17. ágúst 2023

Nr. 443/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 17. ágúst 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 443/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23050008

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 2. maí 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn [...], fd. [...], ríkisborgari Venesúela (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd á Íslandi og brottvísa honum frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd ásamt föður sínum og bróður og voru mál þeirra unnin samhliða. Fjallað er um umsóknir þeirra í úrskurðum kærunefndar nr. 442/2023 og 444/2023.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka mál hans til efnismeðferðar.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 30. desember 2022. Með umsókn framvísaði kærandi flóttamannavegabréfi frá Paragvæ með gildistíma til 25. febrúar 2024. Þá framvísaði kærandi auðkenniskorti útgefnu af yfirvöldum í Paragvæ með gildistíma til 23. september 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 1. febrúar 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 28. apríl 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi brottvísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 28. apríl 2023 og sætti ákvörðunin sjálfkrafa kæru. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 12. maí 2023 og þá bárust frekari gögn frá kæranda 16. maí 2023.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið veitt alþjóðlega vernd í Paragvæ. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Paragvæ ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og var honum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hans vakin á því að yfirgæfi hann landið sjálfviljugur yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann telji að ekki séu uppfyllt skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga en í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi njóti virkrar verndar í Paragvæ í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi greint frá því að hann hafi afturkallað dvalarleyfi sitt í Paragvæ og hafi hann lagt fram tölvubréf því til staðfestingar. Kærandi byggir á því að í kjölfar afturköllunar á dvalarleyfi, hafi hann ekki virka vernd þar í landi í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Jafnvel þó ekki liggi fyrir í gögnum málsins að kærandi eigi á hættu að vera sendur til heimaríkis þá telur kærandi það ekki breyta þeirri staðreynd að ekki sé um virka vernd að ræða í Paragvæ í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Því beri að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi. Þá kemur fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að kærandi hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir á því að hann eigi nafngreinda föðurbræður hér á landi og mótmælir mati Útlendingastofnunar um sérstök tengsl hans við landið. Þá gerir kærandi athugasemd við afgreiðslu Útlendingastofnunar á vottorðum um blóðtengsl hans við föðurbræður sína. Kærandi telur að stofnuninni hafi borið að upplýsa hann um vottorðin hafi ekki verið til staðar og þar með gefa honum færi á að nálgast vottorðin. Hefði slíkt verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi vísar til þess að við mat á sérstökum tengslum beri að horfa til athugasemda við 36. gr. laga um útlendinga í frumvarpi því sem varð að lögunum. Þar komi fram að við beitingu 2. mgr. 36. gr. beri m.a. að horfa til þess hvort umsækjandi eigi ættingja hér á landi en ekki í viðtökuríki. Kærandi byggir á því að hann eigi raunveruleg og náin tengsl við föðurbræður sína og gerir því athugasemd við mat Útlendingastofnunar um að tengsl hans við föðurbræður sína séu ekki náin.

Þá gerir kærandi athugasemd við mat Útlendingastofnunar á aðstæðum hans í Paragvæ. Kærandi vísar til skýrslna og samantekta í greinargerð hans til Útlendingastofnunar um aðstæður þar í landi. Kærandi byggir á því að hann hafi orðið fyrir mismunun í Paragvæ vegna stöðu sinnar sem flóttamaður frá Venesúela. Þá telur kærandi að frásögn hans fái stoð í framangreindum samantektum og alþjóðlegum skýrslum. Kærandi byggir á því að aðstæður hans í landinu hafi verið verulega síðri en aðstæður innfæddra, hvað varðar aðgang að þjónustu, atvinnu og almennu öryggi. Með vísan til framangreinds krefst kærandi þess að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi með vísan til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 42. gr. sömu laga og 2. mgr. 36. gr. laganna. Kærandi byggir á því að aðstæður hans í Paragvæ séu svo slæmar að þær jafnist á við ómannúðlega og vanvirðandi meðferð í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og þá muni endursending hans til Paragvæ fela í sér brot gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um bann við brottvísun eða endursendingu til ríkja þar sem líf og frelsi kunni að vera í hættu.

Þá gerir kærandi athugasemd við ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Með vísan til framangreindra tengsla kæranda við landið þá telur hann að sú ákvörðun sé sérstaklega íþyngjandi gagnvart sér og föðurbræðrum sínum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi karlmaður á [...]sem staddur er hér á landi ásamt föður sínum og bróður. Kærandi hefur greint frá því m.a. að fjölskylda hans sé búsett í Paragvæ m.a. eiginkona hans og tveggja ára dóttir. Þá hefur hann greint frá því að föðurbræður hans séu búsettir hér á landi. Kærandi hafi flúið frá heimaríki til Paragvæ og dvalið þar síðustu þrjú ár. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi er með alþjóðlega vernd í Paragvæ. Kærandi greindi frá því að hafa upplifað fordóma og mismunun í Paragvæ, m.a. á atvinnumarkaðnum vegna þjóðernis síns. Hann hafi starfað sem einkaþjálfari og sendill þar í landi. Þá greindi kærandi frá því að hann hefði haft aðgang að einkarekna heilbrigðiskerfinu þar í landi en hann hafi þurft að greiða fyrir þjónustuna. Þá greindi kærandi frá því að hafa leigt íbúð í Paragvæ ásamt fjölskyldu sinni auk þess sem hann hafi fengið aðstoð frá félagsmálayfirvöldum þar í landi m.a. við að finna íbúð við komuna til landsins. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann væri við góða andlega og líkamlega heilsu. Kærandi hafi handleggsbrotnað í Paragvæ og sé í þörf fyrir aðgerð vegna þess. Þá hefur kærandi jafnframt greint frá því að hann hafi óskað eftir því við paragvæsk yfirvöld að dvalarleyfi hans þar í landi yrði fellt úr gildi.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b-, c- og d-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd í öðru ríki.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins er kærandi með alþjóðlega vernd í Paragvæ. Með umsókn framvísaði kærandi flóttamannavegabréfi frá Paragvæ með gildistíma til 25. febrúar 2024 og auðkenniskorti útgefnu af yfirvöldum í Paragvæ með gildistíma til 23. september 2023. Að mati kærunefndar telst sú vernd sem kærandi nýtur í Paragvæ virk alþjóðleg vernd í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Hvað varðar málsástæðu kæranda í greinargerð um að hann hafi afturkallað dvalarleyfi sitt í Paragvæ tekur kærunefnd fram að alþjóðleg vernd kæranda haldist í gildi þrátt fyrir að dvalarleyfi hans falli niður og þá getur kærandi lagt fram umsókn um dvalarleyfi að nýju þar í landi þrátt fyrir að hafa óskað eftir niðurfellingu á dvalarleyfi sínu á grundvelli verndar sinnar. Þá hefur kærandi greint frá því að eiga eiginkonu og dóttur í viðtökuríki sem hafi heimild til dvalar þar í landi. Kærunefnd telur að þó að kærandi hafi farið fram á það við yfirvöld í Paragvæ að fella dvalarleyfi sitt úr gildi og þar með afsalað sér dvalarrétti sínum þar í landi, leiði það ekki til þess að umsókn hans skuli hljóta efnismeðferð hér á landi og kærandi geti ekki með þeirri háttsemi öðlast frekari rétt hér á landi. Þá telur kærunefnd að gögn málsins gefi til kynna að hann geti átt í samskiptum við yfirvöld í Paragvæ og styður það mat nefndarinnar um að hann eigi kost á því að leggja fram umsókn um dvalarleyfi, einkum í ljósi þess að eiginkona hans sé búsett þar í landi. Að mati kærunefndar er ljóst að aðstæður kæranda falli undir a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður í Paragvæ

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Paragvæ, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum. Þá hefur kærunefnd farið yfir þær skýrslur sem kærandi vísar til í greinargerð sinni.

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Paraguay (United States Department of State, 20. mars 2023);
Amnesty International Report 2022/23: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 27. mars 2023);
Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
Paraguay Country Security Report (OSAC, 25. janúar 2023);
Fact Sheet: Paraguay (UNHCR, apríl 2023);
Freedom in the World 2023 – Paraguay (Freedom House, mars 2023);
Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence under Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
Republic of Paraguay, Migration Governance Indicators (IOM, 2021);
Stjórnarskrá Paragvæ (https://www.constituteproject.org/constitution/Paraguay_2011);
Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
Press release: In Dialogue with Paraguay, Experts of the Committee on the Rights of Migrant Workers Commend Paraguay on its Business Programme for Returning Paraguayans, Raise Issues Concerning Assistance for Returnees, and Training to Assist Victims of Trafficking, (United Nations, 5. apríl 2022);
Vefsíða Comisión Nacional De Apátridas y Refugiados, CONARE (https://www.mre.gov.py/conare/index.php/conare/funciones-de-la-comision);
Vefsíða Integral Human Developements (https://migrants-refugees.va/country-profile/paraguay/) og
Vefsíða National Library of Medicine (https://www.ncbi.nlm.nih.gov/).

Paragvæ fullgilti Mannréttindasáttmála Ameríkuríkja árið 1989 og viðauka um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi (Protocol of San Salvador) árið 1997. Paragvæ fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 12. mars 1990. Þá fullgilti ríkið samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi árið 1992 og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi sama ár og barnasáttmálann árið 1990. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum 1. apríl 1970

Á vefsíðu nefndar um málefni flóttamanna (s. Comisión Nacional De Apátridas y Refugiados, CONARE) kemur fram að nefndin sjái um málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd í Paragvæ á fyrsta stjórnsýslustigi. Nefndina skipi m.a. fulltrúar frá ýmsum ráðuneytum og fulltrúi Flóttamannastofnunar. Á vefsíðunni kemur fram að hægt sé að sækja um alþjóðlega vernd á skrifstofu stofnunarinnar auk þess sem hægt sé að koma á framfæri upplýsingum um umsókn með tölvubréfi til stofnunarinnar. Þá fari umsóknir um framlengingu dvalarleyfa og önnur leyfi einnig fram með tölvubréfi til stofnunarinnar. Umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd innan 90 daga frá því að hún var lögð fram. Þá sé einnig hægt að leggja fram umsókn um fjölskyldusameiningu til stofnunarinnar en handhafar alþjóðlegrar verndar eigi rétt á fjölskyldusameiningu samkvæmt lögum landsins. Í fréttatilkynningu á vefsíðu Sameinuðu þjóðanna kemur fram að flóttamenn frá Venesúela hafi orðið fyrir útlendingaandúð í Paragvæ. Paragvæ hafi þó gefið út opinbera yfirlýsingu þar sem fram hafi komið að ríkisborgarar Venesúela væru velkomnir til landsins. Þá hafi ríkisborgurum Venesúela verið veitt alþjóðleg vernd þrátt fyrir að vera ekki með tilskilin skjöl sem gert sé ráð fyrir að umsækjendur um alþjóðlega vernd leggi fram.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Paragvæ auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Stjórnvöld í Paragvæ séu í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök m.a. þegar komi að aðstoð við umsækjendur um alþjóðlega vernd. Samkvæmt lögum í Paragvæ sé möguleiki á að sækja um ríkisborgararétt þremur árum eftir að hafa fengið varanlegt dvalarleyfi í landinu. Paragvæ sé aðili að Cartagena yfirlýsingunni sem sé samkomulag milli ríkja í Suður-Ameríku sem varði málefni flóttamanna. Orðalag yfirlýsingarinnar bendi til þess að skilgreining hennar á flóttamannahugtakinu sé rýmri en t.a.m. í flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og geti þannig tekið til einstaklinga sem séu í þörf fyrir alþjóðlega vernd en falli ef til vill ekki undir skilgreiningu flóttamannasamningsins á hugtakinu. Þá árétti yfirlýsingin m.a. grundvallarregluna um bann við endursendingum og rétt einstaklinga til alþjóðlegrar verndar.

Í skýrslu IOM frá árinu 2021 kemur fram að samkvæmt 68. gr. stjórnarskrár Paragvæ sé öllum tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu án mismununar á grundvelli þjóðernis eða stöðu. Þá tryggi innlend löggjöf öllum útlendingum með tímabundið eða varanlegt dvalarleyfi aðgang að heilbrigðisþjónustu. Jafnframt kemur fram í lögum um fólksflutninga í Paragvæ að ekki skuli gera greinarmun á réttindum ríkisborgara landsins og útlendinga hvað varðar aðgengi að heilbrigðisþjónustu. Þá tryggi sömu lög útlendingum með tímabundna eða fasta búsetu aðgang að atvinnumarkaðnum og almannatryggingakerfi. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 tryggir löggjöf í Paragvæ bann við mismunun á vinnustað m.a. á grundvelli kynþáttar, hörundslitar, kyns, aldurs, trúar, stjórnmálaskoðana, fötlunar og félagslegrar stöðu. Lögunum hafi þó ekki verið framfylgt með fullnægjandi hætti og skortur sé á heildstæðri löggjöf sem taki á mismunun.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur m.a. fram að ríkislögreglan, sem heyri undir innanríkisráðuneytið, beri ábyrgð á löggæslu. Þá hafi sameinað lögreglu- og hernaðarbandalag það verkefni að berjast gegn Alþýðuher Paragvæ (e. Paraguayan People‘s Army) og öðrum glæpasamtökum. Samkvæmt skýrslunni hafi löggæsluyfirvöld haft skilvirkt eftirlit með öryggissveitum landsins. Fjölmiðlar hafi þó greint frá ásökunum á hendur lögreglu vegna óhóflegrar valdbeitingar. Í skýrslu Freedom House frá 2023 kemur fram að spilling hafi verið vandamál í ríkinu og lögum um spillingu hafi ekki verið framfylgt sem skyldi. Þó hafi gagnsæi innan ríkisstjórnarinnar farið batnandi og innleiðing laga um aðgang að upplýsingum, hafi eflt rannsóknarblaðamennsku. Mótmæli gegn spillingu hafi færst í aukana sem hafi leitt til saksóknar í fleiri spillingarmálum.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er karlmaður á [...]sem staddur er hér á landi ásamt föður sínum og bróður. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að líkamleg og andleg heilsa hans væri góð. Kærandi hafi handleggsbrotnað í Paragvæ og sé í þörf fyrir aðgerð vegna þess. Í málinu liggur fyrir vottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 13. mars 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnarlaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 1. febrúar 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 2. maí 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari gögn um heilsufar bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kæranda geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Paragvæ verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Þá hefur kærandi greint frá því að hann hafi haft aðgang að bæði almenna og einkarekna heilbrigðiskerfinu í viðtökuríki en hann hafi þurft að greiða fyrir síðari þjónustuna.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið og eiga á hættu að verða fyrir fordómum og mismunun í Paragvæ vegna þjóðernis. Kærunefnd telur ljóst af framangreindum gögnum að kærandi geti leitað ásjár yfirvalda í Paragvæ verði hann fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis þar í landi. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærandi um öryggi sitt geti hann leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hann geti vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hans í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2 mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 1. febrúar 2023 hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem hann eigi tvo föðurbræður sem séu búsettir hér á landi.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. skuli túlkað. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríkið, svo sem vegna fyrri dvalar. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að með ákvæðinu sé stjórnvöldum eftirlátið mat og hafi heimild til að taka mál til efnismeðferðar umfram það sem leiðir af sérstökum reglum, svo sem reglum Dyflinnarreglugerðarinnar. Af því má m.a. leiða að þau tengsl sem ákvæðið vísar til geta verið fjarlægari en þau nánu fjölskyldutengsl sem Dyflinnarreglugerðin mælir fyrir um, sbr. m.a. g-lið 2. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Í 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga kemur fram að umsækjandi teljist ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Við mat á sérstökum tengslum skal m.a. líta til þess hvort umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi, hvort umsækjandi og aðstandandi hans hafi deilt eða alist upp á sama heimili eða hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldisskyldu eða framfærsluskyldu sín á milli. Stjórnvöldum er heimilt að krefja umsækjanda um að sýna fram á umrædd tengsl, t.d. með framlagningu skilríkja eða vottorða. Þá er stjórnvöldum heimilt að óska eftir því að aðstandandi umsækjanda staðfesti umrædd tengsl. Þá segir í 5. mgr. ákvæðisins að við mat á sérstökum tengslum ber þó ávallt að hafa til hliðsjónar þau tengsl sem viðkomandi hefur í því ríki þar sem hann hefur heimild til dvalar í, m.a. lengd dvalar í ríkinu, fjölskyldutengsl og samfélagsleg tengsl sem umsækjandi hefur myndað við ríkið. Þá skal jafnframt hafa til hliðsjónar hvort viðkomandi eigi rétt á fjölskyldusameiningu skv. VIII. kafla laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður að leggja til grundvallar að eigi umsækjandi um alþjóðlega vernd sannanlega ættingja hér á landi sem hafa heimild til dvalar hér og umsækjandi hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur að við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum heimilt að líta til 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en hafa verður í huga að hugtakið er annað og þrengra en hugtakið ættingi sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga. Þannig geta önnur fjölskyldutengsl fallið undir 2. mgr. 36. gr. laganna, en gera verður ríkari kröfur til þess að sýnt sé fram á að þau tengsl séu sérstök og rík. Umræddir ættingjar kæranda teljast ekki til nánustu aðstandenda hans samkvæmt orðalagi 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Þegar málið er metið heildstætt er það mat nefndarinnar að leggja verði til grundvallar að kærandi eigi ættingja hér á landi í lögmætri dvöl. Á hinn bóginn hafa þau gögn sem kærandi hefur lagt fram, þ. á m. frásögn kæranda í viðtali hjá Útlendingastofnun, gögn frá heimaríki og ljósmyndir, ekki sýnt fram á að umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi. Þá verður ekki séð að kærandi og frændur hans hafi deilt eða alist upp á sama heimili eða þeir hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldis- eða framfærsluskyldu við kæranda, sbr. 4. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Faðir kæranda hefur greint frá því að um sé að ræða hálfbræður sína sem ekki séu sammæðra og langt væri síðan þeir hefðu farið að búa í sitthvoru lagi. Þá hafi faðir kæranda greint frá því að hálfbræður hans hefðu búið í annarri borg í heimaríki. Þá er jafnframt ljóst að mati kærunefndar að tengsl kæranda við viðtökuríki eru mun ríkari en við Ísland en þar dvelji eiginkona hans og dóttir auk þess sem kærandi hefur dvalið þar í landi undanfarin þrjú ár. Af heildarmati á aðstæðum kæranda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kæranda er gerð athugasemd við afgreiðslu Útlendingastofnunar á vottorðum um blóðtengsl hans við föðurbræður sína. Kærandi telur að stofnuninni hafi borið að upplýsa hann um að vottorðin hafi ekki verið til staðar og þar með gefa honum færi á að nálgast vottorðin. Vísar kærandi til 10. gr. stjórnsýslulaga máli sínu til stuðnings.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki lagt fram afrit af fæðingarvottorði sínu frá Venesúela og hafi hann vísað til fæðingarvottorða föðurbræðra sinna sem liggi fyrir í málum þeirra hjá Útlendingastofnun. Í málum föðurbræðra kæranda hafi ekki legið fyrir fæðingarvottorð hjá Útlendingastofnun. Þá kemur fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að jafnvel þó svo að fallist yrði á blóðtengsl kæranda við föðurbræður sína hafi hann ekki sýnt fram á að tengsl milli þeirra væru náin og rík.

Kærunefnd tekur fram að í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnunar hafi hann verið spurður út í tengsl sín við föðurbræður sína. Hafi kærandi m.a. verið spurður að því hvort þeir væru í nánu sambandi, hvort kærandi hefði alltaf verið í sambandi við þá og hvort kærandi væri í tengslum við föðurbræður sína án tengingar við föður sinn. Gaf frásögn kæranda ekki til kynna að um væri að ræða tengsl sem væru sérstök og rík eða að tengslunum væri þannig háttað að um umönnunarsjónarmið milli kæranda og föðurbræðra hans væri að ræða líkt og lagt hefur verið til grundvallar við mat á sérstökum tengslum í úrskurðarframkvæmd kærunefndar. Er það mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína 30. desember 2022.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir mismunun vegna þjóðernis í viðtökuríki. Líkt og að framan greinir gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að einstaklingar geti orðið fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis í viðtökuríki. Þá er það mat kærunefndar að einstaklingsbundnar aðstæður kæranda séu ekki slíkar að vegna stöðu hans í viðtökuríki verði endursending hans þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð. Kærandi er, sem fyrr segir, með alþjóðlega vernd í Paragvæ og er það því mat kærunefndar að hann eigi ekki á hættu að vera endursendur til heimaríkis.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Paragvæ eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Paragvæ aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. á m. við umfjöllun um aðstæður í Paragvæ.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Kærunefnd hefur endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Brottvísun og endurkomubann

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er fjallað um brottvísun kæranda frá landinu með vísan til 2. og 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kæranda var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hans vakin á því að yfirgefi hann landið sjálfviljugur yrði endurkomubannið fellt niður.

Í 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að útlendingi sem dvelst ólöglega í landinu og hefur gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu skal aðeins vísað úr landi fari hann ekki til yfirráðasvæðis þess ríkis án tafar eftir að skorað hefur verið á hann að gera það. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins er það forsenda beitingar þess að útlendingur hafi gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar í ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Í því máli sem hér er til umfjöllunar er kærandi með alþjóðlega vernd í Paragvæ og því á ákvæði 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga ekki við um mál kæranda. Í hinni kærðu ákvörðun er skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar samkvæmt 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd gerir athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar hvað þetta atriði málsins varðar. Ljóst er að réttilega hefði Útlendingastofnun einvörðungu átt að vísa til 2. mgr. 98. gr. laganna sem kveður á um að vísa skuli útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Kærunefnd hefur staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun efnismeðferðar umsóknar kæranda og hefur því verið bundinn endi á heimild kæranda til að dvelja í landinu. Kærunefnd hefur bætt úr umræddum annmarka á kærustigi og telur að hann hafi ekki áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 30. desember 2022. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hann því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun var kæranda gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi. Kærandi greindi frá því að hann ætti fjölskyldu í Sviss, Ítalíu og á Spáni. Þá teldi kærandi að um ósanngjarna ráðstöfun væri að ræða þar sem hann hafi gert allt sem hann gat til að lifa í viðtökuríki. Kærandi greindi þá frá því að hafa komið hingað einn þar sem hann hafi ekki getað keypt flugmiða fyrir eiginkonu sína og dóttur. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda í Paragvæ telst brottvísun kæranda frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljugur innan þess frests. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda er staðfest.

Kæranda er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration not to examine the merits of the applicant‘s case is affirmed. The appellant has 15 days to leave the country voluntarily.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson