvörðun hafi sannanlega borist foreldrinu. Fyrir liggi að fyrri greiðsluáskorunin til kæranda sé dagsett 29. nóvember 2011 og að kærandi hafi sannanlega haft hana undir höndum 9. desember, sbr. tölvupóst frá kæranda. Seinni greiðsluáskorun sé dagsett 4. janúar 2012 og þann 1. febrúar 2012 hafi kærandi sent skrifleg andmæli við henni og haft hana þá sannanlega undir höndum. Fæðingarorlofssjóður telur að framangreind atriði hafi ekki haft áhrif á rétt og möguleika kæranda til að koma að athugasemdum, skýringum og gögnum í málinu áður en endanleg ákvörðun hafi verið tekin 4. janúar 2012 og ekki verði séð að kærandi hafi ekki haft tækifæri til að færa fram skrifleg rök til að fá 15% álagið fellt niður.
Skýringar hafi borist frá kæranda, vinnuveitanda hans, launaseðlar hafi borist, tímaskýrslur, upplýsingar um breytingar á ráðningarkjörum, launatöflur og útprentun úr kjarasamningi. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 4. janúar 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Ekki hafi verið gerð krafa vegna ágúst 2010. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. maí 2010 og innsendum gögnum og skýringum að hann hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.
Í framhaldinu hafi borist bréf frá kæranda, dags. 1. febrúar 2012, sem ekki hafi þótt gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu, sbr. bréf til kæranda, dags. 6. febrúar 2012.
Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. er fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.
Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e–liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og skuli aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.
Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:
Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.
Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:
Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.
Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur þeirra að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardag barns.
Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. (áður 9. mgr.) 13. gr. ffl. ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.
Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli meðal annars telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.
Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að ekki hafi komið fram nein rök sem hafi gefið tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.
Þá greinir sjóðurinn frá því að í umsókn, dags. 17. mars 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns sem fæddist Y. maí 2010. Önnur umsókn hafi borist, dags. 24. ágúst 2010, þar sem hann hafi sótt um þriggja mánaða sameiginlegan rétt foreldra, sbr. einnig tölvupóst frá kæranda, dags. 25. ágúst 2010, og afsal á sameiginlegum rétti, dags. 27. ágúst 2010. Tvær tilkynningar hafi borist frá honum um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun, dags. 31. ágúst 2010.
Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Fæðingarorlofssjóður bendir á að enga heimild sé að finna í ffl. né í reglugerð nr. 1218/2008 til að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.
Á tímabilinu frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hafi kærandi einvörðungu fengið laun frá ríkissjóði. Á þeim tíma hafi kærandi ekki þegið neinar greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Miðað hafi verið við meðaltal heildarlauna kæranda á þessu tímabili honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu til hans. Á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi kærandi verið í fæðingarorlofi hluta tímabilsins og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við það. Hafi þær greiðslur verið hafðar með við útreikning á meðaltali heildarlauna hans eins og kveðið sé á um í ffl. og uppreiknaðar í réttu hlutfalli við þau meðaltalslaun sem kærandi hafði fyrir fæðingarorlofið. Fæðingarorlofssjóður bendir á að enga heimild sé að finna í ffl. né í reglugerð 1218/2008 til að undanskilja þessa mánuði við útreikning á meðaltali heildarlauna eins og gerð sé krafa um.
Fæðingarorlofssjóður bendir á að í gögnum málsins komi fram að kærandi hafi verið í 70% starfi fyrir fæðingarorlof, sbr. til dæmis tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 24. ágúst 2010. Kærandi hafi sótt um á þeirri tilkynningu að vera í 50% orlofi og 50% vinnu á tímabilinu 1. september 2010–28. ágúst 2011 og hafi verið afgreiddur í samræmi við það, sbr. greiðsluáætlun, dags. 31. ágúst 2010, með 50% greiðslur úr sjóðnum miðað við meðaltal heildarlauna á viðmiðunartímabilinu. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að kærandi hefði átt að minnka við sig vinnu til samræmis við það og þannig vinna fyrir 50% af meðaltali heildarlauna sem hann hafi ekki gert og kærandi hafi viðurkennt. Kærandi hafi ekki gert athugasemdir við greiðsluáætlun, dags. 31. ágúst 2010, þar sem greinilega hafi komið fram hvernig greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði yrði háttað þrátt fyrir að athygli kæranda hafi verið vakin á því að yfirfara meðal annars tilhögun greiðslna. Það að kærandi haldi fram að hann hafi ætlað að vera í 50% starfshlutfalli, sem geri um 71% af hans starfshlutfalli fyrir fæðingarorlof, en ekki 50% af 70% starfshlutfalli sem sé 35%, sé ekki í neinu samræmi við framangreint og framsetningu kæranda sjálfs á tilkynningu um fæðingarorlof. Hafi kærandi ætlað sér að þiggja greiðslur í samræmi við það að hann væri í 50% starfshlutfalli hjá vinnuveitanda, sem gerir um 71% af starfshlutfalli hans, hefði hann átt að sækja um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í réttu hlutfalli við það. Þetta hafi hann ekki gert. Fæðingarorlofssjóður telji kæranda bera sjálfan ábyrgð á þessari framsetningu og tilhögun fæðingarorlofs. Ekki sé tilefni til að fella niður 15% álag af þessum sökum.
Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi hafi viðurkennt að hafa fengið ofgreitt frá Reykjavíkurborg vegna nefndarsetu á tímabilinu. Sú staðreynd að kærandi hafi rætt við einhvern borgarfulltrúa geti ekki leyst hann undan ábyrgð í málinu. Ekkert tilefni sé til að fella niður 15% álag af þessum völdum.
Fæðingaorlofssjóður greinir frá að í september 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum, þ.e. ríkissjóði og Reykjavíkurborg. Hann hafi því fengið sem svari 83% af meðaltali heildarlauna í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 17% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2010 sé því X kr. útborgað. Í október 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum. Hann hafi því fengið því sem svari 97% af meðaltali heildarlauna frá vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 3% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir október 2010 sé því X kr. útborgað. Í nóvember 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum. Hann hafi því fengið því sem svari 93% af meðaltali heildarlauna frá vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 7% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir nóvember 2010 sé því X kr. útborgað. Í desember 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum. Hann hafi því fengið sem svari 109% af meðaltali heildarlauna frá vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2010 sé því X kr. útborgað. Í janúar 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum. Hann hafi því fengið sem svari 107% af meðaltali heildarlauna frá vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2011 sé því X kr. útborgað. Í febrúar 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitendum. Hann hafi því fengið því sem svari 105% af meðaltali heildarlauna frá vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir febrúar 2011 sé því X kr. útborgað.
Fæðingarorlofssjóður ítrekar að fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.
Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.
Fæðingarorlofssjóður bendir á að ákvæðinu hafi verið lítillega breytt árið 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við breytinguna komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því hafa fyrst og fremst átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.
Fæðingarorlofssjóður telur ljóst að ákvæðið opni ekki á að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum, ekki náð.
Fæðingarsjóður telur samkvæmt framangreindu að kærandi hafi fengið ofgreitt X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi að fjárhæð X kr. Alls gerir sjóðurinn því kröfu um að kærandi endurgreiði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 4. janúar 2012.
III. Athugasemdir kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs.
Í athugasemdum kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs ítrekar hann fyrri sjónarmið sín og tekur sérstaklega fram að hann hafi sótt um 50% fæðingarorlof á móti 50% starfi. Hafi hann ætlað sér að vinna það 35% starfshlutfall sem Fæðingarorlofssjóður segi honum hafa verið heimilt þá hefðu samanlagðar tekjur hans orðið svo litlar að ljóst megi vera að það hafi ekki verið það sem kærandi hafi talið sig vera að sækja um.
Kærandi ítrekar þá kröfu sína að upphaflegt samþykki Fæðingarorlofssjóðs fyrir 50% vinnu á móti 50% fæðingarorlofi sé látið standa samkvæmt þeim málskilningi að 50% vinna skuli þýða 50% starfshlutfall. Til vara fer kærandi fram á að ekki verði miðað við helminginn af 70% vinnu mánuðina fyrir orlofið, heldur helminginn af 80% vinnunni sem hann hafi verið í fyrstu tvo mánuði tímabilsins, þ.e. einu mánuðina sem kærandi telji dæmigerðir, og honum hafi þannig verið heimilt að vinna 40% vinnu samhliða hálfu fæðingarorlofi.
Kærandi ítrekar þá kröfu sína að meðaltal heildarlauna hans á viðmiðunartímabilinu verði endurútreiknað og þá verði aðeins litið til þeirra mánaða sem hann hafi verið í fullri vinnu miðað við árin á undan, þ.e. desember 2008 og desember 2009, en til vara desember 2008, janúar 2009 og síðustu 20 dagar október 2009, eða eftir að fyrra fæðingarorlofi hafi verið lokið.
Til þrautavara krefst kærandi að skv. 7. mgr. 13. gr. ffl. skuli rétt greiðsla aldrei teljast lægri en X kr. á mánuði en til þrautaþrautavara X kr. á mánuði.
Kærandi bendir á að það hefði verið hjálplegt ef Fæðingarorlofssjóður hefði bent honum á það í upphafi að það fyrirkomulag sem hann hafi sótt um hafi ekki staðið til boða, í stað þess að samþykka umsóknina, greiða umsóttar fjárhæðir og endurkrefja þær svo til baka löngu seinna. Þar sem umsóknin hafi verið samþykkt og afgreidd óbreytt vilji kærandi að sjóðurinn beri ábyrgð á gjörðum sínum, endurkrafan verði látin niður falla og ef menn vilji hafa annan hátt á, þá breyti þeir verklagi sínu í framtíðinni og bendi umsækjendum strax á villur í umsóknum.
IV. Niðurstaða.
Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs þar sem kærandi var endurkrafinn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. maí 2010.
Kærandi byggir á því að andmælaréttar hafi ekki verið gætt við töku hinnar kærðu ákvörðunar, þar sem bréf Fæðingarorlofssjóðs, dags. 26. september 2011, um hugsanlega ofgreiðslu og greiðsluáskorun, dags. 29. nóvember 2011, hafi verið send á fyrra heimilisfang kæranda. Það er óumdeilt að eftir að kærandi hafði samband við Fæðingarorlofssjóð í desember 2011 var honum veittur nýr 15 daga frestur til að koma með gögn sem kynnu að hrekja það frumálit Fæðingarorlofssjóðs að um ofgreiðslu kynni að hafa verið að ræða. Verður því ekki talið að skortur á andmælarétti geti valdið ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.
Þá tekur nefndin fram að þegar frestur miðast við að tiltekin tilkynning hafi sannanlega borist foreldri samkvæmt ffl. og reglugerð nr. 1218/2998, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, er nægilegt að unnt sé að sanna að umrædd tilkynning hafi borist foreldri. Hins vegar er ekki mælt fyrir um sérstakan birtingarhátt í viðkomandi lagaheimildum. Er það sama regla og gildir almennt í stjórnsýslunni, sbr. meðal annars 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og athugasemdir í greinargerð með því ákvæði. Verður því ekki gerð sú krafa að tilkynningar eða ákvarðanir samkvæmt ffl. verði sendar með ábyrgðarbréfi, heldur gilda almenn sjónarmið um sönnun á því að tilkynning hafi borist aðila.
Varðandi kærufrest tekur úrskurðarnefnd fram að hin kærða ákvörðun í máli þessu var tekin þann 4. janúar 2012 en þá var kæranda send leiðrétt greiðsluáskorun ásamt sundurliðun ofgreiðslu í kjölfar þess að kærandi hafði sent umbeðin gögn og skýringar. Upphaf kærufrests í tilviki kæranda miðast því að mati nefndarinnar við 4. janúar 2012. Þann 23. febrúar 2012 barst úrskurðarnefnd kæran í máli þessu og telst umrædd ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs því kærð innan kærufrests.
Í gögnum málsins kemur fram að kærandi var í 70% starfi áður en hann hóf töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. maí 2010. Kærandi sótti um að vera í 50% fæðingarorlofi og 50% vinnu frá 1. september 2010 til 28. ágúst 2011, sbr. tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 24. ágúst 2010. Af hálfu kæranda er því haldið fram að Fæðingarorlofssjóður hafi misskilið áætlað starfshlutfall hans í fæðingarorlofi á tilkynningu hans um fæðingarorlof, þar sem hann hafi ætlað sér að vinna 50% af 100% starfi en ekki 50% af því 70% starfi sem hann hafi gegnt þegar hann hóf töku orlofsins, en kærandi telur Fæðingarorlofssjóð hafa lagt síðargreindan skilning til grundvallar.
Samkvæmt ákvæði 2. mgr. 13. gr. ffl. skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs miða við meðaltal heildarlauna foreldra á tilteknu viðmiðunartímabili, sem er tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns. Í tilviki kæranda nær umrætt tímabil frá nóvember 2008 út október 2009. Á þessu tímabili voru meðaltals heildartekjur kæranda X kr. og skyldu greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði taka mið af þeirri fjárhæð samkvæmt ákvæðinu, þannig að greiðsla miðað við 100% fæðingarorlof yrði X kr. Kærandi sótti um greiðslur miðað við 50% fæðingarorlof með tilkynningu sinni um fæðingarorlof, dags. 24. ágúst 2010, og skyldi því fá 50% af þeirri fjárhæð í mánaðarlegar greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Af tilvitnuðu ákvæði 2. mgr. 13. gr. ffl. leiðir að þegar reiknaðar eru út greiðslur til foreldris úr Fæðingarorlofssjóði er ekki litið til starfshlutfalls foreldris heldur er einungis litið til meðaltals heildarlauna á umræddu tímabili skv. 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði reiknaðar út frá því. Var greiðsla kæranda úr Fæðingarorlofssjóði í 50% fæðingarorlofi því samkvæmt framansögðu X kr., eða 50% af fullri greiðslu (X kr.). Í ljósi framangreinds hefur það í raun engin áhrif á niðurstöðu útreikninga hvort kærandi hafi tilgreint starfshlutfall sitt sem 70% síðustu mánuði fyrir töku fæðingarorlofs þar sem meðaltal heildarlauna hans á viðmiðunartímabilinu býr til þann grunn sem hlutfallslegar greiðslur úr sjóðnum fara eftir.
Sem fyrr greinir voru meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi sem fylgdi hinni kærðu ákvörðun frá 4. janúar 2012 má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barns hans og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.
Kærandi heldur því fram að við útreikning á endurgreiðslukröfu hans eigi jafnframt að taka tillit til launahækkana sem hann hafi fengið í september, nóvember og desember 2010. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl., segir að mikilvægt sé að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þá kemur fram í athugasemdunum að með upphafsdegi fæðingarorlofs sé átt við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., en við 2. umræðu frumvarpsins á Alþingi voru þær breytingar gerðar á frumvarpinu að miða skyldi við raunverulegan fæðingardag barns en ekki áætlaðan. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. maí 2010 og koma því launahækkanir kæranda eftir það tímamark ekki til skoðunar. Þegar af þeirri ástæðu er ekki heimild til að taka til greina málsástæðu kæranda sem lýtur að launabreytingum vegna breytinga á störfum hans eftir fæðingardag barnsins, eða í september, nóvember og desember 2010.
Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, en úrskurðarnefnd hefur miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi, sbr. til dæmis úrskurð nefndarinnar í máli nr. 49/2012.
Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði á tímabilinu september 2010 til febrúar 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hans eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.
Líkt og áður segir er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við meðaltals heildarlaun að fjárhæð X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof á tímabilinu frá september 2010 til febrúar 2011, alls X kr. á mánuði, og var honum því heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda að fjárhæð X kr. á því tímabili án þess að það kæmi til lækkunar á greiðslum úr sjóðnum. Er þessi túlkun í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013.
Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í september 2010, X kr. í október 2010, X kr. í nóvember 2010, X kr. í desember 2010, X kr. í janúar 2011 og X kr. í febrúar 2011. Kærandi þáði þannig hærri greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði en honum er heimilt skv. ffl. fyrir umrædda mánuði að teknu tilliti til greiðslsna frá vinnuveitanda. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu því staðfest, þó með þeim breytingum sem greinir í úrskurðarorði.
Af gögnum málsins má sjá að hin kærða ákvörðun byggði á tilteknum hlutfallsútreikningi. Það er álit úrskurðarnefndar, með vísan til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7022/2012 o.fl. frá 28. ágúst 2013, að sú aðferð sé ekki í samræmi við ákvæði ffl. og því er hin kærða ákvörðun felld úr gildi.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndar að kærandi hafi fengið ofgreitt fæðingarorlof og því beri honum að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr., að teknu tilliti til staðgreiðslu og annarra launatengdra gjalda.
Í 2. mgr. 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Með umsókn kæranda um fæðingarorlof veitti hann ýmsar upplýsingar vegna fyrirhugaðs orlofs. Í umsókninni er feitletraður og undirstrikaður texti með yfirlýsingu umsækjanda um að hann heimili Vinnumálastofnun að afla gagna úr skattskrám og að hann sé upplýstur um að þessi gögn verði notuð til eftirlits. Þá segir orðrétt: „Með undirskrift minni staðfesti ég einnig að láta Fæðingarorlofssjóð vita um allar breytingar sem kunna að hafa áhrif á afgreiðslu umsóknar þessarar og/eða greiðslur samkvæmt henni.“ Í umsókninni gaf kærandi engar upplýsingar um tekjur og ekki er þar tekið fram að breytingar á þeim séu á meðal þess sem tilkynna beri um. Í framhaldi af þessari umsókn var kæranda send greiðsluáætlun þar sem sérstaklega var tiltekið að greiðslur sjóðsins miðist við „hlutfall af meðaltekjum þínum samkvæmt skrám skattyfirvalda á 12 mánaða samfelldu tímabili sem lýkur 6 mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns“ og var því beint til kæranda að yfirfara upplýsingar um tekjur á þessu tímabili sem fylgdu áætluninni. Í smáu letri sem fylgdi kom fram að yrðu „breytingar á lágmarksgreiðslu, skatthlutfalli, persónuafslætti eða öðrum forsendum sem hafa áhrif á greiðslur geta fjárhæðir breyst“. Hvergi var á hinn bóginn minnst á breytingar á tekjum eftir að umræddu tímabili lauk eða að þær gætu skipt máli. Þegar þessi samskipti kæranda og stjórnvaldsins eru skoðuð heildstætt er útilokað að leggja ábyrgðina á því að kærandi upplýsti ekki sjóðinn um breyttar tekjur sínar á kæranda. Verður því hafnað að leggja 15% álag á endurgreiðsluna.
Hlutverk úrskurðarnefndarinnar er samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga um fæðingar og foreldraorlof að kveða upp úrskurði um ágreiningsefni sem kunna að rísa á grundvelli laga þessara. Ekkert liggur fyrir um að ágreiningur sé um þá kröfu kæranda að hann fá að nýta „endurtilstofnaðan“ rétt sinn til fæðingarorlofs. Verður því að hafna því að fjalla um þessa kröfu í máli þessu.
ÚRSKURÐARORÐ:
Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs. Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að leggja 15% álag á endurgreiðslukröfu sína er felld úr gildi.
Haukur Guðmundsson
Heiða Gestsdóttir
Gunnlaugur Sigurjónsson