5. nóvember 2024

Mál nr. 47/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 1. nóvember 2024
í máli nr. 47/2023:
Intuens Segulómun ehf.
gegn
Sjúkratryggingum Íslands,
Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf.,
Læknisfræðilegri myndgreiningu ehf. og
Íslenskri myndgreiningu ehf.

Lykilorð
Kærufrestir. Samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar. Félagsþjónusta og önnur sértæk þjónusta. Útboðsskylda. Krafa um óvirkni samnings. Brýnir almannahagsmunir. Stjórnvaldssekt. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að samningum varnaraðila, S, um kaup á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu af M, L og Í en kærandi, I, krafðist þess meðal annars að samningarnir yrðu lýstir óvirkir og S gert skylt að bjóða út innkaupin. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var ekki fallist á að vísa skyldi málinu frá vegna annmarka á kæru og leit nefndin í þeim efnum meðal annars svo á að I yrði ekki látinn bera hallann af því að hafa búið yfir takmörkuðum upplýsingum um hin kærðu innkaup við framlagningu kæru. Þá var í úrskurðinum lagt til grundvallar að kæran hefði borist innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hvað varðaði samninga S við og L og Í. Á hinn bóginn lagði nefndin til grundvallar að kæran hefði borist utan þess sex mánaða kærufrests sem mælt væri fyrir um í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 að því marki sem kröfur I vörðuðu samning L við M. Að þessu frágengnu leysti nefndin úr því hvort innkaup S á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu féllu undir gildissvið laga nr. 120/2016 en S byggði meðal annars á því að um væri að ræða þjónustu í almannaþágu sem ekki væri af efnahagslegum toga í skilningi lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og að honum væri heimilt en ekki skylt að bjóða út þjónustuna samkvæmt IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Kærunefnd útboðsmála hafnaði þessum röksemdum S og komst að þeirri niðurstöðu að þjónustan væri útboðsskyld samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016. Í þessu samhengi leit nefndin meðal annars til þess að samkvæmt fyrirliggjandi samningum færu innkaupin fram með þeim hætti að S greiddi fyrirtækjunum fyrir þjónustuna að því marki sem greiðslur sjúkratryggða nægðu ekki til. Fyrirtækin fengju þannig fjárhagslegt endurgjald frá S fyrir að sinna tilgreindri þjónustu í hans þágu og því væri um að ræða þjónustusamninga í skilningi 1. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Þá horfði nefndin til þess að læknisfræðileg myndgreiningarþjónusta væri á meðal þeirrar þjónustu sem felld hefði verið undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu í skilningi 1. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 samkvæmt reglugerð nr. 1000/2016. Jafnframt að S hefði efnt til útboðs á þjónustunni á árinu 2017 sem hefði komið til kasta kærunefndar útboðsmála en í úrskurði nefndarinnar í því máli hefði verið rakið að ágreiningslaust væri milli aðila að útboðið félli undir VIII. kafla laga nr. 120/2016. Loks hafnaði nefndin því að lög nr. 112/2008 stæðu í vegi fyrir því að S væri skylt að bjóða út þjónustuna. Kærunefnd útboðsmála lagði til grundvallar að samningar S við Í og L hefðu verið gerðir heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lög nr. 120/2016, sbr. a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna, og að skilyrði til að óvirkja samningana væru því uppfyllt. Á hinn bóginn féllst kærunefndin á með S að brýnir almannahagsmunir gerðu áframhaldandi framkvæmd samningana nauðsynlega í skilningi 117. gr. laga nr. 120/2016. Var áframhaldandi framkvæmd samningana því heimiluð til 1. janúar 2025 auk þess sem kröfu I um að innkaupin yrðu boðin út var vísað frá þar sem S hafði efnt til útboðs á þjónustunni við rekstur málsins. Þá var í úrskurðinum vísað til þess að kærunefnd útboðsmála bæri samkvæmt c-lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 að leggja stjórnvaldssektir á S og að virtu umfangi og eðli þess brots sem um ræddi, sem og að virtum atvikum öllum, var sektarfjárhæð ákvörðuð 41.000.000 krónur. Loks var kröfu I, um að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu S gagnvart I, vísað frá nefndinni en fallist á málskostnaðarkröfu hans.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. nóvember 2023 kærði Intuens Segulómun ehf. (hér eftir „kærandi“) kaup Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir „varnaraðili“) á myndgreiningarþjónustu án lögmælts innkaupaferils.

Kærandi krefst þess aðallega að samningar varnaraðila um kaup á myndgreiningarþjónustu varðandi greiðsluþátttöku við læknisfræðilegar myndgreiningar verði lýstir óvirkir. Jafnframt að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og bjóða út innkaupin samkvæmt lögunum. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi í öllum tilvikum að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti.

Varnaraðila og öðrum aðilum málsins var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Röntgen Domus ehf. lagði fram athugasemdir fyrir hönd Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf. 7. desember 2023 þar sem fram kom að fyrirtækið teldi hvorki form- né efnisskilyrði til þess að taka kröfur kæranda til greina. Íslensk myndgreining ehf. lagði fram athugasemdir degi síðar og krafðist þess kæru kæranda yrði vísað frá en til vara að öllum kröfuliðum yrði hafnað. Þá krafðist félagið málskostnaðar úr hendi kæranda að mati nefndarinnar. Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. lagði fram athugasemdir 11. desember 2023. Varnaraðili lagði fram athugasemdir 21. desember 2023 og krafðist þess að kærunni yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

Í kjölfar þess að athugasemdir bárust frá varnaraðila 21. desember 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að hann legði fram tiltekin gögn sem vitnað var til í athugasemdunum. Varnaraðili afhenti gögnin með tölvupósti 3. janúar 2024. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum með tölvupósti 4. janúar 2024 sem varnaraðili afhenti degi síðar. Með fyrirspurn 5. janúar 2024 óskaði nefndin aftur eftir frekari gögnum sem varnaraðili afhenti 8. sama mánaðar.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 20. mars 2024.

Kærunefnd útboðsmála leysti úr ágreiningi milli aðila um rétt kæranda til aðgangs að tilteknum málsgögnum með ákvörðun 13. maí 2024. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig frekar í ljósi afhentra gagna sem og hann gerði með athugasemdum 21. maí 2024. Kærunefnd útboðsmála leysti úr ágreiningi milli aðila um rétt Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf. og Íslenskrar myndgreiningar ehf. til aðgangs að tilteknum gögnum með tveimur ákvörðunum 12. júní 2024.

Kærunefnd útboðsmála sendi erindi til varnaraðila 1. ágúst 2024 og óskaði eftir tilteknum upplýsingum. Varnaraðili svaraði erindinu 9. sama mánaðar. Kærunefnd útboðsmála leysti úr ágreiningi milli aðila um aðgang að svari varnaraðila með ákvörðun 29. ágúst 2024.

Kærunefnd útboðsmála sendi erindi til kæranda 12. ágúst 2024 og óskaði eftir afriti af upplýsingarbeiðni hans til varnaraðila frá 1. september 2023. Kærandi svaraði beiðninni samdægurs og afhenti skjalið.

Kærunefnd útboðsmála beindi erindi til varnaraðila 14. ágúst 2024 sem hann svaraði 28. sama mánaðar.

Frekari athugasemdir bárust frá Íslenskri myndgreiningu ehf. 21. ágúst 2024.

Með erindi 5. september 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá varnaraðila um hvort Íslensk myndgreining ehf. og Læknisfræðileg myndgreining ehf. hefðu á einhverjum tímapunkti samþykkt frestun á gildistöku uppsagnar samningana með öðrum hætti en áframhaldandi viðskiptum og gögnum því tengdu ef svo var. Með tölvupósti 11. september 2024 upplýsti varnaraðila að fyrirtækin hefðu ávallt samþykkt frestun uppsagna með einum eða öðrum hætti. Þá óskaði varnaraðili eftir frekari fresti til að afla gagna þessu tengdu. Með tölvupósti 27. september 2024 lagði varnaraðili fram gögn tengd frestun uppsagnar samningana í mars 2023 og desember 2023 og upplýsti einnig að búið væri að auglýsa útboð á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu.

Með erindi 10. október 2024 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir staðfestingu á hvort að auglýst útboð næði til allra þeirra þjónustu sem hagsmunaaðilar væru að sinna fyrir varnaraðila á grundvelli gildandi samninga auk afrita af útboðsgögnum. Varnaraðili svaraði erindinu samdægurs, staðfesti að útboðið næði til allra þjónustu sem hagsmunaaðilar væru að veita og afhenti umbeðin gögn.

Varnaraðili (áður Tryggingastofnun ríkisins) og Læknisfræðileg myndgreining ehf. gerðu með sér samning 27. desember 1996 um kaup á myndgreiningarþjónustu. Þá gerðu varnaraðili og Íslensk myndgreining ehf. með sér samskonar samning 17. maí 2001. Í báðum samningum kemur fram að þeir taki til læknisfræðilegrar myndgreiningar utan sjúkrahúsa fyrir einstaklinga sem eru sjúkratryggðir og er nánar skilgreint í báðum samningunum hvað fellur undir læknisfræðilega myndgreiningu í skilningi samningana. Í samningi varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. er þannig tiltekið að með læknisfræðilegri myndgreiningu sé átt við röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir, ísótóparannsóknir, ómskoðanir og segulómskoðanir (MRI) en nánar er fjallað um verkin sem falla undir samninginn í gjaldskrá sem var honum meðfylgjandi. Í samningi varnaraðila við Íslenska myndgreiningu ehf. er að finna sömu skilgreiningu að viðbættum æðarannsóknum og öðrum rannsóknarinngripum samkvæmt umsaminni gjaldskrá sem var fylgiskjal með samningnum.

Í 4. gr. samningana er mælt fyrir um greiðslur sjúkratryggða og meðal annars tekið fram að þeim hluta greiðslu, sem varnaraðili skuli greiða, skuli verksali aldrei veita viðtöku úr hendi hins sjúkratryggða. Þá er í 5. gr. samningana mælt fyrir um greiðslur varnaraðila en í báðum tilvikum er gert ráð fyrir að hluti sjúkratryggðs sé dreginn frá þeirri greiðslu sem varnaraðila ber að inna af hendi. Samkvæmt 11. gr. beggja samninga, sem bera yfirskriftina „Gildistími“, eru samningarnir ótímabundnir en eru báðir uppsegjanlegir með sex mánaða fyrirvara miðað við 1. janúar ár hvert.

Varnaraðili sagði upp samningum sínum við Íslenska myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. með bréfum 6. nóvember 2018. Bréfin voru að mestu leyti samhljóða en þar kom fram að um nokkurt skeið hefði verið til skoðunar að bjóða út myndgreiningarþjónustu og hefði velferðarráðuneytið nú falið varnaraðila að hefja undirbúning á heildarútboði á þjónustunni á grundvelli laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, með það að markmiði að samningar á grundvelli útboðs taki gildi 1. janúar 2020. Í báðum bréfunum var tekið fram að samningunum væri sagt upp og að uppsögnin tæki gildi frá og með 1. janúar 2020.

Samkvæmt gögnum málsins frestaði varnaraðili ítrekað gildistöku framangreindra uppsagna samningana. Með bréfum 11. júní 2019 var uppsögnum samningana frestað með vísan til þess að seinkun hefði orðið á gerð útboðsgagna vegna fyrirhugaðs útboðs á grundvelli laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að gildistöku uppsagnar samningana væri því frestað til 1. janúar 2021. Með bréfum 9. desember 2020 var gildistöku uppsagnar frestað til 1. janúar 2022 og síðan til 1. júlí 2023 með bréfum 23. nóvember 2021. Með bréfum 31. mars 2023 var gildistöku uppsagnanna frestað til 1. janúar 2024 og loks til 1. janúar 2025 með bréfum 20. desember 2023.

Varnaraðili og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. gerðu með sér samning 7. nóvember 2017. Í 1. gr. samningsins segir að hann sé gerður á grundvelli laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, laga nr. 123/2015 um opinber fjármál og laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samningurinn taki til kaupa varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningu og er sérstaklega skilgreint hvað fellur þar undir og er skilgreiningin nánast samhljóða þeirri sem kemur fram í fyrrgreindum samningi varnaraðila við Íslenska myndgreiningu ehf. Í 5. gr. samningsins er mælt fyrir um greiðslur sjúkratryggða og með sama hætti og í öðrum samningnum tekið fram að þeim hluta greiðslu, sem varnaraðili skuli greiða, skuli verksali aldrei veita viðtöku úr hendi hins sjúkratryggða. Í 17. gr. samningsins kemur fram að samningurinn gildi frá 15. nóvember 2017 til og með 31. desember 2018. Hann sé uppsegjanlegur með sex mánaða fyrirvara miðað við mánaðarmót.

Varnaraðili og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. gerðu með sér samkomulag 8. nóvember 2018 þar sem fyrrgreindur samningur frá 7. nóvember 2017 var framlengdur til og með 31. desember 2019. Með samkomulagi 14. nóvember 2019 var samningurinn framlengdur til og með 31. desember 2020 ásamt því að gerð var tiltekin breyting á samningnum. Með samkomulagi 29. desember 2020 var samningurinn framlengdur til og með 31. desember 2021 og aftur til og með 30. júní 2023 með samkomulagi 2. desember 2021. Með samkomulagi 9. maí 2023 var samningurinn framlengdur til og með 31. desember 2023 ásamt því að gerðar voru tilteknar breytingar á samningnum. Loks var samningurinn framlengdur til og með 31. desember 2024 með samkomulagi 21. desember 2023.

Kærandi mun hafa óskað eftir að varnaraðili gerði samning við félagið um greiðsluþátttöku við myndgreiningarþjónustu. Varnaraðili sendi bréf til heilbrigðisráðherra 1. júní 2023 og lagði til að beiðni kæranda yrði hafnað með vísan til þess að gildandi samningur um læknisfræðilega myndgreiningu gilti til 1. janúar 2024. Þar sem óljóst væri hvaða leið yrði valin við næstu innkaup á myndgreiningarþjónustu teldi varnaraðili ekki ráðlegt að fjölga samningsaðilum á meðan sú staða væri uppi. Kærandi sendi bréf til varnaraðila 9. júní 2023 og mótmælti afstöðu stofnunarinnar en varnaraðili svaraði erindinu 23. sama mánaðar. Með bréfi 10. ágúst 2023 tilkynnti varnaraðili kæranda að niðurstaða heilbrigðisráðuneytisins hefði verið sú að fjölga ekki samningsaðilum áður en farið yrði í nýtt innkaupaferli á myndgreiningarþjónustu. Beiðni kæranda væri því hafnað. Kærandi beindi erindi til Samkeppniseftirlitsins 4. desember 2023 vegna framangreindra synjunar og gaf Samkeppniseftirlitið út álit í málinu, nr. 2/2024, þann 30. maí 2024.

Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 1. september 2023 og tiltók að hann hefði fengið upplýsingar um að yfirstandandi væru samningaviðræður um samninga, meðal annars vegna segulómskoðana og myndgreininga, sem yrðu lausir eftir áramót. Óskaði kærandi eftir upplýsingum um hver væri staða samningaviðræðnanna auk þess hvort kærandi fengi sæti við samningaborðið. Varnaraðili mun ekki hafa svarað þessu erindi.

Kærunefnd útboðsmála óskaði meðal annars eftir upplýsingum frá varnaraðila um fjárhæð innkaupa á grundvelli samninga hans við Íslenska myndgreiningu ehf., Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. á síðastliðnum 48 mánuðum. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila greiddi hann, á tímabilinu 1. ágúst 2022 til 31. júlí 2024 og á grundvelli fyrirliggjandi samninga, 2.157.338.314 krónur til Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf., 949.122.394 krónur til Íslenskrar myndgreiningar ehf. og 747.994.268 krónur til Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. eða samtals 3.854.454.976 krónur.

Með auglýsingu, sem birtist innanlands 26. september 2024, óskaði Fjársýsla ríkisins, fyrir hönd varnaraðila, eftir tilboðum í læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu en í auglýsingunni kom fram að um væri að ræða almennar röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir, ómskoðanir og segulómskoðanir.

Kærandi vísar til 1. og 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hvað varðar kæruheimild. Þó svo að lögvarðir hagsmunir séu ekki skilyrði kæru samkvæmt 2. mgr. 105. gr. sé á það bent að hagsmunir kæranda séu brýnir, enda bjóði hann sams konar þjónustu og varnaraðili virðist hafa keypt af öðrum aðilum án þess að slík innkaup hafi farið fram á grundvelli útboðs. Kæran sé borin fram innan lögbundins frests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi hafi fyrst fengið upplýsingar, frá þriðja aðila, um að varnaraðili hafi gengið til samninga og keypt myndgreiningarþjónustu án þess að slík innkaup hafi farið fram á grundvelli útboðs samkvæmt lögum nr. 120/2016 þann 6. nóvember 2023. Þá segir kærandi að kærufrestur sé í raun ekki byrjaður að líða þar sem um sé að ræða viðvarandi ólögmæt viðskipti auk þess sem engin tilkynning um gerð umræddra samninga hafi verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kröfugerð kæranda, eins og hún standi, endurspegli þá staðreynd að upplýsingar hafi ekki enn fengist um samninga varnaraðila um kaup á þjónustu í tengslum við greiðsluþátttöku við læknisfræðilegar myndgreiningar við Orkuhúsið, Domus Medica og Hjartavernd, svo sem dagsetningar, efni þeirra og fjárhæðir þrátt fyrir upplýsingabeiðni kæranda.

Kærandi segir að hann hafi fengið upplýsingar frá þriðja aðila um að varnaraðili hafi gengið til samninga við nokkra aðila og keypt myndgreiningarþjónustu án þess að slík innkaup hafi farið fram á grundvelli útboðs samkvæmt lögum um opinber innkaup. Samkvæmt upplýsingum kæranda hafi samningar við þá aðila sem áður höfðu slíka samninga verið „framlengdir“. Það gangi á hinn bóginn bersýnilega ekki upp þar sem þeir hafi bæði verið útrunnir og verið sagt upp. Kærandi byggir á því að kaup varnaraðila á myndgreiningarþjónustu feli í sér útboðsskyld kaup á þjónustu samkvæmt lögum nr. 120/2016. Samkvæmt því hafi varnaraðili brotið gegn skyldu sinni samkvæmt lögunum til að nota lögákveðið innkaupaferli. Þá liggi í hlutarins eðli að varnaraðili geti ekki framlengt samninga sem séu runnir út og búið sé að segja upp. Samningarnir séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og sé því rétt að lýsa þá óvirka á grundvelli 115. gr. laganna auk þess að beita skuli varnaraðila stjórnvaldssektum eftir 118. gr. Þá krefjist kærandi þess að varnaraðila verði gert að bjóða út innkaupin enda liggi fyrir að samningsfjárhæðir séu umfram viðmiðunarmörk. Hvað kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu áhræri bendi kærandi á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samninga enda starfræki hann myndgreiningarþjónustu. Þá hafi möguleikar hans sýnilega skerst við brotið enda honum ókunnugt um að til stæði að framlengja samninga þrátt fyrir að ríkt tilefni hafi verið til að upplýsa hann vegna þeirra samskipta sem fram hafi farið milli hans og varnaraðila.

Í athugasemdum sínum 20. mars 2024 árétti kærandi að kæra málsins hafi borist innan kærufresta. Ekki sé hægt að miða við undirritun fyrirliggjandi samninga enda hafi varnaraðili gengið til nýrra samninga við nánar tiltekna aðila án undanfarandi útboðsauglýsingar og engar tilkynningar hafi verið birtar um gerð þeirra í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Af þessu leiði að 20 og 30 daga frestirnir hafi ekki enn byrjað að líða. Kærandi bendi þó á að yrði talið að frestur hafi byrjað að líða, geti það ekki verið fyrr en kærandi hafi verið upplýstur um „framlengingar“ þegar útrunninna samninga.

Kærandi byggir á því að við kaup varnaraðila á myndgreiningarþjónustu hafi átt að fara eftir VIII. kafla laga um opinber innkaup enda hafi samningarnir verið yfir viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 4. mgr. 23. gr. sömu laga, sbr. 1. mgr. 92. gr. Í þessu sambandi sé á það bent að í athugasemdum Röntgen Domus ehf. sé á því byggt að sú heilbrigðisþjónusta sem um ræði og félagið veiti falli undir ákvæði kaflans. Kærandi byggi á að varnaraðili hafi ekki gætt að ákvæðum VIII. kafla laganna við gerð samningana og hafi varnaraðili mismunað aðilum með framferði sínu með því að styðja við tiltekna aðila á kostnað almennings og til tjóns fyrir kæranda.

Kærandi hafnar því að innkaupin feli í sér þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga, sbr. 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. nr. 120/2016. Kærandi bendir meðal annars á að hugtakið hafi hvorki verið formlega skilgreint í íslenskum rétti né Evrópurétti. Samkvæmt því sé háð mati hverju sinni hvort þjónustu í almannaþágu falli undir 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Líkt og fram komi í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 37/2019, um breytingu á lögum um opinber innkaup, sé fyrrgreint hugtak samtvinnað þjónustuhugtakinu, eins og það sé skilgreint í 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Í 37. gr. EES samningsins sé þjónusta skilgreind sem þjónusta sem að jafnaði sé veitt gegn þóknun. Af þessu leiði að til þess að falla undir hugtakið þjónusta verði hún að vera af efnahagslegum toga. Þá sé áréttað í frumvarpinu að þjónusta sé ekki sjálfkrafa af efnahagslegum toga fyrir það eitt að hún sé veitt af hinu opinbera, ríkisstofnun eða stofnun sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Þá hafi dómaframkvæmd Evrópudómstólsins slegið því föstu að sérhver starfsemi sem felist í því að bjóða vörur eða þjónustu á tilteknum markaði teljist vera af efnahagslegum toga, sbr. m.a. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-118/85. Kærandi bendi á að fjárhagslegt eðli opinberra samninga þýði að um sé að ræða „quid pro quo“, það er að opinber yfirvöld fái þjónustu (eða vöru) gegn endurgjaldi. Í samræmi við það byggi kærandi á að hér sé ekki um að ræða styrki eða rekstrarframlag til samningsaðila heldur kveði umræddir samningar á um fjárhagslegt endurgjald eða þjónustu og feli í sér ávinning fyrir hið opinbera en hagnað fyrir samningsaðila. Í samræmi við það sé ekki kveðið á um sérstaka takmarkanir á arðgreiðslum í umræddum samningum eða hvernig hagnaði skuli að öðru leyti ráðstafað.

Hagnaður samningsaðila sýni að þeir uppfylli skilyrði til þess að teljast hagnaðardrifnar stofnanir, þ.e.a.s. að um sé að ræða þjónustu sem sé af efnahagslegum toga en rekstur myndgreiningarfyrirtækja hér á landi hafi verið einstaklega arðbær og félögin hagnast um hundruð milljóna ár hvert, í krafti greiðslna frá varnaraðila. Sé því ljóslega um efnahagslega starfsemi að ræða, sbr. einnig ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 35/2020, úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2020 og dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-4662/2021. Þá sé málatilbúnaður varnaraðila í þessu máli í miklu ósamræmi við málatilbúnað stofnunarinnar undir rekstri máls nr. 35/2020 fyrir Samkeppniseftirlitinu auk þess sem það virðist vera mjög á reiki milli varnaraðila annars vegar og myndgreiningarfyrirtækjanna hins vegar hver samningsstaðan sé raunverulega þar á milli með hliðsjón af úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2020.

Þar að auki bendi kærandi á að samningsaðilar taki jafnframt þátt í samkeppni bæði hvað varðar gæði veittrar þjónustu svo og um umfang hennar. Bendir kærandi því á að þau sjónarmið sem fram komi í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 29/2018 eigi ekki við um umrædda samninga meðal annars vegna þess að með umræddum samningum um kaup á myndgreiningarþjónustu sé hið opinbera ekki að útvista til samningsaðila að veita almenningi milliliðalaust þjónustu, heldur sé um að ræða kaup á þjónustu sem samningsaðilar veiti gegn endurgjaldi.

Kærandi hafni staðhæfingu varnaraðila að staðfest hafi verið í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að veiting heilbrigðisþjónustu á grundvelli greiðsluþátttöku sjúkratryggingarstofnunar teljist almennt ekki til efnahagslegrar þjónustu. Öfugt við það sem varnaraðili haldi fram komi fram í dómum Evrópudómstólsins í máli nr. C-262/18 P og C-271/18 að við mat á því hvort að þjónusta á grundvelli greiðsluþátttöku sjúkratrygginga teljist vera af efnahagslegum toga beri að framkvæma heildarmat á nánar tilgreindum þáttum, sbr. 30. og 31. gr. dómsins. Þá tiltekur kærandi að í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 37/2019 sé í dæmaskyni tiltekið að eftirlit með grunnheilbrigðisþjónustu falli að jafnaði undir hugtakið þjónusta í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Þá teljist myndgreiningarþjónusta ekki til grunnheilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 40/2007. Samkvæmt þessu og öllu framangreindu sé á því byggt að umræddir samningar séu kaup á þjónustu sem sé af efnahagslegum toga og sé því ekki undanskilin ákvæðum laga nr. 120/2016. Varnaraðila hafi því borið að fara með umrædd innkaup samkvæmt ákvæðum VIII. kafla laganna.

Verði fallist á að umræddir samningar hafi verið gerðir á grundvelli laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar byggi kærandi að endingu á að samningsgerð hafi ekki farið fram samkvæmt þeim lögum eða þeim skilyrðum sem þar komi fram, sbr. einnig reglugerð nr. 510/2010.

Í athugasemdum sínum 21. maí 2024 vekur kærandi meðal annars athygli á því að í 1. mgr. 1. gr. samnings varnaraðila og Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. sé meðal annars tiltekið að samningurinn sé gerður á grundvelli laga nr. 120/2016. Sé málatilbúnaður varnaraðila, um að innkaupin falli utan laganna, því verulega ótrúverðugur. Kjarni málsins og það sem mest um vert sé á hinn bóginn sú staðreynd að uppsögnum samningana virðist hafa verið „frestað“ nú í á fimmta ár. Bendi kærandi í því samhengi í fyrsta lagi á að uppsögn samnings sé ákvöð í skilningi samningaréttar og verði ekki að lögum afturkölluð einhliða, líkt og virðist hafa verið gert. Sé því ekki hægt að líta öðruvísi á en að viðskiptin hafi nú átt sér stað í á fimmta ár án gildandi samninga. Í öðru lagi geti ríkisstofnun ekki komið sér undan útboðsskyldu laga um opinber innkaup með því einu að fresta uppsögn/framlengja eldri samninga út í hið óendanlega. Í þriðja lagi dragi þessi ítrekaða „frestun uppsagnar“ mjög úr trúverðugleika málatilbúnaðar varnaraðila um að nýtt fyrirkomulag við útboð sé væntanlegt nú í haust. Ekkert bendi til þess að það verði raunin, fremur en undanfarin fjögur ár.

III

Varnaraðili bendir á að um hann gildi lög um sjúkratryggingar nr. 112/2008. Um sé að ræða sérlög en slík lög gildi almennt framar almennum lögum. Í IV. kafla laganna sé fjallað um gerð samninga um heilbrigðisþjónustu. Í IV. kafla laganna sé að finna kröfur sem gerðar séu til viðsemjenda og rekur varnaraðili 5. mgr. 40. gr. laganna. Ljóst sé í máli þessu að ekki hafi verið búið að ganga frá samningi áður en rekstur hófst, heldur hafi kærandi hafið rekstur og svo leitað til varnaraðila um samningsgerð. Líta verði til þess að þegar mál varði innkaup á heilbrigðisþjónustu hafi Sjúkratryggingar almennt heimild en ekki skyldu til að bjóða út þjónustu, skv. 42. gr. laganna: „Sjúkratryggingastofnuninni er heimilt að bjóða út rekstur heilbrigðisþjónustu og kaup á heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu og lögum þessum.“

Varnaraðili krefst þess í fyrsta lagi að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Þeir samningar sem séu til umfjöllunar hafi verið undirritaðir á árunum 1997, 2001 og 2017. Ljóst verður að telja að kærufrestur sé liðinn. Síðustu samkomulög vegna samningana voru undirrituð 16. febrúar 2021 og 20. maí 2021 og ekki hafa verið gerðar á þeim breytingar síðan. Ljóst sé því með öllu að kærufrestur er liðinn og beri því að vísa kærunni frá. Nefna beri þó að undirbúningur nýs valferlis um veitingu myndgreiningarþjónustu sé ekki lokið en hafi staðið yfir og mun varnaraðili grípa til viðeigandi aðgerða til að tryggja aðgengi landsmanna að heilbrigðisþjónustu.

Sé ekki fallist á frávísun málsins þá sé þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað enda ekki um útboðsskylda samninga að ræða, með vísan til þess að lög um opinber innkaup gildi ekki um umrædda samninga heldur séu þeir gerðir á grundvelli IV. kafla laga um sjúkratryggingar, sbr. 42. gr. laganna. Þá komi fram í 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 að þjónusta í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga sé undanskilin útboðsskyldu (e. non-economic services of general interest, eða óefnahagsleg almannaþjónusta). Hugtakið óefnahagsleg almannaþjónusta sé skilgreint í greinargerð með lögum nr. 37/2019. Í greinargerðinni komi jafnframt fram að grunnheilbrigðisþjónusta teljist til óefnahagslegrar almannaþjónustu. Almennar myndgreiningarrannsóknir falli bersýnilega undir grunnheilbrigðisþjónustu. Þær séu veigamikill og nauðsynlegur þáttur í almennu heilbrigðiskerfi hér á landi sem séu undir eftirliti stjórnvalda. Um sé að ræða almenna þjónustu sem sé aðgengileg öllum sem þurfa með greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga. Með því að fella myndgreiningarrannsóknir undir sameiginlegt sjúkratryggingakerfi þar sem settar séu hömlur á útgjöld einstaklinga vegna heilbrigðisþjónustu sé umræddri þjónustu þannig skipaður sess sem þáttur í grunnheilbrigðiskerfi Íslands og óumdeilanlega óefnahagsleg almannaþjónusta skv. 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga um opinber innkaup, nr. 120/2016. Greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga í myndgreiningarrannsóknum á árinu 2023 er um 73%.

Evrópudómstóllinn hafi í nokkru máli fjallað um hvaða skilyrði þjónusta sem ríkið kaupi þurfi að uppfylla til að teljast óefnahagsleg almannaþjónusta í skilningi Evrópuréttar, sbr. útboðstilskipunina 2014/24/ESB. Það eitt að um einkarekstur sé að ræða geti ekki talist nægilegt til þess að um „efnahagslega“ þjónustu sé að ræða í skilningi laganna, heldur ráðist það af eðli þeirri þjónustu sem veitt er. Þá hafi það enn fremur verið staðfest að veiting heilbrigðisþjónustu á grundvelli greiðsluþátttöku sjúkratryggingastofnunar teljist almennt ekki til efnahagslegrar þjónustu. Af ofangreindu verði að draga þá ályktun að þjónustan uppfylli skilyrði um að teljast óefnahagsleg almannaþjónusta og sé því undanskilin gildissviði laga um opinber innkaup. Af þeirri ástæðu einni og sér ber að hafna með öllu kröfum kæranda.

Árétta verði að við samningsgerð um heilbrigðisþjónustu gildi lög um sjúkratryggingar. Í 42. gr. laganna er kveðið á um að Sjúkratryggingum sé heimilt að bjóða út rekstur heilbrigðisþjónustu og kaup á heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu og samkvæmt lögum um sjúkratryggingar. Vakin er athygli á því að ekki er um að ræða skyldu heldur heimild til að bjóða út slíka starfsemi. Aftur á móti kveði 47. gr. laganna á um skyldu til að framkvæma innkaup á grundvelli laga um opinber innkaup þegar um er að ræða vöru- og þjónustukaup. Megi þarna sjá að skýr greinarmunur sé gerður á innkaupum varnaraðila á heilbrigðisþjónustu annars vegar, og vöru- og þjónustukaupum hins vegar. Krafa um að innkaup séu framkvæmd á grundvelli laga um opinber innkaup eigi aðeins við samkvæmt lögunum þegar um vöru- og þjónustukaup sé að ræða. Við samningsgerð um heilbrigðisþjónustu skv. 42. gr. beri varnaraðila aftur á móti að fylgja ákvæðum 40. gr. laganna, sem kveði á um með skýrum hætti hvernig framkvæma beri slík innkaup. Verði að túlka sem svo að í þeim tilfellum þar sem framkvæmd séu kaup á heilbrigðisþjónustu samkvæmt kaflanum að þá gangi ákvæði 40. gr. framar ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. forgangsreglu lex specialis þar sem um sé að ræða sérlög sem gildi framar lögum um opinber innkaup þegar um sé að ræða kaup á heilbrigðisþjónustu. Ekki síst í ljósi þess að ákvæðið sé ítarlegt varðandi val á viðsemjendum, stefnumörkun, og framkvæmd samningsgerðar. Enn fremur sé fjallað um forsendur fyrir samningsgerð á grundvelli 40. gr. laga um sjúkratryggingar, og í 5. gr. reglugerðar um samninga um heilbrigðisþjónustu sem veitt sé utan heilbrigðisstofnana sem ríkið rekur, nr. 510/2010, en reglugerðin sé sett með stoð í 6. mgr. 40. gr.

Kröfugerð kæranda feli í sér kröfur um óvirkni samninga, beitingu viðurlaga, að Sjúkratryggingum verði gert að bjóða innkaupin út, og til vara að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu kæranda. Meginkröfum kæranda beri að hafna með vísan til ofangreinds. Þá megi segja um varakröfu um skaðabótaskyldu að kærandi hafi ekki í nokkru fært sönnur á skaða sinn og hvaða háttsemi varnaraðila hafi átt að leiða til skaðabótaskyldu. Til að 2. mgr. 111. gr. verði beitt þurfi kærandi að hafa átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar og brot varnaraðila á lögunum leitt til þess að möguleikarnir hafi skerst. Þar sem valferli hafi ekki farið fram heldur sé enn í undirbúningi sé óljóst á hvaða tímapunkti kærandi telji sig hafa átt raunhæfa möguleika á að vera valinn til samningsgerðar og hvaða háttsemi Sjúkratrygginga hafi skert möguleika hans til þess.

Val á viðsemjendum varnaraðila grundvallast á hlutlægum og málefnalegum forsendum sbr. 3. mgr. 40. gr. Við valið skuli m.a. tekið mið af stefnumörkun ráðherra skv. 2. gr. laga um heilbrigðisþjónustu, hæfni, gæðum, hagkvæmni, kostnaði, öryggi, viðhaldi nauðsynlegrar þekkingar og jafnræði. Varnaraðili hafi skipulagt samningsgerð um heilbrigðisþjónustu á grundvelli gildandi stefnu stjórnvalda sem endurspeglist í heilbrigðisstefnu og fyrirmælum heilbrigðisráðherra hverju sinni. Stefnumörkun ráðherra og stjórnvalda um kaup á heilbrigðisþjónustu sé í meginatriðum sú að hún byggist á þarfagreiningu og taki mið af þörfum íbúa í landinu. Að ganga til samninga við eitt fyrirtæki sem óski eftir slíkum samningi á grundvelli þess eins að fyrirtækið óski eftir því myndi ganga í berhögg við ofangreinda stefnumörkun stjórnvalda. Slík tilhögun taki ekki mið af þörfum íbúa í landinu og myndi ekki grundvallast á þarfagreiningu heldur einfaldlega á ósk eins fyrirtækis. Þegar kærandi hafi óskað eftir samningi við varnaraðila þá hafi greining á boðinni þjónustu ekki leitt í ljós neinn skýran ábata af samningsgerð við fyrirtækið. Í 4. mgr. 40. gr. sé það skýrt að varnaraðila beri ekki skylda til að semja um tiltekna þjónustu ef framboð af tiltekinni heilbrigðisþjónustu reynist meira en þörf er á.

Að endingu vísar varnaraðili til þess að árlega séu framkvæmd fleiri en 140.000 verk á vegum myndgreiningarfyrirtækja hér á landi. Þau þrjú fyrirtæki sem nú sinni þessari þjónustu bjóði upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu sem tekur til allra flokka myndgreininga. Í gjaldskrám þessara fyrirtækja séu á bilinu 250 – 500 mismunandi verk. Kærandi, sem æski þess að fá samninga lýsta óvirka, hafi upprunalega aðeins óskað eftir því að fá samning um eina gerð myndgreiningarrannsókna, þ.e. segulómskoðana, með um 45 skilgreind verk. Varnaraðili hafi ekki samið sérstaklega við fyrirtæki um svo afmarkaða þjónustu á sviði myndgreininga. Ákvörðun um að byggja val á viðsemjendum á því að þeir geti veitt alhliða þjónustu byggi á mörgum þáttum, ekki síst því að tryggja að þjónustuveitandi sé hluti af stærra klínísku samstarfi sem lið í því að tryggja áreiðanleika og gæði þjónustunnar. Það hafi verið stefna stjórnvalda að gerðir verði samningar um myndgreiningarþjónustu utan sjúkrahúsa, en í öllum tilfellum hafa stefnumörkun og fyrirmæli stjórnvalda byggt á því að samið sé um heildstæða og alhliða þjónustu, en ekki einn þjónustuflokk á afmörkuðu sviði eins og hér um ræðir. Ljóst megi telja að ekki sé um að ræða samanburðarhæfa þjónustu. Ekki verði heldur hjá því litið að með óvirkni samningana yrði að líkindum meiri háttar rof á veitingu grunnheilbrigðisþjónustu.

Í athugasemdum sínum frá 9. ágúst 2024 rekur varnaraðili að fari svo að kærunefnd útboðsmála telji að skilyrðum um óvirkni samnings sé fullnægt í málinu sé á því byggt að hafna skuli óvirkni með vísan til 117. gr. laga nr. 120/2016.

Bersýnilegir brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd núgildandi samninga um myndgreiningarþjónustu nauðsynlega enda tryggi samningarnir þá mikilvægu hagsmuni sem almenningur hafi af því að geta sótt sér nauðsynlega heilbrigðisþjónustu. Varnaraðili hafi því mikilvæga starfi að gegna að tryggja rétt almennings til heilbrigðisþjónustu sem kaupandi þjónustunnar. Þá gildi um varnaraðila lög um sjúkratryggingar nr. 112/2008, en líkt og áður hafi komið fram þá sé um að ræða sérlög sem almennt gilda framar almennum lögum. Þá sé markmið laga um sjúkratryggingar að tryggja sjúkratryggðum aðstoð til verndar heilbrigði og jafnan aðgang að heilbrigðisþjónustu óháð efnahag. Þá sé markmið laga um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007 að allir landsmenn eigi kost á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma séu tök á að veita til verndar andlegu, líkamlegu og félagslegu heilbrigði. Áðurnefndan rétt almennings til að sækja sér nauðsynlega heilbrigðisþjónustu megi ótvírætt lesa út úr markmiðum fyrrgreindra laga. Þessi réttur eigi sér jafnframt stoð í jafnræðisreglu stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Þá sé rétturinn til aðstoðar vegna sjúkleika ennfremur tryggður öllum þeim sem hann þurfi samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar.

Óvirkni samninga myndi hafa þær afleiðingar að greiðsluþátttaka ríkisins félli niður þangað til unnt væri að ljúka nýju innkaupaferli eða að gripið yrði til annarra aðgerða til að tryggja greiðsluþátttöku. Óháð því hvernig brugðist verði við slíku ástandi sé ljóst að hvaða leið sem farin yrði myndi óvirkni samninga leiða til langvarandi rofs á greiðsluþátttöku í myndgreiningarþjónustu. Eins og fram komi í 19. gr. laga um sjúkratryggingar, nr. 112/2008, taka sjúkratryggingar aðeins til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hafi verið um skv. IV. kafla. Frá þeim tíma sem samningar yrðu óvirkir myndu einstaklingar því þurfa að greiða sjálfir fyrir allar myndgreiningarrannsóknir utan sjúkrahúsa. Verði rof á greiðsluþátttöku í myndgreiningarþjónustu sé því ljóst að almannahagsmunir, sem og lögvarinn réttur almennings, yrðu settir í mikla hættu. Þá sé við því búið að áhrif þess verði víðtæk þar sem myndgreining sé veigamikill og óhjákvæmilegur þáttur í að tryggja rétta og nauðsynlega meðhöndlun og lækningu. Óvirkni núgildandi samninga um myndgreiningarþjónustu yrði því til þess fallin að hafa gífurleg áhrif fyrir almenning og á víðfeðma þætti heilbrigðisþjónustunnar. Því sé brýnt að tryggja áframhaldandi framkvæmd samningana til að tryggja lögvarinn rétt almennings til að sækja sér nauðsynlega heilbrigðisþjónustu óháð efnahag og án rofs. Afleiðing óvirkni samningana yrði verulega úr hófi og beiting slíks úrræðis með engu forsvaranleg. Þá rekur varnaraðili að áætlað sé að öllu óbreyttu að nýir samningar um myndgreiningarþjónustu taki gildi þann 1. janúar 2025. Ekki sé unnt að framkvæma innkaupin á skemmri tíma.

Í athugasemdum sínum frá 28. ágúst 2024 rekur varnaraðili ástæður og forsendur þess að ákveðið var að fresta uppsögnum samninga um læknisfræðilega myndgreiningu. Upprunaleg uppsögn 6. nóvember 2018 hafi vísað til fyrirhugaðs heildarútboðs á myndgreiningarþjónustu, með það að markmiði að nýir samningar á grundvelli útboðs tækju gildi 1. janúar 2020. Undirbúningur útboðsins hafi dregist fyrst um sinn þannig að nauðsynlegt hafi verið að fresta uppsögn í júní 2019 enda umfangsmikil vinna sem hafi legið til grundvallar fyrirhuguðu útboði. Síðar sama ár hafi Læknisfræðileg myndgreining ehf. og Íslensk myndgreining ehf. tilkynnt með bréfi til Samkeppniseftirlitsins að ákveðið hafi verið að sameina félögin með þeim hætti að nýtt, óstofnað félag, myndi kaupa alla hluti í félögunum. Á þessum tímapunkti hafi fyrirtækin tvö staðið fyrir 90-95% myndgreininga utan sjúkrahúsa, eins og fjallað hafi verið nánar um í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 35/2020. Samkeppniseftirlitið hafi tekið samrunann til meðferðar en á meðan sú staða var uppi hafi verið talið ólíklegt að hægt yrði að ná fram þeirri auknu hagkvæmni með samkeppni sem stefnt hafi verið að með fyrirhuguðu útboði enda tveir helstu markaðsaðilarnir þá í miðju samrunaferli. Samkeppniseftirlitið hafi ógilt samrunann í ágúst 2020 en síðan hafi ágreiningsmál verið rekið sem hafi endanlega lyktað með dómi Landsréttar 3. maí 2024. Málaferlin hafi óneitanlega haft áhrif á að fyrirhuguðu heildarútboði hafi verið frestað, en mat á aðstæðum benti til þess að ekki hafi verið mögulegt að ná fram markmiðum um aukna hagkvæmni, í það minnsta fyrst um sinn. Þá verði einnig að taka fram að Covid-19 faraldurinn hafi haft mikil áhrif á heilbrigðiskerfið og verkefni varnaraðila, þannig að í einhverjum tilfellum hafi þurft að fresta nýjum innkaupaferlum, bæði til að tryggja aðra samningsgerð og fjármögnun á þeim tíma. Varnaraðili hafi átt í samskiptum við heilbrigðisráðuneytið á þeim tíma sem um ræðir og móttekið stefnu og samningsmarkmið heilbrigðisráðuneytisins varðandi innkaup á myndgreiningarþjónustu. Unnið hafi verið að undirbúningi innkaupa í samræmi við þau. Varnaraðili hafi einnig gert kostnaðargreiningu á myndgreiningarþjónustu, gert úttekt á gildandi samningum og auk þess 3 fundað með heilbrigðisráðuneytinu, Landspítala, Embætti landlæknis og Fjársýslunni við undirbúning innkaupanna.

Varnaraðili bendir á að í gildistíð eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup (og eldri útboðstilskipunar frá 2004) hafi tiltekin þjónusta nánast verið með öllu undanþegin útboðsskyldu, sbr. 4. mgr. 4. gr. eldri laga nr. 84/2007. Þannig hafi verið gerður greinarmunur á A-þjónustusamningum og B-þjónustusamningum (e. Part A and Part B services). A-þjónustusamningar hafi almennt verið útboðsskyldir í því lagaumhverfi á meðan B-þjónustusamningar hafi aðeins að litlu leyti fallið undir regluverkið, en heilbrigðis- og félagsþjónusta hafi fallið undir B-þjónustusamninga. Útboðstilskipunin frá 2014 og lög nr. 120/2016 geri aftur á móti ekki þennan greinarmun. Við gildistöku þeirra skiptist þjónusta í meginatriðum í þrjá flokka, í fyrsta lagi sú þjónusta sem falli undir gildissvið laganna og lúti almennum ákvæðum laganna, í öðru lagi sú þjónusta sem falli undir VIII. kafla og lúti regluverki um hina svokölluðu „léttu leið“ (e. light regime) og í þriðja lagi sú sem undanskilin sé gildissviði laganna með öllu. Undir léttu leiðina falli bersýnilega tiltekin heilbrigðis- og félagsþjónusta eins og nánar sé skilgreint í VIII. kafla laganna. Í VIII. kafla laganna sé þó einnig sú grein sem undanskilur tiltekin innkaup undan gildissviði laganna með öllu, þ.e. 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna. Í ljósi athugasemda kæranda árétti varnaraðili að tilgangurinn greinarinnar hafi verið að skýra gildandi lög með hliðsjón af skilgreiningu EES-réttar á hugtakinu „þjónusta í almannaþágu er ekki af efnahagslegum toga“ (e. non-economic services of general interest). Ætla megi að gildissvið laganna hafi verið allt að einu takmarkað gagnvart óefnahagslegri almannaþjónustu og að þá ályktun hafi mátt leiða af túlkun hugtaksins „þjónustusamningur“ í lögum nr. 120/2016, sem skýra beri til samræmis við hugtakið þjónusta í 37. gr. EES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Finni sér þetta stoð í greinargerð með lögum nr. 37/2019 en þar sé einnig rakið að hugtakið óefnahagsleg almannaþjónusta geti t.d. náð yfir „rekstur löggæslu, eftirlit með mengunarvörnum og grunnheilbrigðisþjónustu.“

Varnaraðili hafni þeirri skýringu að athugasemdir í lögskýringargögnum varði einungis eftirlit með grunnheilbrigðisþjónustu og telji reyndar nokkuð vandséð hvers konar þjónusta ætti að falla undir þá skilgreiningu, þ.e. „eftirlit með grunnheilbrigðisþjónustu“. Eftirlit með heilbrigðisþjónustu sé á höndum Embættis landlæknis og vart nauðsynlegt að taka fram í greinargerð að slík þjónusta teljist óefnahagsleg almannaþjónusta. Sé það miklu eðlilegri túlkun lögskýringargagna að löggjafinn hafi ætlað að vísa til þess að grunnheilbrigðisþjónusta falli almennt undir þá undantekningu sem finna má í 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. Þá sé jafnframt á því byggt í athugasemdum kæranda að aðeins fyrsta stigs heilbrigðisþjónusta falli undir grunnheilbrigðisþjónustu. Umrædd fullyrðing byggi að því sem virðist á misskilningi, enda myndi hún undanskilja alla sjúkrahúsþjónustu frá hugtakinu grunnheilbrigðisþjónusta, þar sem sjúkrahús veiti aðra og þriðja stigs heilbrigðisþjónustu. Í hvers konar skipulagi heilbrigðisþjónusta hljóti almenn sjúkrahúsþjónusta að teljast til grunnheilbrigðisþjónustu. Af lögum nr. 120/2016 og ofangreindum lögskýringargögnum verði því að draga þá ályktun að það sé almennt frumskilyrði útboðsskyldu að fyrirhuguð samningsgerð varði ekki óefnahagslega almannaþjónustu.

Eins og vikið hafi verið að í málsástæðum varnaraðila í greinargerð, dags. 21. desember 2023, sé réttarframkvæmd í Evrópurétti um hugtakið óefnahagsleg almannaþjónusta enn í mótun og hafi dómstólar bæði ESB og EFTA beitt tilteknum aðferðum við afmörkun á hugtakinu. Þó hafi mótast ákveðið verklag við mat á því hvort að um sé að ræða óefnahagslega almannaþjónustu sem bæði EFTA-dómstóllinn og kærunefnd útboðsmála hafi stuðst við. Sé þar nærtækast að líta til niðurstöðu kærunefndar útboðsmála 15. mars 2021 í máli nr. 29/2018 og dóms EFTA-dómstólsins frá 10. desember 2020 í máli nr. E-13/19 um sama efni (Hraðbraut). Fullyrðingar kæranda standist varla skoðun þar sem ekki fáist séð hvaða þýðingu mismunandi samningsform kunni að hafa í því máli þegar það sé samanborið við starfsemi myndgreiningarfyrirtækja. Í báðum tilfellum sé einkaaðili að veita tiltekna grunnþjónustu gegn endurgjaldi sem greiðist að hluta af þjónustuþegum og að hluta úr ríkissjóði. Í málinu hafi legið fyrir að framhaldsskólarnir hafi allir verið einkareknir, en með mismunandi hætti. Verzlunarskólinn sé sjálfseignarstofnun sem greiði því ekki út arð. Tækniskólinn sé rekinn sem einkahlutafélag í eigu Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi, Samtaka iðnaðarins, Samorku og Iðnaðarmannafélagsins í Reykjavík. Menntaskóli Borgarfjarðar sé rekinn sem einkahlutafélag, en að langstærstu leyti í eigu sveitarfélagsins Borgarfjarðar. Þá hafi legið fyrir að skólarnir hafi fengið um 78-95% af tekjum sínum með opinberum fjárframlögum. Í ráðgefandi áliti sínu hafi EFTA-dómstóllinn litið til þess að tilgangur ríkisins með því að skipuleggja og reka menntakerfi af þessu tagi væri ekki að leitast við að stunda hagnaðardrifna starfsemi heldur að sinna samfélagslegum, menningarlegum og menntunarlegum skyldum sínum gagnvart íbúum landsins. Í þeim tilvikum þar sem innritunargjald væri aðeins brot af raunverulegum kostnaði við kennslu á framhaldsskólastigi, væri ekki hægt að skilgreina það sem „quid pro quo“ gagnvart viðkomandi menntastofnun, heldur aðeins sem framlag til menntakerfis landsins, sem að mestu væri fjármagnað með opinberu fé. Menntun á framhaldsskólastigi sem félli undir umrædda skilgreiningu væri þannig ekki talin þjónusta og samningar um þessa menntun því ekki opinberir þjónustusamningar í skilningi útboðsréttar. Með vísan til ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins og að „virtu efni samningana og ástæðum að baki gerð þeirra“ hafi kærunefnd útboðsmála komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri um að ræða þjónustusamninga í skilningi laga nr. 120/2016, og því hafi ráðuneytinu ekki verið skylt að bjóða út gerð þeirra.

Læknisfræðileg myndgreining ehf. byggir í meginatriðum á að heilbrigðisþjónusta af því tagi sem fyrirtækið veiti falli undir VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. einnig reglugerð nr. 1000/2016. Með öllu skorti í kæru að gerð sé grein fyrir því hvernig fullyrðingar kæranda um brot gegn útboðsskyldu og/eða vali á lögbundnu innkaupaferli horfi við ákvæðum þessa kafla. Gert sé ráð fyrir að varnaraðili muni gera viðhlítandi grein fyrir þýðingu þessa í umsögn sinni en ljóst sé af ákvæðum laga VIII. kafla laganna að gildissvið laga nr. 120/2016 sé verulega takmarkað gagnvart þeirri heilbrigðisþjónustu sem mál þetta varði og álitamál hvort eða hvernig lögin gildi yfirhöfuð um kaup á þeirri þjónustu en frekari leiðbeiningar að þessu leyti sé að finna í lögskýringargögnum með lögum nr. 37/2019. Ef aðalkrafa kæranda um óvirkni verður skilin með þeim hætti að gildandi samningar um læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu verði á einu bretti lýsti óvirkir sé þeirri kröfu harðlega mótmælt. Óvirkni samningana myndi væntanlega hafa í för með sér að sjúklingar á Íslandi geti ekki notið læknisfræðilegrar myndgreiningarþjónustu með greiðsluþátttöku varnaraðila en slíkt myndi hafa alvarleg og neikvæð heilsufarslegs áhrif í samfélaginu. Ef svo ólíklega vildi til að taldar yrðu forsendur til að fallast á kæruefnið að einhverju leyti þá geti ekki komið til nokkurra álita að fallast á kröfu um óvirkni samninga. Hvað sem öðru líði hljóti til dæmis ákvæði 117. gr. laga nr. 120/2016 að standa í vegi fyrir óvirkni samningana og hnígi öll rök augljóslega að því að þessari heimild sé beitt komi til álita að fallast á kröfu kæranda um óvirkni.

Íslensk myndgreining ehf. byggir í meginatriðum á að kröfugerð og málatilbúnaður í kæru sé vanreifaður og í ósamræmi við staðreyndir og gögn málsins. Á því sé byggt að ógilda beri samning sem gerður hafi verið í nóvember 2023 en slíkur samningur hafi aldrei verið gerður. Þegar af þeirri ástæðu beri að vísa kröfum kæranda frá nefndinni. Þá sé ekki að finna í kæru umfjöllun um þá grundvallarþætti sem líta verði til við mat á því hvort um útboðsskyld innkaup sé að ræða, t.d. fjárhæð eða umfang innkaupanna, þá þjónustu sem átt sé við og fleira. Kærandi virðist ætlast til að kærunefnd annist gagnaöflun og sönnunarfærslu fyrir kæranda í málinu og áskilji sér rétt til að setja fram nýjar málsástæður og kröfur á síðari stigum. Málatilbúnaður kæranda sé því ekki í samræmi við þær kröfur sem gera verði til málatilbúnaðar fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 120/2016 og starfsreglum kærunefndar útboðsmála. Þá sé á því byggt að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn en fyrir liggi að sá samningur sem sé í gildi hafi verið gerður árið 2001 og hann því rúmlega 20 ára gamall. Íslensk myndgreining ehf. telji jafnframt að kærandi hafi frá upphafi starfsemi sinnar verið ljóst að í gildi væru samningar um kostnaðarþátttöku varnaraðila í röntgenrannsóknum. Séu því hvoru tveggja 30 daga og sex mánaða kærufrestur 1. mgr. 106. gr. liðnir og beri því sjálfkrafa að vísa máli þessu frá nefndinni. Þá falli þjónustuna sem Íslensk myndgreining ehf. veiti undir 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og sé því undanþegin gildissviði laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 29/2018.

Í athugasemdum sínum 21. ágúst 2024 áréttar Íslensk myndgreining ehf. meðal annars sjónarmið sín um að kærufrestur séu liðnir í málinu enda séu upprunalegir samningar ennþá í gildi og engar framlengingar á þeim séu í gildir. Þvert á móti sé upprunalegur samningur enn í gildi og hafa því engar ákvarðanir verið teknar eða samningar verið gerðir innan kærufrests. Þá rekur og rökstyður Íslensk myndgreining ehf. að þjónustan sem fyrirtækið veiti falli undir lokamálslið 92. gr. laga nr. 120/2016 og sé því undanþegin gildissviði laganna.

Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. segir að fyrirtækið hafi verið stofnað í tengslum við útboð varnaraðila á myndgreiningarþjónustu. Í útboðinu sem hafi verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu í september 2017 hafi varnaraðili óskað eftir einum nýjum aðila á markað um alhliða myndgreiningu á höfuðborgarsvæðinu. Frá árinu 2018 hafi fyrirtækið veitt myndgreiningarþjónustu með segulómun, tölvusneiðmyndum, almennu röntgen og ómun með samningi við varnaraðila á grundvelli fyrrnefnds útboðs. Samningnum hafi ekki verið sagt upp. Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. bendir á ýmsar rangfærslur sem það telur vera í bréfi frá fulltrúa kæranda til varnaraðila, dags. 9. júní 2023. Það sé óljóst hvað kæranda gangi til með þeim órökstuddu fullyrðingum sem sé að finna í bréfinu annað en að reyna að upphefja fyrirtækið með dylgjum og kasta rýrð á myndgreiningarþjónustu með segulómun annarra aðila á Íslandi. Fullyrðingarnar beri að minnsta kosti vott um að ekki hafi verið ráðist í lágmarkskönnun á þeim segulómtækjabúnaði sem fyrir sé á landinu.

Í máli þessu er deilt um innkaup varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu utan sjúkrahúsa. Málatilbúnaður kæranda beinist að ætluðu broti varnaraðila gegn skyldu til að auglýsa innkaupin og nota lögákveðið innkaupaferli. Eru lögvarðir hagsmunir því ekki skilyrði kæru, sbr. 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Íslensk myndgreining ehf. byggir meðal annars á að kröfugerð og málatilbúnaður kæranda sé vanreifaður og í ósamræmi við þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt lögum nr. 120/2016 og starfsreglum kærunefndar útboðsmála.

Í 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að í kæru skuli koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Þá segir í ákvæðinu að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur og að kröfugerð kærandi skuli lúta að úrræðum nefndarinnar samkvæmt lögunum. Samkvæmt 3. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kærunefnd útboðsmála, í þeim tilvikum sem kæra fullnægir ekki skilyrðum 2. mgr., beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests. Verði kærandi ekki við því skal kærunefndin vísa kærunni frá.

Í kæru málsins er gerð grein fyrir öllum þeim atriðum sem 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 tiltekur og verður kærandi ekki látinn bera hallann af því að hafa búið yfir takmörkuðum upplýsingum um hin kærðu innkaup við framlagningu kæru. Þegar kærandi lagði fram kæru sína hafði hann ekki fengið afhenta samninga þá sem málið varðar og upplýsingar hans um þá voru af skornum skammti. Takmarkaði þetta möguleika kæranda á að tilgreina samningana nánar í kröfugerð en gert var í kæru. Undir meðferð málsins voru þessir samningar svo afhentir og tilgreining þeirra eins og málið liggur nú fyrir nefndinni er engum vafa undirorpin. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður lagt til grundvallar að kæra málsins uppfylli þær kröfur sem til hennar eru gerðar samkvæmt lögum nr. 120/2016.

Málatilbúnaður kæranda byggir í meginatriðum á að varnaraðila beri að bjóða út innkaup á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu og hafi verið óheimilt að framlengja samninga sem hafi verið runnir út á gildistíma eða hafi þegar verið sagt upp.

Varnaraðili og Íslensk myndgreining ehf. byggja meðal annars á því að kæra málsins hafi borist utan kærufresta laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup.

Á skýringu framangreindra ákvæða reyndi í dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021. Þar kom meðal annars fram að frestur kæranda til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings væri í öllum tilvikum 30 dagar frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Jafnframt var með dóminum lagt til grundvallar að hinn sérstaki upphafstími frests, sem vikið sé að í lokamálslið 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, næði eingöngu til þess þegar tilkynning hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins og að hinn sérstaki frestur gæti, í þeim tilvikum sem skylda til birtingar hefði verið vanrækt, einungis náð til kærenda sem væru grandlausir um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem þeir teldu brjóta gegn réttindum sínum.

Eins og áður hefur verið rakið gerði varnaraðili upprunalega samninga við Íslenska myndgreiningu ehf., Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. á árunum 1996, 2001 og 2017. Einungis samningnum við Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. var markaður tiltekinn gildistími en hinir tveir samningarnir voru ótímabundnir með sex mánaða uppsagnarfresti.

Eins og nánar er rakið í kafla I hér að framan sendi varnaraðili Íslenskri myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilegri myndgreiningu ehf. bréf, dags. 6. nóvember 2018, þar sem samningunum var sagt upp og áttu uppsagnirnar að taka gildi 1. janúar 2020. Uppsagnirnar tóku ekki gildi 1. janúar 2020 heldur frestaði varnaraðili ítrekað gildistöku þeirra með bréfum til fyrirtækjanna. Bréfin, sem eru dagsett 11. júní 2019, 9. desember 2020, 23. nóvember 2021, 31. mars 2023 og 20. desember 2023, eiga það öll sammerkt að þar var uppsögnum samningana frestað til nánar tiltekinnar dagsetningar en samkvæmt síðastnefnda bréfinu á uppsögn samningana að taka gildi 1. janúar 2025. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir afritum af hugsanlegu samþykki umræddra fyrirtækja á frestun uppsagna samningana í nóvember 2021, mars 2023 og desember 2023. Varnaraðili upplýsti að ekki væri unnt að útvega samskipti vegna frestunarinnar frá nóvember 2021 af nánar tilgreindum ástæðum en lagði fram samskipti við félögin vegna frestun uppsagnar í mars 2023 og desember 2023. Af fyrirliggjandi samskiptum verður ekki ráðið að fyrirtækin hafi beinlínis samþykkt frestun uppsagna samningana.

Að mati kærunefndar útboðsmála er til þess að líta að með upphaflegri uppsögn varnaraðila á samningunum við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. batt varnaraðili með bindandi hætti enda á samningssamband aðila frá og með 1. janúar 2020. Af því leiddi að eftir 1. janúar 2020 gat ekki orðið framhald á innkaupunum nema með gerð nýs samkomulags þessara aðila þar að lútandi. Þegar varnaraðili tilkynnti um frestun á gildistöku uppsagnar sinnar fól það því í sér tilboð til viðsemjenda hans um áframhaldandi innkaup á sömu skilmálum og áður höfðu gilt. Við meðferð málsins óskaði kærunefndin eftir að varnaraðili upplýsti um viðbrögð viðsemjenda varnaraðila við tilkynningum hans um frestun gildistöku uppsagnanna. Af svörum varnaraðila verður ekki annað ráðið en að viðsemjendur hans hafi samþykkt frestun gildistöku þeirra með því að halda áfram viðskiptum við varnaraðila eftir að uppsagnirnar áttu upphaflega að hafa tekið gildi. Með því að tilkynningin um frestun gildistöku fól í sér tilboð og áframhaldandi viðskipti samþykki þess fólst í þessum athöfnum gerð nýs samnings á milli aðila. Var þeirri samningsgerð lokið með viðskiptum degi eftir að uppsögnin átti upphaflega að hafa tekið gildi. Telst því nýr samningur hafa verið gerður á þeim degi.

Fyrir liggur í málinu að varnaraðili frestaði gildistöku uppsagna samningana með bréfum 23. nóvember 2021 til Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf. og Íslenskrar myndgreiningar ehf. Samkvæmt bréfunum var gildistöku uppsagnar samningana frestað til 1. júlí 2023. Áður en til hennar kom eða 31. mars 2023 sendi varnaraðili þeim aðra tilkynningu og frestaði gildistökunni frá 1. júlí 2023 til 1. janúar 2024. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að Læknisfræðileg myndgreining ehf. og Íslensk myndgreining ehf. hafi haldið áfram að veita varnaraðila þjónustu frá og með 1. júlí 2023. Með því stofnaðist nýr samningur á milli aðila sem telst hafa verið gerður þann 1. júlí 2023 og sem gilti um innkaup til 1. janúar 2024. Ber því að miða upphaf kærufrests í málinu við 1. júlí 2023 og telst kæran því fram komin innan þess sex mánaða kærufrests sem um er mælt í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hvað varðar samninga við Læknisfræðilega myndgreiningu og Íslenska myndgreiningu ehf.

Hvað varðar samning varnaraðila og Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. liggur fyrir að hann hefur verið framlengdur fimm sinnum frá árinu 2017, sbr. samkomulag dagsett 8. nóvember 2018, 14. nóvember 2019, 29. desember 2020, 2. desember 2021, 9. maí 2023 og 21. desember 2023. Með síðastnefndu samkomulagi var samningurinn framlengdur til 30. desember 2024. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að leggja til grundvallar að með hverri framlengingu hafi stofnast nýtt samningssamband milli aðila sem ber að miða þann sex mánaða frest sem um er mælt í 1. mgr. 106. gr. við, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 49/2023.

Svo sem fyrr segir gerðu varnaraðili og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. með sér samkomulag um framlengingu samningsins þann 9. maí 2023. Kæra málsins barst nefndinni 24. nóvember sama ár og þar með utan þess sex mánaða kærufrests sem um er mælt í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Eins og atvikum er hér háttað þykir ekki hafa áhrif í þessu sambandi þótt að varnaraðili og Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. hafi framlengt samninginn aftur á meðan meðferð þessa máls stóð. Verður því að vísa frá kröfum kæranda að því marki sem þær varða samning varnaraðila og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf.

Að öllu framangreindu gættu er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að kæra málsins hafi ekki borist utan fyrrgreinds sex mánaða kærufrests hvað varðar samninga varnaraðila við Íslenska myndgreiningu ehf. og Læknisfræðileg myndgreiningu ehf. Þá hefur kærunefnd útboðsmála ekki forsendur til að draga í efa staðhæfingar kæranda um að hann hafi fyrst fengið vitneskju um að varnaraðili hafi gengið til fyrri samninga og keypt læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu án útboðs þann 6. nóvember 2023.

Án þess að það hafi þýðingu fyrir úrlausn máls má loks nefna að mat á því hvort kærandi hafi mátt vita um þær athafnir og athafnaleysi sem hann beinir kæru sinni að ræðst meðal annars af þeim upplýsingum sem hann hafði og áreiðanleika þeirra. Í þessu samhengi skal á það bent að þótt að kærandi kunni að hafa búið yfir almennri vitneskju um að í gildi væru samningar um greiðsluþátttöku varnaraðila varðandi þjónustu við læknisfræðilega myndgreiningu þá hefði slíkt ekki, eins og atvikum er hér háttað, markað upphaf kærufrests, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 30/2021 og 8/2021.

Þykir samkvæmt öllu framansögðu rétt að líta svo á að kæra í máli þessu, hvað varðar samninga varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf., sé komin fram innan kærufresta.

Að framangreindu frágengnu byggir varnaraðili á því að innkaup hans falli utan gildissviðs laga nr. 120/2016, annars vegar með vísan til þess að um sé að ræða þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga í skilningi lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og hins vegar með vísan til þess að varnaraðila sé heimilt en ekki skylt að bjóða út heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Kærandi mótmælir þessum röksemdum og byggir á því að þjónustan sé útboðsskyld eftir ákvæðum kafla VIII. laga nr. 120/2016.

Ákvæði 2. mgr. 92. gr. voru upphaflega ekki hluti af lögum nr. 120/2016 heldur bættust þau við með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum um 92. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 sagði að í VIII. kafla væru lagðar til sérstakar reglur um gerð opinberra samninga um félagsþjónustu og aðra tiltekna þjónustu. Kaflinn var sagður fela í sér nýmæli og með honum væri mælt fyrir um sérreglur um tilgreinda þjónustu sem væri undanþegin útboðsskyldu samkvæmt 21. gr. þágildandi laga. Samkvæmt því ákvæði var óskylt að bjóða út innkaup á þjónustu sem var tilgreind í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB. Fyrir setningu laga nr. 120/2016 var þannig óskylt að bjóða út samninga um innkaup tiltekinnar þjónustu. Eftir setningu þeirra varð hins vegar skylt að fara með slík innkaup samkvæmt ákvæðum VIII. kafla laganna.

Ákvæði 2. mgr. 92. gr. laganna var eins og áður segir lögfest með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra sagði um 9. gr. að með henni bættist við 92. gr. laga nr. 120/2016 ný málsgrein til að skýra betur gildissvið VIII. kafla og hvenær ákvæðum laganna sleppir. Mikilvægt væri að hafa í huga að hinu opinbera væri heimilt að ákveða hvernig það útvistaði eða skipulegði þjónustu í almannaþágu sem hefði almenna efnahagslega þýðingu eða sem ekki væri af efnahagslegum toga. Þá sagði að regluverk opinberra innkaupa næði að þessu leyti ekki til allra útgreiðslna á opinberum fjármunum heldur einungis þeirra sem ætlaðir væru til kaupa fyrir tilstilli opinbers samnings á verki, vöru eða þjónustu. Þá var vísað til nánari skýringar á aðfararorð tilskipunar nr. 24/2014/ESB, einkum til liða 4.-7. Þykir mega nefna í þessu samhengi að í 5. lið aðfararorða umræddrar tilskipunar kemur fram að aðildarríki séu á engan hátt skuldbundin til að útvista eða finna þriðja aðila til að veita þjónustu sem þau vilja sjálf veita eða skipuleggja eftir öðrum leiðum en með opinberum samningum í skilningi tilskipunarinnar. Þá kemur fram í 6. lið að tilskipuninni sé ekki ætlað að auka frelsi í þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna þýðingu eða mæla fyrir um einkavæðingu opinberra stofnana sem veita þjónustu.

Í lögum nr. 120/2016 er ekki að finna sérstaka skilgreiningu á hugtakinu „þjónusta í almannaþágu sem er ekki af efnahagslegum toga“. Í fyrrnefndum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 37/2019 kemur fram að hugtakið sé samtvinnað þjónustuhugtakinu eins og það sé skilgreint í 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, en þar segi: „Með þjónustu er í samningi þessum átt við þjónustu sem að jafnaði er veitt gegn þóknun …“. Af þessu leiði að til þess að falla undir hugtakið þjónusta verði hún að vera af efnahagslegum toga. Hvort þjónusta telst af efnahagslegum toga verði að meta í hvert skipti fyrir sig og vert að hafa í huga að þjónusta sé ekki sjálfkrafa ekki af efnahagslegum toga fyrir það eitt að hún sé veitt af hinu opinbera, ríkisstofnun eða stofnun sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Þjónusta í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga teljist ekki til þjónustu samkvæmt skilgreiningu 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, og falli því ekki undir gildissvið laga um opinber innkaup. Þá er í athugasemdunum tiltekið að sem dæmi um almannaþjónustu sem ekki sé efnahagslegs eðlis sé rekstur löggæslu, eftirlit með mengunarvörnum og grunnheilbrigðisþjónusta.

Við skýringu 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 hefur nefndin lagt til grundvallar að ákvæðið undanskilji ekki frá gildissviði laga nr. 120/2016 innkaup opinberra aðila á hvers kyns þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 46/2023 og þeir úrskurðir sem þar er vísað til. Þá hefur nefndin, við mat á því hvort um sé að ræða þjónustu af efnahagslegum toga, almennt litið til eðlis viðkomandi samnings og þá aðallega hvort að fyrirtæki sé falið að veita opinberum aðila þjónustu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. t.d. úrskurðir nefndarinnar í málum nr. 8/2021 og 39/2021.

Að því er varðar heilbrigðisþjónustu hefur verið litið svo á að hún falli undir 37. gr. EES samningsins og samningar þar um teljist þar með þjónustusamningar, sbr. 1. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 9. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB og einnig til hliðsjónar dóm EFTA-dómstólsins 28. mars 2023 í máli nr. E-4/22 (einkum 46. mgr. dómsins). Þess má síðan geta að í þessu sambandi hefur ekki verið talið skipta máli hvort þjónustan er veitt á sjúkrahúsi eða utan þess, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-372/04, 86. mgr. Eins hefur endurgreiðsla hins opinbera á þóknun fyrir slíka þjónustu ekki heldur verið talin skipta máli, sbr. til hliðsjónar sama dóm, 89. og 90. mgr.

Eins og fyrr segir lýtur mál þetta að innkaupum varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu. Samkvæmt samningum varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. fara innkaupin fram með þeim hætti að varnaraðili greiðir fyrirtækjunum fyrir þessa þjónustu að því marki sem greiðslur sjúkratryggða nægja ekki til. Fyrirtækin fá þannig fjárhagslegt endurgjald frá varnaraðila fyrir að sinna tilgreindri þjónustu í hans þágu. Með hliðsjón af þessu og þeim sjónarmiðum sem hafa verið lögð til grundvallar um ákvörðun þjónustusamninga á sviði heilbrigðisþjónustu, sbr. 37. gr. EES samningsins og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB, verður að telja samningana þjónustusamninga í skilningi 1. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016.

Þá verður máli þessu ekki jafnað til þess máls sem kærunefndin fjallaði um í máli nr. 29/2018 og óskaði eftir ráðgefandi áliti EFTA dómstólsins í, sbr. dóm þess dómstóls í máli nr. E-13/19. Þar var fjallað um tiltekna þjónustusamninga sem ríkið gerði við þrjá einkaskóla um að þeir önnuðust kennslu á framhaldsskólastigi. Í þeim innkaupum fólst að ríkið útvistaði til þriggja einkaskóla að veita almenningi milliliðalaust þjónustu sem taldist, eins og atvikum var nánar háttað, ekki af efnahagslegum toga. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður ekki fallist á að hin kærðu innkaup séu undanþegin gildissviði laga nr. 120/2016 á grundvelli lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna.

Framangreindu til viðbótar er læknisfræðileg myndgreiningarþjónusta á meðal þeirrar þjónustu sem felld hefur verið undir VIII. kafla laga nr. 120/2016, sem mælir fyrir um innkaup á félagsþjónustu og annarri sértækri þjónustu. Í 1. mgr. 92. gr. laganna kemur fram að opinberir samningar um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu skuli gerðir í samræmi við kaflann ef verðmæti samningana er yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Í VIII. kafla er ekki að finna nánari leiðbeiningar um hvers konar þjónusta telst vera félagsþjónusta eða önnur sértæk þjónusta heldur fer um það eftir reglugerð nr. 1000/2016, um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt lögum um opinber innkaup, sem sett var á grundvelli heimildar í 17. tölul. 1. mgr. 122. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 er tekið fram að innkaup á nánar tilgreindum sviðum falli undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt 92. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. tölul. 1. gr. reglugerðarinnar kemur fram að þjónusta á sviði heilbrigðisþjónustu, félagsþjónustu og þjónusta tengd henni falli þar undir og er þar vísað til tiltekinna CPV kóða, þar á meðal 85000000-9 til 85323000-9. Lýsingu á umræddum CPV-kóðum er að finna í reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2195/2002 frá 5. nóvember 2002 um sameiginlegt innkaupaorðasafn (CPV). Umrædd reglugerð, ásamt reglugerðum framkvæmdarstjórnarinnar nr. 2151/2003 frá 16. desember 2003 og nr. 213/2008 frá 28. nóvember 2007, var innleidd í íslenskan rétt með reglugerð nr. 411/2008, um gildistöku reglugerða Evrópusambandsins um sameiginlegt innkaupaorðasafn vegna opinberra innkaupa, sbr. og nú 21. gr. og 4. tölul. 122. gr. laga nr. 120/2016. Undir 1. tölul. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 fellur meðal annars CPV kóði 85150000-5 sem er lýst í reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2195/2002 sem „Læknisfræðileg myndgreiningarþjónusta“ (e. Medical imaging services).

Að þjónustan sé útboðsskyld finnur sér jafnframt stoð í þeirri staðreynd að varnaraðili efndi til útboðs á þjónustu við læknisfræðilega myndgreiningu á árinu 2017. Umrætt útboð kom til kasta kærunefndar útboðsmála, sbr. úrskurð nefndarinnar 6. apríl 2018 í máli nr. 25/2017, og var í forsendum úrskurðarins sérstaklega að því vikið að ágreiningslaust væri milli aðila að útboðið félli undir VIII. kafla laga nr. 120/2016. Í kjölfar umrædds útboðs var gerður sá samningur við Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. sem áður hefur verið vikið að.

Loks hefur varnaraðili, eins og fyrr segir, vísað til þess að honum sé heimilt en ekki skylt að bjóða út heilbrigðisþjónustu samkvæmt IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Í 42. gr. laga nr. 112/2008 kemur fram að sjúkratryggingarstofnuninni sé heimilt að bjóða út rekstur heilbrigðisþjónustu og kaup á heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögunum og lögum um heilbrigðisþjónustu, sbr. einnig 5. gr. reglugerðar nr. 510/2010. Þá er í 40. gr. að finna nokkuð ítarleg fyrirmæli um aðdraganda, skilyrði og efni samninga um heilbrigðisþjónustu, þar með talið um hvaða reglur skuli gilda um val á viðsemjanda. Í 1. mgr. 47. gr. laganna kemur fram að sjúkratryggingarstofnuninni sé heimilt á grundvelli laga um opinber innkaup að semja við stofnanir, fyrirtæki eða einstaklinga um vörur og almenna þjónustu sem henni ber að veita og falla ekki undir samninga um heilbrigðisþjónustu.

Að mati kærunefndar útboðsmála mæla framangreind ákvæði laga nr. 112/2008 ekki skýrlega fyrir um að kaup varnaraðila á heilbrigðisþjónustu séu undanskilin gildissviði laga nr. 120/2016. Við mat á þýðingu ákvæðanna ber einnig til þess að líta að við gildistöku laga nr. 112/2008 var almennt ekki skylt eftir lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup að bjóða út samninga varðandi kaup á heilbrigðisþjónustu, sbr. 1. mgr. 21. gr. laganna. Þessu var eins og fyrr segir breytt við gildistöku laga nr. 120/2016 og slík innkaup felld undir VIII. kafla þeirra laga. Þá liggur fyrir að læknisfræðileg myndgreiningarþjónusta hefur svo sem fyrr segir verið sérstaklega felld undir gildissvið VIII. kafla laganna, sbr. fyrrgreindan 1. tölul. 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2016.

Í tilefni af málatilbúnaði Íslenskrar myndgreiningar ehf. þykir loks rétt að nefna að leggja verður til grundvallar að samningar fyrirtækisins og Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf. falli undir gildissvið laga nr. 120/2016 þrátt fyrir að þeir hafi upphaflega verið gerðir fyrir gildistöku laganna enda hafa samningarnir verið endurnýjaðir með reglubundnum hætti, þar með talið eftir að lög nr. 120/2016 tóku gildi.

Samkvæmt öllu framangreindu verður lagt til grundvallar að innkaup varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu lúti að kaupum á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016 og falli þar með undir gildissvið laganna og valdsvið nefndarinnar eins og það er afmarkað í 103. gr. laganna. Að þessu og öðru framangreindu gættu er ekkert sem stendur í vegi fyrir efnislegri úrlausn málsins, að því marki sem kröfum kæranda hefur ekki verið vísað frá vegna fyrirmæla 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, og verður því að hafna kröfum varnaraðila og Íslenskrar myndgreiningar ehf. um að málinu verði í heild sinni vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Ákvæði XI. og XII. kafla laga nr. 120/2016 gilda um innkaup sem falla undir VIII. kafla laganna, sbr. 3. mgr. 92. gr. laganna. Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að kærunefnd útboðsmála geti lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum greinarinnar en þó aðeins samning sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Innkaup varnaraðila eru yfir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem um er mælt í 4. mgr. 23. gr. laganna, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 360/2022, og er enginn ágreiningur milli aðila um þetta atriði.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laganna hefur úrskurður um óvirkni samnings þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falli niður. Óvirkni samnings skuli takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafi ekki farið fram. Að því er varði greiðslur sem þegar hafi farið fram skuli kærunefnd kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Kærunefnd skuli tilgreina frá hvaða tímamarki samningur sé lýstur óvirkur eða hvaða nánari hlutar samnings séu óvirkir. Í a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna segir að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur, þar á meðal samningur sem fellur undir reglur um gerð sérleyfissamninga um verk og hönnunarsamkeppni, hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim.

Eins og áður hefur verið rakið verður að leggja til grundvallar að innkaup varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu falli undir ákvæði VIII. kafla laga nr. 120/2016. Varnaraðila bar þannig meðal annars að senda auglýsingu um innkaup á þjónustunni á stöðluðu eyðublaði til útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, sbr. 93. og 56. gr. laganna. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að varnaraðili hafi keypt þjónustu af Íslenskri myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilegri myndgreiningu ehf. án undangenginnar útboðsauglýsingar.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að leggja til grundvallar að innkaup varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu af Íslenskri myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilegri myndgreiningu ehf. hafi verið gerð heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lög nr. 120/2016. Eru því skilyrði uppfyllt samkvæmt a. lið 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 til þess að óvirkja samninga varnaraðila við umrædd fyrirtæki.

Samkvæmt framangreindu er það mat kærunefndar útboðsmála að skilyrði a. liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt til þess að óvirkja samninga varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. um læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu. Á hinn bóginn er til þess að líta að í 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016, sem ber yfirskriftina „Almenn heimild til að víkja frá óvirkni samninga“, kemur fram að telji kærunefnd útboðsmála að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samningsins nauðsynlega sé nefndinni heimilt að hafna óvirkni þótt skilyrðum 116. gr. sé fullnægt. Kærunefnd geti meðal annars heimilað áframhaldandi framkvæmd samnings um tiltekið skeið sem taki mið af því að kaupanda hafi gefist færi á að ljúka nýju innkaupaferli vegna sömu innkaupa innan ákveðins tíma. Nýti kærunefnd útboðsmála þessa heimild skuli hún kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Líta verður svo á að ákvæði 117. gr. feli í sér heimild fyrir nefndina til að hafna óvirkni þótt skilyrðum 115. gr. sé fullnægt þrátt fyrir að ákvæðið vísi til 116. gr. laganna, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 49/2023.

Ákvæði 117. gr. laga nr. 120/2016 er efnislega samhljóða 100. gr. c. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup en síðarnefnda ákvæðið kom inn í lögin með breytingarlögum nr. 58/2013. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/2013 kemur eftirfarandi fram um ákvæðið sem varð að 100. gr. c. í lögum nr. 84/2007:

Greinin felur í sér innleiðingu á 3. tölul. 2. gr. d tilskipunarinnar. Í greininni er þó því sjónarmiði aukið við texta tilskipunarinnar að til greina geti komið að heimila áframhaldandi framkvæmd samnings um tiltekið skeið sem tekur mið af því að kaupanda hafi gefist færi á að ljúka nýju innkaupaferli vegna sömu innkaupa innan ákveðins tíma. Í norskum tillögum er gert ráð fyrir sérstakri innkaupaheimild í kjölfar dómsniðurstöðu um óvirkni en telja verður að slík almenn heimild kunni að orka tvímælis gagnvart EES-reglum. Þykir eðlilegra að fela kærunefnd útboðsmála mat og treysta því að nefndin muni ekki beita óvirkni með þeim hætti að mikilvægir hagsmunir fari forgörðum. Er hér einkum haft í huga að ýmsir samningar eru forsenda þess að unnt sé að viðhalda reglulegri starfsemi stofnana og opinberra fyrirtækja, þar á meðal stofnana á sviði ýmissar grunnþjónustu. Til grundvallar þessari viðbótarreglu frumvarpsins liggur það sjónarmið að minna þurfi að koma til svo að samningi sé leyft að halda áfram um stutt skeið en ef til stendur að falla alfarið frá óvirkni. Minnt er á að ef samningi er að einhverju leyti leyft að halda virkni sinni er skylt að beita öðrum viðurlögum.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir, með beiðni til varnaraðila 1. ágúst 2024, að hann tjáði sig sérstaklega um skilyrði 117. gr. Í athugasemdum varnaraðila frá 9. ágúst 2024 rekur hann meðal annars að rof á greiðsluþátttöku í myndgreiningarþjónustu myndi setja almannahagsmuni sem og lögvarinn rétt almennings í mikla hættu. Þá sé viðbúið að áhrif þess verði víðtæk þar sem myndgreining sé veigamikill og óhjákvæmilegur þáttur í að tryggja rétta og nauðsynlega meðhöndlun og lækningu.

Með hliðsjón af athugasemdum varnaraðila verður að fallast á með honum að rof á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu utan sjúkrahúsa sé til þess fallið að stefna almannahagsmunum í hættu. Verður því að telja að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samninga varnaraðila við Íslenska myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. nauðsynlega í skilningi 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016.

Við mat á því hver skuli vera tímalengd áframhaldandi framkvæmdar samninga varnaraðila við Íslenska myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. skal samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016 taka mið af því að kaupanda gefist færi á að ljúka innkaupaferli innan ákveðins tíma. Í fyrrgreindum athugasemdum tók varnaraðili einnig fram að áætlað væri, að öllu óbreyttu, að nýir samningar um myndgreiningarþjónustu taki gildi 1. janúar 2025 og ekki sé unnt að framkvæma innkaupin á skemmri tíma. Samkvæmt gögnum málsins er gildistími samninga varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. til 1. janúar 2025 Að þessu gættu og með hliðsjón af athugasemdum varnaraðila telur kærunefnd útboðsmála að hæfilegt sé að miða tímalengd áframhaldandi framkvæmdar samningana við gildistíma þeirra og er þá einnig tekið tillit til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins.

Samkvæmt framangreindu er niðurstaða kærunefndar útboðsmála að heimila áframhaldandi framkvæmd samninga varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. til 1. janúar 2025 og verða gildandi samningar varnaraðila við umrædd fyrirtæki því ekki lýstir óvirkir.

Hvað varðar kröfu kæranda, um að varnaraðila verði gert að bjóða út innkaupin, er til þess að líta að varnaraðili hefur nú auglýst útboð á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu. Þá hefur varnaraðili staðfest við kærunefnd útboðsmála að umrætt útboð nái til allrar þeirrar þjónustu sem hagsmunaaðilar sinna fyrir hann í dag á grundvelli samninga um læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu. Verður því að telja að varnaraðili hafi í reynd orðið við þeirri kröfu kæranda um að innkaupin yrðu boðin út og er því þarflaust í úrskurði þessum að taka afstöðu til slíkrar skyldu varnaraðila. Verður þessari kröfu kæranda því vísað frá í málinu.

Samkvæmt framangreindu er niðurstaða kærunefndar útboðsmála að hafna kröfu kæranda um að samningar varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. verði lýstir óvirkir með vísan til brýnna almannahagsmuna samkvæmt 117. gr. laga nr. 120/2016. Skal nefndin í þessum aðstæðum leggja stjórnvaldssektir á kaupanda, sbr. lokamálslið 1. mgr. 117. gr. og c-lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016, nema til greina komi að beita heimildarákvæði 4. mgr. 118. gr. Í 2. mgr. 118. gr. laganna segir að stjórnvaldssektir skuli nema allt að 10% af ætluðu virði samnings. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skal samkvæmt ákvæðinu hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni. Í stað þess að leggja á stjórnvaldssektir, í heild eða að hluta, er kærunefnd útboðsmála samkvæmt 4. mgr. 118. gr. heimilt að stytta gildistíma samnings ef talið er að slík ákvörðun sé í samræmi við eðli brotsins og hafi í för með sér nægileg varnaðaráhrif.

Ákvæði um stjórnvaldssektir komu fyrst inn í lög nr. 84/2007 um opinber innkaup með breytingarlögum nr. 58/2013, sbr. 18. gr. þeirra laga. Ákvæðin voru sett til innleiðingar á tilskipun 2007/66/EB og er nánar skýrt í almennum athugasemdum við frumvarpið að það sé meginregla samkvæmt tilskipuninni að komi óvirkni af einhverjum ástæðum ekki til greina sé skylt að beita öðrum viðurlögum, það er stjórnvaldssekt eða styttingu samnings. Séu grunnrök tilskipunarinnar þau að alvarleg brot á reglum um opinber innkaup eigi að leiða til verulega neikvæðra afleiðinga fyrir kaupanda, ef ekki með óvirkni samnings þá með öðrum viðurlögum sem hafi viðhlítandi varnaðaráhrif, og beri að hafa þetta markmið í huga við innleiðingu ákvæða um önnur viðurlög.

Með hliðsjón af samningssambandi varnaraðila við Íslenska myndgreiningu ehf. og Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. þykir eðlilegt við ákvörðun stjórnvaldssektar að taka mið af þeim greiðslum sem varnaraðili hefur innt af hendi til umræddra fyrirtækja frá og með júnímánuði 2023 til og með nóvembermánaðar sama ár. Upphafspunktur greiðslna er fjárhæð sektar tekur mið af er ákvarðaður í ljósi kærufrests samkvæmt 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sem er hvað varðar óvirkni sex mánuðir frá gerð samnings, svo sem er nánar rakið hér að framan, sbr. til hliðsjónar úrskurðir nefndarinnar í málum nr. 1/2020 og 17/2020. Kæra barst kærunefnd útboðsmála 24. nóvember 2023 og er því miðað við sex mánaða tímabil þar á undan. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila námu greiðslur hans til Íslenskrar myndgreiningar ehf. og Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf. vegna kaupa á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu frá og með júní 2023 til og með nóvember sama ár samtals 624.797.358 krónum. Auk þess mun varnaraðili halda áfram þeim innkaupum sem um ræðir á árinu 2024 en fjárhæðir þeirra innkaupa liggja ekki fyrir.

Samningar varnaraðila og Íslenskrar myndgreiningar ehf. og Læknisfræðilegrar myndgreiningar ehf. munu að öllu leyti halda virkni sinni út þann gildistíma sem þeim var síðast markaður og vegur það til hækkunar sektarinnar. Að virtu eðli og umfangi þess brots sem um ræðir, sem og að virtum atvikum öllum, verður sektarfjárhæð ákvörðuð 41.000.000 krónur.

Að mati kærunefndar útboðsmála þykir í ljósi kröfugerðar kæranda og þar sem kröfu hans um óvirkni hefur verið hafnað rétt að taka afstöðu til varakröfu hans um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Af lokamálslið ákvæðisins leiðir að kærunefnd útboðsmála getur veitt álit á skaðabótaskyldu þegar fyrirtæki hefur tekið þátt í opinberu útboði þar sem brotið hefur verið í bága við lög nr. 120/2016, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Þegar af þeirri ástæðu að mál þetta lýtur ekki að útboði heldur að innkaupum sem hafa farið fram án útboðs getur kærunefnd útboðsmála ekki veitt álit á skaðabótaskyldu, sbr. m.a. úrskurði nefndarinnar 19. maí 2021 í máli nr. 17/2020 og 2. júlí 2024 í máli nr. 49/2023. Verður kröfunni því vísað frá.

Hvað varðar kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila er þess að gæta að ákvæði 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Þrátt fyrir að hluta af kröfum kæranda hafi verið vísað frá og hafnað verður að telja að varnaraðili hafi tapað málinu í öllum verulegum atriðum. Að þessu gættu og að virtum atvikum öllum verður fallist á kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Loks krefst Íslensk myndgreining ehf. málskostnaðar úr hendi kæranda. Kærunefnd útboðsmála hefur ekki heimild að lögum til að úrskurða kæranda til að greiða málskostnað nema að því marki sem leiðir 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna þessari kröfu.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Intuens segulómun ehf., um að samningar varnaraðila, Sjúkratrygginga Íslands, við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. verði lýstir óvirkir.

Áframhaldandi framkvæmd samninga varnaraðila við Læknisfræðilega myndgreiningu ehf. og Íslenska myndgreiningu ehf. er heimiluð til og með 1. janúar 2025.

Varnaraðili greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 41.000.000 krónur í ríkissjóð.

Varnaraðili greiði kæranda 2.200.000 krónur í málskostnað.

Kröfu Íslenskrar myndgreiningar ehf., um að kærandi greiði fyrirtækinu málskostnað, er hafnað.

Öðrum kröfum kæranda er vísað frá.

Reykjavík, 1. nóvember 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Mál nr. 47/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Hafa samband

Skilaboðin hafa verið send ráðuneytinu til afgreiðslu.