Mál nr. 39/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. febrúar 2004
í máli nr.
39/2003:
Hoffell
gegn
Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar
Með bréfi 23. desember 2003 kærir Hoffell útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar nr. 913, auðkennt „3 FOOTBALL PITCHES – 2 SCHOOL PITCHES – ARTIFICIAL TURF SURFACE", nánar tiltekið þá ákvörðun að hafna tilboði kæranda við opnun tilboða hinn 4. desember 2003.
Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð og gerð samnings á grundvelli þess verði stöðvuð þar til leyst verður efnislega úr kæru hans. Jafnframt krefst kærandi þess að innkaupin sem boðin voru út í hinu kærða útboði verði boðin út að nýju. Loks krefst kærandi þess að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Þá er krafist kærumálskostnaðar fyrir nefndinni samkvæmt mati nefndarinnar.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
Með ákvörðun hinn 9. janúar 2004 hafnaði nefndin kröfu kæranda um stöðvun útboðsins og gerð samnings á grundvelli þess.
I.
Með hinu kærða útboði bauð kærði út verk vegna lagningar gervigrass á þrjá knattspyrnuvelli og tvo skólavelli í Reykjavík. Samkvæmt lið 1.4 í útboðslýsingu átti að skila inn tilboðum eigi síðar en kl. 10.00 fimmtudaginn 4. desember 2003 („No later than at 10.00 hours local time on the 4th of December 2003"), en þá skyldu tilboð opnuð.
Aðila greinir umtalsvert á um málsatvik. Kærandi greinir svo frá að fyrirsvarsmaður kæranda hafi hringt til kærða í byrjun desember 2003 og spurt hvenær skila ætti inn tilboði. Hafi hann fengið þau svör að það yrði að gera fyrir kl. 11.00 hinn 4. desember 2003. Fyrirsvarsmaður kæranda hafi komið í höfuðstöðvar kærða klukkan 10.30 hinn 4. desember 2003, en opnunarfundurinn hafði hafist kl. 10.00. Fulltrúa kæranda hafi verið hleypt inn í fundarsalinn. Opnun tilboða var þá hafin, en henni ekki lokið. Fyrirsvarsmaður kæranda hafi afhent lokað umslag með tilboði kæranda. Fundarstjóri hafi þá spurt hvort fundargestir gerðu athugasemdir við það að tilboð kæranda kæmist að. Einn fundargesta hafi gert athugasemdir og því hafi fundarstjóri tekið þá ákvörðun að hafna viðtöku á tilboði kæranda. Kærandi hafi gert athugasemdir við þetta háttalag kærða, en engin efnisleg ákvörðun verið tekin þrátt fyrir mótmælin og ekkert verið bókað.
Kærði mótmælir málsatvikalýsingu kæranda sem rangri. Kærandi hafi fengið réttar upplýsingar frá kærða um stund og stað opnunarfundar. Fulltrúi kæranda hafi mætt á opnunarfundinn um kl. 10.45, þ.e. 45 mínútum of seint og afgreiðslufulltrúi því bannað honum að fara inn í fundarherbergið. Bannið hafi fulltrúi kæranda haft að engu og ruðst inn í fundarherbergið. Hann hafi strax verið beðinn um að fara út, en ekki sinnt því og krafist þess að fá að leggja tilboð sitt fram. Því hafi verið neitað og hann aftur beðinn um að fara út. Hann hafi þá enn haldið uppi kröfu sinni og því að opnunartími ætti að vera kl. 11:00. Starfsmaður kærða hafi þá óskað eftir afstöðu fundarmanna sem hafi mótmælt. Fyrirsvarsmaður kæranda hafi að lokum farið út og ekki óskað eftir bókun um brottvísun eða annað.
Með bréfi til Innkauparáðs Reykjavíkurborgar, dags. 4. desember 2003, færði kærandi fram kvörtun vegna umrædds atviks. Í bókun innkauparáðs vegna bréfsins, á fundi 5. desember 2003, var kæranda bent á heimild til að bera málið undir kærunefnd útboðsmála. Með bréfi til kærða, dags. 9. desember 2003, óskaði lögmaður kæranda eftir svörum við nánar tilgreindum spurningum. Bréfinu svaraði kærði með bréfi, dags. 17. desember 2003.
II.
Kærandi telur að höfnun kærða á tilboði sínu hafi verið ólögmæt og vísar einkum til eftirfarandi atriða til stuðnings kröfum sínum:
Ástæða þess að kærandi hafi mætt rúmlega hálfri klukkustund of seint þegar opna átti tilboðin hafi verið rangar upplýsingar frá kærða sjálfum. Röng leiðbeining kærða um það hvenær opna ætti tilboðin sé á ábyrgð kærða og kærandi verði ekki látinn bera hallann af henni. Almenn sjónarmið stjórnsýsluréttar um rangar leiðbeiningar og umsóknarfresti og þess háttar leiði til þess að umsóknarfrestum verði ekki beitt um þann sem óskar upplýsinga.
Í grein 1.4 komi fram að tilboð skyldu opnuð ekki síðar en kl. 10.00 hinn 4. desember 2003. Þegar kærandi hafi komið á vettvang hafi verið búið að opna hluta af tilboðunum en ekki öll og ljóst sé að sum tilboð hafi verið opnuð eftir kl. 10.00. Þau tilboð sem opnuð voru eftir kl. 10.00 hafi ekki átt að komast að ef hafna átti tilboði kæranda á grundvelli liðar 1.4 í útboðsskilmálum, þar sem skýrlega sé tekið fram í ákvæðinu að öll tilboð skyldu opnuð kl. 10.00. Höfnun á tilboði kæranda sé í brýnni andstöðu við jafnræðisreglur sem allt regluverk útboðsréttar og lög um opinber innkaup byggi á, sbr. m.a. 11. gr. laga nr. 94/2001. Ákvæði 2. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 eigi ekki við þar sem tilboð kæranda hafi borist áður en búið var að opna öll tilboð. Fyrst að kærði hafi sjálfur tekið þá ákvörðun að fara ekki eftir grein 1.4 og opna tilboð eftir kl. 10.00 verði að minnsta kosti að gilda það sama um kæranda og aðra. Algjört ósamræmi sé á milli framkvæmdar kærða á ákvæðinu og þeim skilningi sem lagður sé í það eftir á af hálfu kærða.
Við afmörkun á því hvað felist í ákvæði 1.4 í útboðslýsingu verði sem endranær vitanlega að skoða texta útboðslýsingarinnar sjálfrar áður en beitt sé sérstakri túlkun með skýringu, fyllingu eða eftir atvikum öðrum túlkunarsjónarmiðum. Textinn sé ótvíræður og leyfi enga túlkun. Öll tilboð skyldi opna eigi síðar en kl. 10.00. Hefði átt að leyfa opnun eftir það, hefði kærða auðvitað verið í lófa lagið að hafa skilmálana þess efnis. Því liggi fyrir að brotið hafi verið á lögum nr. 94/2001, sbr. 47. gr. Hvað sem öllu líði, sé a.m.k. verulega óljóst að öll tilboð skyldu hafa borist fyrir kl. 10.00. Í slíkum vafatilvikum ætti að minnsta kosti að skýra vafa þeim í óhag sem samdi útboðsskilmálana og þeim í hag sem taka þátt í úboðinu. Í lögum nr. 94/2001 séu gerðar veigamiklar kröfur um að texti útboðsgagna sé skýr og gagnsær. Það virðist að skort hafi verulega á þetta í þessu máli, einkum með hliðsjón af því að sá sem samdi skilmálana, kærði, hafi ekki virst geta lesið rétt úr þeim texta sem þar kemur fram.
Það eigi sér enga lagastoð að hafa leitað eftir afstöðu fundargesta áður en tekin var ákvörðun um að hafna tilboði kæranda. Þátttakendur í útboðum hafi engan rétt til ákvarðanatöku á opnunarfundum, né heldur hafi þeir tillögurétt. Kærði sé stjórnvald og allar ákvarðanir stjórnvalda verði að eiga sér stoð í lögum. Þar sem lagastoð skorti í þessu tilviki sé bersýnilegt að ákvörðunin sé í bága við lög um opinber innkaup. Hefði athugasemd eins fundargestanna ekki komið fram sé öruggt að tilboð kæranda hefði komist að.
Um lagarök vísar kærandi til meginreglna stjórnsýsluréttar, þ. á m. lögmætisreglunnar og reglunnar um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ennfremur til laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og meginreglna útboðsréttar.
Um deilur um málavexti tekur kærandi sérstaklega fram að framburður forstjóra kærða um málsatvik hafi enga þýðingu vegna stöðu hans sem forstöðumaður þess aðila sem umsjón hafði með hinu kærða útboði. Leiði þetta af hefðbundnum sönnunarreglum og sé vart til þess fallið að valda nokkrum vafa. Í öðru lagi verði sönnunarbyrðin um það sem fram fór á fundinum vitanlega lögð á kærða en ekki kæranda. Það hafi verið kærði sem tók þá ákvörðun að vísa kæranda frá þegar hann kom á fundinn. Skortur á sönnun um aðdraganda þeirrar ákvörðunar verður kærði að bera halla af. Í þriðja lagi sé atvikalýsingin hjá forstöðumanninum röng og tekur kærandi nokkur dæmi um rangfærslur og ósannindi sem hann telur birtast í lýsingu forstjórans. Það sem sé ámælisvert við lýsingarnar sé að þær virðist settar fram gegn betri vitund í því skyni að draga athyglina frá framkvæmd útboðs, sem forstjórinn bar ábyrgð á og brást. Nefndinni beri að rannsaka á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga hvernig ákvarðanataka á fundinum fór fram. Nefndinni sé raunar ekki heimilt að stjórnsýslurétti að beita sönnunarreglum nema að undangenginni rannsókn. Hvort tveggja, rannsókn nefndarinnar og beiting sönnunarregla, leiði reyndar til þeirrar málavaxtalýsingar sem kærandi byggi á.
Nefndinni sé rétt að huga að því hvaða hagsmunir séu í húfi fyrir aðila Hagsmunir kæranda af því að fá að taka þátt séu auðvitað mun meiri heldur en hagsmunir kærða af því að vísa honum frá.
Loks verði að líta til þess að þegar kærandi hafi mætt, aðeins of seint, hafi ennþá verið að opna tilboð. Um það sé ekki deilt. Það sé augljóst að seinkun kæranda hafi ekki verið til þess fallin að brjóta gegn hagsmunum annarra með því að kærandi fengi vitneskju um önnur tilboð. Á slíku hafi ekki einu sinni verið hætta í umrætt sinn þar sem kærandi hafi einfaldlega mætt of seint. Því sé augljóst að það hefði ekki brotið gegn jafnræði annarra að kæranda væri hleypt að svo sem kærði haldi fram.
Kærandi segir að kærði telji ekki hvíla leiðbeiningarskyldu á stofnuninni og mótmælir því. Kæranda hafi verið tilkynnt af kærða að tilboðum skyldi skilað kl. 11.00 4. desember 2003. Hafi hann farið eftir þeim tilmælum. Ákvarðanir á grundvelli opinbers útboðs séu stjórnvaldsákvarðanir en þetta virðist kærði misskilja. Leiðbeiningarskylda stjórnvalda komi jafnframt einkum til áður en ákvarðanir séu teknar en ekki þegar þær séu teknar.
Ekki sé ágreiningur um að kærandi hafi átt raunhæfan möguleika að verða valinn af kærða og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Samkvæmt þessu séu öll skilyrði fullnægt til að verða við kröfu kæranda.
III.
Kærði byggir sem fyrr segir á því að kærandi hafi fengið réttar upplýsingar frá kærða um stund og stað opnunarfundar. Tilboðsfresturinn, kl. 10.00 að staðartíma 4. desember 2003, sé skýrlega tiltekinn í grein 1.4 í útboðsgögnum, bæði feitletraður og undirstrikaður. Að auki hafi þessi tímasetning komið fram í útboðsauglýsingum í dagblöðum og Stjórnartíðindum ESB. Það sé alfarið á ábyrgð kæranda að kynna sér tilskilda fresti í útboðsgögnum. Kærandi hafi engar sönnur fært fyrir því að hann hafi fengið aðrar upplýsingar frá kærða, enda ljóst að ekki sé heimilt að beita öðrum tímafresti en tilgreindur sé í útboðsgögnum. Kærði vísar og til þess að í bréfi kæranda til Innkauparáðs, dags. 4. desember 2003, hafi fulltrúi kæranda viðurkennt að vegna eigin mannlegra mistaka hafi hann ranglega talið að fresturinn hefði runnið út kl. 11.00 en ekki 10.00.
Kærði mótmælir fullyrðingum kæranda um að almenn sjónarmið stjórnsýsluréttarins um leiðbeiningar um umsóknarfresti eigi við um útboðið, enda eigi stjórnsýslulögin ekki við um ákvarðanir stjórnvalda sem séu einkaréttarlegs eðlis. Þá mótmælir kærði þeirri fullyrðingu kæranda að 2. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 eigi ekki við. Í lið 1.4 í útboðslýsingu hafi skýrt verið tekið fram að tilboð skyldu berast eigi síðar en kl. 10.00 og með vísan til 47. gr. laga nr. 94/2001 sé kærða óheimilt að veita mótttöku tilboðum sem berist eftir að tilboðsfrestur rennur út. Þessi áskilnaður laganna sé fortakslaus og því ekki þörf á frekari rökstuðningi fyrir því að taka ekki við tilboði sem berst eftir lok tilboðsfrests. Það sé ekki gilt tilboð. Kærði tekur jafnframt fram að ákvæðið endurspegli meginreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda er fram komi í 11. gr. laga nr. 94/2001. Það væri brot á þessari meginreglu að samþykkja tilboð sem of seint sé fram komið.
Kærði telur þann skilning kærða á lið 1.4 í útboðslýsingu, að öll tilboð skuli opnast á nákvæmlega sama tíma, ekki standast. Eðli málsins samkvæmt sé opnun tilboða ferli sem hefjist á tilgreindum tíma en geti tekið nokkurn tíma, allt eftir fjölda og umfangi tilboða. Ef heimilað væri að skila inn tilboðum eftir að þetta ferli hefst væri bjóðendum í lófa lagið að breyta tilboðum sínum í samræmi við tilboð sem þegar hefðu verið opnuð og kunngerð. Slíkt teldist skýlaust brot á jafnræðisreglunni.
IV.
Opnun tilboða í hinu kærða útboði hófst kl. 10.00 hinn 4. desember 2003, en kæranda bar að garði a.m.k. hálftíma seinna. Í bréfi kæranda til Innkauparáðs kemur fram að um mannleg mistök af hálfu kæranda hafi verið að ræða en fyrir nefndinni hefur kærandi byggt á því að hann hafi fengið rangar upplýsingar hjá fulltrúum kærða um opnunartímann. Samkvæmt e-lið 1. mgr. 23. gr. laga nr. 94/2001 skulu útboðsgögn hafa að geyma upplýsingar um tilboðstíma og það hvenær tilboð skuli opnuð og í 33. gr. er mælt fyrir um lágmarkskröfur til efnis auglýsinga. Í útboðsgögnum í hinu kærða útboði var skýrlega tekið fram að tilboðum skyldi skilað eigi síðar en kl. 10.00, en á þeim tíma færi opnun tilboða fram. Sama kom fram í auglýsingu í stjórnartíðindum ESB og í auglýsingum sem birtar voru í íslenskum dagblöðum var opnun tilboða tilgreind kl. 10.00. Af útboðsgögnum sem og auglýsingum var því fyllilega ljóst að tilboðum átti að skila eigi síðar en kl. 10.00 og að þá færi opnun tilboða fram. Þeim tímasetningum bar umsjónaraðila útboðsins að fylgja og á ábyrgð væntanlegra bjóðenda að kynna sér tilskilda fresti í þessum gögnum. Tilboð kæranda, sem barst a.m.k. hálftíma eftir kl. 10.00 barst ótvírætt of seint og átti því ekki að opna, sbr. ákvæði 2. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001.
Kærandi byggir á því að þau tilboð sem opnuð voru eftir kl. 10.00 hafi ekki átt að komast að ef hafna átti tilboði kæranda á grundvelli liðar 1.4 í útboðsskilmálum. Skýrlega sé tekið fram í ákvæðinu að öll tilboð skyldu opnuð kl. 10.00 og jafnræði sé brotið þar sem það sama hafi ekki verið látið gilda um alla. Í lið 1.4 í útboðsgögnum var sem fyrr segir skýrlega tekið fram að tilboðum skyldi skilað eigi síðar en kl. 10.00, en á þeim tíma yrðu tilboð opnuð. Tilboð kæranda barst ekki fyrr en eftir kl. 10.00, ólíkt þeim tilboðum sem opnuð voru. Eðli málsins samkvæmt er ekki unnt að opna öll tilboð á nákvæmlega sama tíma. Til að tryggja jafnræði bjóðenda er tilboðum því skilað inn áður en upplestur tilboða hefst. Þar sem tilboð kæranda barst ekki fyrr en eftir kl. 10.00, var kærða því rétt að útboðsgögnum, lögum nr. 94/2001 og almennum reglum um jafnræði bjóðenda að hleypa tilboði kæranda ekki að, ólíkt þeim tilboðum sem bárust kl. 10.00 eða fyrr.
Ekki er ástæða til umfjöllunar um ágreining aðila um einstök atvik á opnunarfundinum hinn 4. desember 2003, enda geta þau ekki breytt niðurstöðu málsins. Það var niðurstaða kærða á fundinum að hleypa tilboði kæranda ekki að og á þeirri ákvörðun ber kærði ábyrgð sem umsjónaraðili útboðsins. Eins og að ofan greinir telur nefndin þá ákvörðun í samræmi við lög nr. 94/2001 og aðrar reglur um opinber innkaup.
Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið, og þess að önnur þau sjónarmið sem kærandi hefur fært fram geta ekki leitt til þess að ákvörðun kærða um að vísa tilboði hans frá teljist ólögmæt, verður að hafna öllum kröfum kæranda.
Úrskurðarorð :
Kröfum kæranda, Hoffells, vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar nr. 913, auðkennt „3 FOOTBALL PITCHES – 2 SCHOOL PITCHES – ARTIFICIAL TURF SURFACE", er hafnað.
Reykjavík, 25. febrúar 2004.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir.
25.02.04