Nr. 407/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 9. nóvember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 407/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22090009

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 2. september 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. ágúst 2022, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með vísan til 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi, sbr. 70. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 27. mars 2017 en dró umsókn sína til baka 12. maí 2017 og fór frá Íslandi 24. maí sama ár. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda kom hann aftur inn á Schengen-svæðið 19. september 2017. Hinn 20. desember 2017 var kæranda tilkynnt með bréfi frá Útlendingastofnun að hann mætti eiga von á að ákvörðun yrði tekin um hugsanlega brottvísun hans og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi yfirgaf landið og Schengen-svæðið 28. desember 2017 en kom svo aftur inn á Schengen-svæðið 22. febrúar 2018. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. mars 2018, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga og undi hann þeirri ákvörðun. Hinn 29. janúar 2021 sótti kærandi um dvalarleyfi vegna hjúskapar með íslenskum ríkisborgara. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. júlí 2021, var umsókn kæranda synjað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi sótti á ný um dvalarleyfi 6. desember 2021 á grundvelli hjúskapar. Hinn 14. júní 2022, á meðan mál kæranda var til meðferðar hjá Útlendingastofnun, afturkallaði eiginkona kæranda samþykki sitt fyrir veitingu dvalarleyfis kæranda á grundvelli hjúskapar við sig. Með tölvubréfi, dags. 18. júní 2022, dró eiginkona kæranda afturköllun á samþykki sínu til baka. Hinn 27. júlí 2022 barst Útlendingastofnun þriðja tölvubréfið frá eiginkonu kæranda þar sem hún afturkallaði aftur samþykki sitt fyrir veitingu dvalarleyfis kæranda á grundvelli hjúskapar við sig. Með hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. ágúst 2022, var umsókn kæranda synjað með vísan til 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Hin kærða ákvörðun barst kæranda 22. ágúst 2022. Greinargerð kæranda vegna málsins barst kærunefnd 16. september 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 21. september 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi telji sig hafa uppfyllt skilyrði 70. gr. laga um útlendinga þegar hann hafi lagt fram umsókn sína um dvalarleyfi hérlendis 6. desember 2021. Átta mánuðum síðar hafi umsókn hans verið synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar. Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að skilyrði fyrir veitingu leyfisins væru brostin að mati Útlendingastofnunar með tilliti til þess að eiginkona kæranda hafi afturkallað samþykki sitt, sbr. 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendi á að ákvæðið feli eingöngu í sér heimild til þess að synja viðkomandi einstaklingi um dvalarleyfi hérlendis. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til athugasemda við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga. Kærandi telur að markmið löggjafans hafi verið að veita stjórnvöldum heimild til þess að framkvæma einstaklingsbundið mat til þess að meta hvort veita skuli útlendingi dvalarleyfi, þrátt fyrir að maki samþykki ekki að viðkomandi fái að dveljast hérlendis á grundvelli tengsla við sig. Í frumvarpinu sé áréttað að um einstaklingsbundið mat sé að ræða, enda sé kveðið á um heimild en ekki skyldu. Í greinargerðinni með frumvarpinu segi berum orðum að Útlendingastofnun geti ákveðið að veita dvalarleyfi þrátt fyrir að aðstandandi hér á landi sé á móti því. Í athugasemdum með ákvæðinu sé ekki útlistað með nákvæmum hætti hverskonar mat skuli eiga sér stað við þessar aðstæður eða hvaða sjónarmið eigi að leggja til grundvallar. Allt að einu sé ljóst að um sé að ræða heimildarákvæði sem virðist taka mið af sanngirnissjónarmiðum. Þá telur kærandi að eiginkona hans óttist hvorki misnotkun né ofbeldi af hálfu kæranda. Í því sambandi vísar kærandi til þess að hann hafi hreina sakaskrá.

Hvað varði sanngirnissjónarmið samkvæmt 3. mgr. 69. gr., sbr. 70. gr. laga um útlendinga, hafi kærandi gert margvíslegar ráðstafanir í tengslum við hjúskap sinn og búsetu hérlendis. Hann hafi komið til landsins með lögmætum hætti í góðri trú um að hann fengi útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara. Um það bil átta mánuðum síðar hafi umsókninni þó verið hafnað. Undanfarið ár hafi kærandi þó aðlagast íslensku samfélagi, starfað hérlendis og lært tungumálið. Því fylgi óhjákvæmilega skert tengsl við Albaníu. Kærandi telur að við mat á skilyrðum samkvæmt 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga, sbr. 70. gr. sömu laga, beri einnig að líta til hjúskapartímans, en þau hafi verið gift frá 22. janúar 2021. Þá beri að líta til þess að eiginkona kæranda hafi staðfest afturköllun sína í júlí 2022 en þá hafi verið liðnir rúmlega sjö mánuðir frá því að umsóknin hafi verið lögð fram. Langur málsmeðferðartími Útlendingastofnunar hafi því komið í veg fyrir útgáfu leyfisins á meðan öll skilyrði hafi verið uppfyllt. Hefði kærandi fengið leyfið útgefið tímanlega ætti hann betri kost á að sækja um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við Ísland eftir skilnaðinn. Ljóst sé að staða hans væri sterkari hefði hann fengið útgefið dvalarleyfi fyrir skilnaðinn og hefði þar af leiðandi dvalið hérlendis á grundvelli dvalarleyfis í stað þess að vera enn með réttarstöðu umsækjanda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Það væri því ósanngjarnt að synja kæranda um dvalarleyfi hérlendis vegna þess að eiginkona hans hafi dregið samþykki sitt til baka rúmlega sjö mánuðum eftir að kærandi hafi komið til landsins í góðri trú og lagt fram umsókn sína um dvalarleyfi. Í þessu sambandi beri einnig að líta til þess að engir aðrir augljósir dvalarleyfiskostir standi kæranda til boða. Það væri jafnframt verulega íþyngjandi fyrir kæranda að þurfa að fara úr landi og sækja að nýju um dvalarleyfi erlendis frá. Fyrir liggi að Covid-19 faraldurinn og áhrif hans hafi gert ferðalög á milli landa erfið, seinfær og jafnvel ómöguleg. Hvað varði tengsl kæranda við Ísland vísar hann til þess að hann hafi búið hér á landi í rúmlega ár og myndað sterk tengsl við bæði land og þjóð. Þá hafi hann starfað hjá fyrirtækinu […] undanfarna mánuði.

Að mati kæranda er ljóst að löggjafinn hafi veitt stjórnvöldum heimild til að meta sérstaklega aðstæður umsækjanda þegar maki dragi samþykki sitt fyrir umsókn til baka. Slíkt mat hafi ekki farið fram hjá Útlendingastofnun. Málsmeðferðarannmarkar stofnunarinnar hafi lútið bæði að lagagrundvelli ákvörðunarinnar og rannsókn málsins. Hafi stofnunin þannig látið hjá líða að leysa úr því álitaefni hvort aðstæður kæranda hafi fullnægt skilyrðum 3. mgr. 69. gr., sbr. 70. gr. laga um útlendinga. Eðli málsins samkvæmt hafi málsmeðferðin falið í sér beitingu matskenndra heimilda og hafi kærandi því haft brýna hagsmuni af því að fá umfjöllun um mál sitt á tveimur stjórnsýslustigum. Í ljósi þess telur kærandi að nauðsynlegt geti verið fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar. Það væri í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis í málum nr. 5261/2008 og 4275/2004. Kærandi telur þá sérstaklega mikilvægt að fá vandaða og málefnalega málsmeðferð í ljósi þess að ekki hafi oft reynt á þessi lagaákvæði með þessum hætti. Þá byggir kærandi á því að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og varði ógildingu á ákvörðuninni. Útlendingastofnun hafi ekki kannað sérstaklega hvort það væri tilefni til að veita kæranda dvalarleyfi þrátt fyrir að eiginkona hans hafi verið á móti því. Þvert á móti hafi kæranda verið hafnað með einfaldri tilvísun til 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga án frekari rökstuðnings. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi borið að meta aðstæður hans sérstaklega og afla eða óska eftir frekari gögnum áður en ákvörðun hefði verið tekin, enda sé sérstaklega mælt fyrir um heimild en ekki skyldu til þess að hafna umsóknum við slíkar aðstæður. Framangreindar athugasemdir við 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga gefi eindregið til kynna að það geti verið réttlætanlegt við tilteknar aðstæður að veita dvalarleyfi þrátt fyrir að aðstandandi hér á landi sé á móti því. Að mati kæranda hefði stofnunin því átt að framkvæma einstaklingsbundið mat á aðstæðum hans. Auk framangreinds byggir kærandi á því að mat Útlendingastofnunar hafi verið ómálefnalegt og óforsvaranlegt. Af þeirri ástæðu sé ákvörðunin ógild að mati kæranda. Þá hafi Útlendingastofnun jafnframt gerst brotleg við lögmætis- og réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins að mati kæranda þegar hún hafi ekki framkvæmt heildstætt mat á stöðu og aðstæðum hans.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandanda samkvæmt ákvæðinu teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildi um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr. laganna. Samkvæmt 3. mgr. 69. gr. skal umsókn um fyrsta dvalarleyfi hafnað ef samþykki fjölskyldumeðlims fyrir útgáfu þess leyfis liggur ekki fyrir.

Í 70. gr. laga um útlendinga er kveðið á um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða sambúðar. Samkvæmt 7. mgr. 70. gr. skulu makar og sambúðarmakar hafa fasta búsetu á sama stað í samræmi við ákvæði laga um lögheimili og aðsetur. Heimilt er að víkja frá þessu ákvæði ef sérstakar tímabundnar ástæður eru fyrir hendi.

Kærandi telur að það leiði af 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga að heimilt hafi verið að veita honum dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar þrátt fyrir að eiginkona hans hefði afturkallað samþykki sitt. Vísar hann í þessu samhengi einkum til tengsla sem hann hafði þá þegar myndað við landið í góðri trú.

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun sendi eiginkona hans stofnuninni tölvubréf, dags. 14. júní 2022, þar sem hún afturkallaði samþykki sitt fyrir veitingu dvalarleyfis kæranda. Hinn 18. júní 2022 sendi hún aftur tölvubréf þar sem hún dró afturköllunina til baka og kvaðst ennþá vera samþykk veitingu dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar við sig. Með tölvubréfi, dags. 27. júlí 2022, afturkallaði eiginkona kæranda að nýju leyfi sitt fyrir veitingu dvalarleyfis kæranda á grundvelli hjúskapar þeirra. Í tölvubréfi til Útlendingastofnunar, dags. 15. ágúst 2022, kvaðst kærandi vilja halda umsókn sinni til streitu þrátt fyrir að eiginkona hans hafi dregið samþykki sitt til baka. Með hinni kærðu ákvörðun komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að ekki væru skilyrði til að fallast á umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með vísan til þess að eiginkona kæranda væri andvíg dvalarleyfi kæranda á grundvelli hjúskapar við sig, sbr. 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi borið að meta hvort kærandi ætti rétt á dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. 69. gr. laganna. Útlendingastofnun hafi heimild samkvæmt ákvæðinu til að veita umsækjanda dvalarleyfi þrátt fyrir andstöðu aðstandanda. Með þessu telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga, sem og lögmætis- og réttmætisreglu stjórnsýsluréttar.

Í ákvæði 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga kemur fram að „[u]msókn um fyrsta dvalarleyfi samkvæmt 70. – 72. gr. skal hafnað ef samþykki fjölskyldumeðlims fyrir útgáfu þess leyfis liggur ekki fyrir.“ Orðalag ákvæðisins er að mati kærunefndar skýrt og afdráttarlaust og veitir ekki svigrúm til mats. Í athugasemdum við ákvæði 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga kemur hins vegar fram að um sé að ræða heimild og geti Útlendingastofnun ákveðið að veita dvalarleyfi þrátt fyrir að aðstandandi hér á landi sé á móti því. Ólíklegt sé að slík tilvik komi upp en áhersla sé þó lögð á að þetta sé heimildarákvæði en ekki skylda fyrir Útlendingastofnun að hafna umsókn í þessum tilvikum. Að mati kærunefndar skarast framangreindar athugasemdir á við skýrt orðalag lagaákvæðisins um að umsókn skuli hafnað í þeim tilvikum er samþykki fjölskyldumeðlims fyrir útgáfu fyrsta dvalarleyfis liggur ekki fyrir.

Almennt er viðurkennt í íslenskri lögskýringarfræði að texti lagaákvæðis hefur forgang gagnvart ósamrýmanlegum upplýsingum um merkingu sama ákvæðis. Leiðir það af því að birt lagaákvæði nýtur stöðu réttarheimildar, ólíkt lögskýringargögnum. Af þeim sökum ber að leggja til grundvallar þann skilning sem leiðir af texta lagaákvæðis í þeim tilvikum sem ósamræmis gætir milli lagaákvæðis og lögskýringargagna sem liggja að baki því. Í máli kæranda er óumdeilt að samþykki eiginkonu kæranda liggur ekki fyrir fyrir veitingu dvalarleyfis hans á grundvelli hjúskapar þeirra. Með vísan til þess og skýrs orðalags ákvæðis 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga um að samþykki fjölskyldumeðlims skuli liggja fyrir er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að Útlendingastofnun hafi ekki brotið gegn rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga með því að afla ekki frekari upplýsinga eða gagna frá kæranda við mat sitt á 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Með sömu rökum fellst kærunefnd heldur ekki á að Útlendingastofnun hafi við mat sitt brotið gegn lögmætis- og réttmætisreglu stjórnsýsluréttar.

V.            Samantekt og leiðbeiningar

Að framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 70. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar, sbr. 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga.

Kærandi hefur notið heimildar til dvalar hér á landi á grundvelli 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga á meðan á málsmeðferð stjórnvalda á umsókn hans um dvalarleyfi hefur staðið. Eins og að framan greinir hefur málsmeðferðinni nú verið lokið með synjun umsóknarinnar og hefur kærandi því ekki lengur heimild til dvalar hér á landi á þeim grundvelli. Kærunefnd ítrekar leiðbeiningar Útlendingastofnunar þess efnis að kæranda beri að yfirgefa landið en ólögmæt dvöl á landinu kann að leiða til brottvísunar og endurkomubanns, sbr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares