Mál nr. 32/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. október 2024
í máli nr. 32/2024:
Gulur Bíll ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins,
Háskóla Íslands og
Parka lausnum ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. ágúst 2024 kærði Gulur Bíll ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðilar“) um að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 23073 auðkenndu „Parking service for the University of Iceland“ og velja tilboð frá Parka lausnum ehf. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni voru Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður. Til varnaraðila máls þessa teljast því Fjársýsla ríkisins, Háskóli Íslands og Parka lausnir ehf., sem hagsmunaaðili.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsviðræður varnaraðila um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá krefst kærandi þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda og að ganga að tilboði Parka lausna ehf. í hinu kærða útboði, og að varnaraðila verði gert að taka tilboði kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð sinni 10. september 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Parki lausnir ehf. lagði fram athugasemdir degi síðar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir afriti af tilboðum kæranda og Parka lausna ehf. ásamt öllum fylgigögnum með tölvupósti 10. september 2024 til varnaraðila. Varnaraðilar svöruðu beiðninni degi síðar og lögðu fram umbeðin gögn.

I

Varnaraðilar auglýstu hið kærða útboð 28. júní 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum var óskað eftir tilboðum í þjónustu við eftirlit með bílastæðum Háskóla Íslands og innheimtu bílastæðagjalds. Hlutverk þjónustuaðilans væri að sjá um eftirlit og innheimtu gjalds fyrir notkun á bílastæðum við háskólann sem séu staðsett milli Njarðargötu og Birkimels og að veita þjónustu til viðskiptavina og starfsmanna í samræmi við útboðslýsingu og tilboðsskrá. Gerður yrði samningur við einn samningsaðila sem muni gilda í 3 ár og heimilt væri að framlengja hann um eitt ár í tvígang.

Í grein 1.2.10 var tekið fram að varnaraðili Fjársýsla ríkisins myndi vísa frá óskýrum tilboðum sem hefðu ekki að geyma þær upplýsingar sem krafist væri í útboðsgögnum. Ef ekki væri nokkur kostur að bera saman tilboð án þess að kalla eftir skýringum á tilboðum áskildi varnaraðili Fjársýslan sér rétt til að senda fyrirspurn á hlutaðeigandi bjóðanda með rafrænum hætti og krefjast upplýsinga innan stutts frests, sbr. heimild í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mætti þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Samkvæmt grein 1.3.2 var bjóðanda heimilt að byggja á getu annars aðila í samræmi við 76. gr. laga nr. 120/2016, en þá skyldi hæfisyfirlýsing bjóðenda einnig innihalda viðeigandi upplýsingar samkvæmt 1. mgr. 73. gr. um þann aðila. Bjóðandi skyldi jafnframt sanna fyrir kaupanda að hann hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð, t.d. með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu annars aðila um að hann myndi annast verkið eða þjónustuna. Byggði bjóðandi á getu annars fyrirtækis skyldi það fyrirtæki skila inn sömu upplýsingum og bjóðandi, og áskildi kaupandi sér rétt til þess að krefjast þess að bjóðandi og viðkomandi aðili bæru sameiginlega ábyrgð á efndum samnings, sbr. 3. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016.

Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum var gerð sú lágmarkskrafa að eigið fé bjóðanda árið 2022 skyldi vera jákvætt og kom fram í greininni að varnaraðili Fjársýsla ríkisins myndi sækja ársreikning bjóðanda vegna ársins 2022 á heimasíðu Ríkisskattstjóra til staðfestingar á kröfunni. Þá voru meðal annars gerðar þær kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda að hann skyldi hafa réttindi til þess að veita öryggisþjónustu í atvinnuskyni, sbr. lög nr. 58/1997 um öryggisþjónustu og reglugerð nr. 340/1997 um öryggisþjónustu, sbr. grein 1.3.7.2 í útboðsgögnum. Samkvæmt grein 1.4 í útboðsgögnum var eina valforsenda útboðsins lægsta verð.

Í grein 1.2.4 í viðauka I með útboðsgögnum, sem bar heitið verk- og kröfulýsing, kom fram að til þess að tilboð seljanda teldist gilt, skyldi lausn hans mæta lágmarkskröfum útboðsins sem lýst væri í greinum 1.2.4.1 til 1.2.4.3 í viðaukanum. Seljandi skyldi staðfesta að lausnin uppfyllti allar lágmarkskröfur með því að fylla út skýringarblað sem var að finna á fylgiskjali 2 með útboðsgögnum.

Tilboð voru opnuð 30. júlí 2024 og bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð kæranda var lægst og nam 93.714.415 krónum, en þar á eftir kom tilboð Parka lausna ehf. sem nam 97.300.000 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 319.000.000 krónum.

Varnaraðilar óskuðu eftir frekari gögnum frá Parka lausnum ehf. með bréfi sem var sent 12. ágúst 2024. Nánar tiltekið óskuðu varnaraðilar eftir því að félagið legði fram upplýsingar um hvaða starfsmenn væru boðnir til verksins auk samantektar á boðinni lausn, sbr. greinar 1.3.8 og 1.6.3.1 í útboðsgögnum. Þá óskuðu varnaraðilar eftir að Parka lausnir ehf. veitti nánari upplýsingar og gögn og/eða leiðrétti tilvísanir fyrir tilteknar lágmarkskröfur. Félagið svaraði beiðninni degi síðar og lagði fram frekari gögn.

Með bréfi varnaraðila 15. ágúst 2024 var kæranda tilkynnt um að tilboði hans hefði verið hafnað, annars vegar á þeim grundvelli að kærandi hefði ekki verið með gilt starfsleyfi við opnun tilboða, sbr. grein 1.3.7.2, og hins vegar hefðu engar tilvísanir verið að finna í gögnum kæranda í fylgiskjali 2 eins og áskilið hefði verið. Því hefði ekki verið mögulegt að sannreyna að kröfur væru uppfylltar með vísan í gögn frá kæranda. Varnaraðilar tilkynntu um val á tilboði Parka lausna ehf. með bréfi 22. ágúst 2024 en í bréfinu var meðal annars rakið að þar sem tilboðið hefði verið mun lægra en kostnaðaráætlun varnaraðila hefði verið haldinn skýringarfundur með félaginu til að tryggja að tilboðið væri ekki óeðlilega lágt, sbr. 81. gr. laga nr. 120/2016.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að varnaraðilar hafi með ákvörðunum sínum brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Tilboð kæranda hafi verið hagkvæmast og hafi því réttilega átt að vera valið í útboðinu. Kærandi hafi sótt um leyfi til annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni tímanlega fyrir opnun tilboða og hafi verið tjáð að unnt yrði að afgreiða umsóknina fyrir opnunina ef umsóknargögnum yrði skilað á tilteknum degi. Kærandi hafi skilað umsóknargögnunum en hafi verið tjáð að vegna sumarleyfa yrði umsókn hans ekki afgreidd fyrr en í byrjun ágúst 2024. Umsókn kæranda hafi verið afgreidd í ágúst og hafi honum nú verið veitt leyfi til að reka öryggisþjónustu í atvinnuskyni í samræmi við kröfur útboðsgagna. Á það sé bent að Parka lausnir ehf. sé ekki að finna á lista yfir þá sem hafi leyfi til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni og hafi fyrirtækið ekki uppfyllt kröfur greinar 1.3.7.2 í útboðsgögnum. Ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda sem ógildu með vísan til skorts á gildu starfsleyfi við opnun tilboða og velja í kjölfarið óhagkvæmara tilboð frá öðrum bjóðanda sem hafi hvorki haft gilt starfsleyfi við opnun tilboða né síðar sé ósamrýmanleg meginreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda þar sem ekki hafi verið mögulegt að sannreyna kröfur vegna skorts á tilvísunum í fylgiskjali, samrýmist ekki meginreglum laga nr. 120/2016. Varnaraðilar virðast ekki hafa metið tilboð kæranda svo óskýrt að tilefni hafi þótt til að vísa því frá eða kalla eftir frekari skýringum, lagfæringum eða viðbótarupplýsingum, líkt og hafi verið heimilt samkvæmt grein 1.2.10 í útboðsgögnum. Þrátt fyrir það hafi komið fram í tilkynningu um höfnun tilboðs að ekki hafi verið unnt að sannreyna hvort kröfur hafi verið uppfylltar vegna skorts á tilvísunum í gögnum kæranda. Varnaraðilum hafi við þessar aðstæður borið að kalla eftir frekari skýringum frá kæranda samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 36/2023, og sú ákvörðun varnaraðila að beita ekki þessari heimild stríði gegn lögfestum markmiðum laga nr. 120/2016 og meginreglum laganna.

III

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt enda hafi kærandi hvorki bent á athafnir af hálfu varnaraðila eða aðstöðu í útboðinu sem feli í sér brot né hafi kærandi leitt líkur að því að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 með þeim réttaráhrifum að ógilda skuli ákvörðun varnaraðila. Fyrir liggi að kærandi hafi ekki verið hæfur til að taka þátt í útboðinu þar sem hann hafi ekki verið með viðeigandi starfsréttindi.

Hvergi í útboðsgögnum hafi verið að finna heimild til að afla sönnunargagna til staðfestingar á starfsréttindum eða öðrum hæfiskröfum eftir opnun tilboða. Þá nái heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 ekki til gagna sem ekki hafi verið til staðar við opnun tilboða enda sé þá ekki um að ræða formlega staðfestingu á staðreyndum sem ekki hafi verið til staðar við opnun, sbr. orðalag í fjöldamörgum úrskurðum nefndarinnar. Varnaraðilum hafi því ekki verið heimilt að víkja frá skýrum kröfum í útboðsgögnum um starfsleyfi og hafi verið skylt að vísa frá tilboði kæranda, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 17/2015. Þá vísi varnaraðilar einnig til ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 23/2012 en þar hafi verið talið heimilt að samþykkja tilboð aðila sem ekki hafi öðlast rekstrarleyfi við opnun tilboða. Mikilvægt sé að athuga að niðurstaða nefndarinnar hafi verið byggð á því að sérstaklega hafi verið tekið fram í útboðsgögnum að bjóðendur þyrftu ekki að öðlast leyfið fyrr en við endanlegt samþykki á tilboði. Sambærilegri heimild hafi ekki verið til að dreifa í hinu kærða útboði.

Hvað varðar skort á tilvísunum í tilboði kæranda benda varnaraðilar á að skýrt hafi komið fram í skýringarhluta fylgiskjals 2 við útboðsgögnin, er varðaði lágmarkskröfur, að skrá þyrfti inn tilvísun við hverja lágmarkskröfu og vísa þar með til framlagðra gagna bjóðenda svo varnaraðilar gætu sannreynt að kröfurnar hafi verið uppfylltar. Sérstaklega hafi verið tiltekið í skýringarhlutanum að sé lýsingu í tilvísun ábótavant, ekki ítarleg eða greinargóð áskilji verkkaupi sér rétt til að hafna tilboðinu. Við fyrstu yfirferð á tilboði kæranda, áður en komið hafi í ljós að tilboðið hafi verið ógilt, hafi varnaraðilar orðið varir við umrædda vöntun á tilvísunum í gögn. Mikilvægt sé að mati varnaraðila að bjóðendur fái upplýsingar um alla þá annmarka sem séu á tilboði þeirra þegar þau séu metin ógild enda samrýmist sú framkvæmd góðum stjórnsýsluháttum. Þar sem tilboð kæranda hafi verið metið ógilt vegna skorts á starfsréttindum hafi ekki staðið efni til að fara sérstaklega yfir tilboðið að öðru leyti eða kalla eftir frekari gögnum í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá sé tilgangur þess svigrúms sem ákvæðið veitir kaupendum til að kalla eftir gögnum eða skýringum vart sá að gefa bjóðanda færi á að skila fjölda gagna eftir opnun tilboða til staðfestingar á að tæknikröfur séu uppfylltar þegar bjóðandi hafi engan reka gert að skilum samhliða skilum á tilboði sínu. Í ljósi þessa hafi varnaraðilum hvorki verið skylt né heimilt að gefa kæranda kost á að leggja fram umrædd gögn eftir opnun tilboða.

Loks benda varnaraðilar á að Parka lausnir ehf. hafi uppfyllt kröfur um starfsréttindi. Rétt sé að félagið sjálft sé ekki með áskilin starfsréttindi en tilboð félagsins hafi verið metið gilt þar sem það hafi byggt á getu annarra, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Nánar tiltekið hafi Parka lausnir ehf. byggt á getu Securitas hf. hvað varðaði umrædda kröfu. Með tilboði Parka lausna ehf. hafi fylgt gögn sem staðfestu að Securitas sé með starfsleyfi til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni en einnig fylgdi yfirlýsing frá framkvæmdastjórum Securitas og Parka lausna ehf. um aðkomu Securitas að þeim þáttum þjónustunnar þar sem starfsleyfi hafi verið nauðsynlegt, það er eftirlit á svæðum Háskóla Íslands. Ekki hafi því verið brotið gegn jafnræði bjóðenda við ákvarðanatökuna.

Parka lausnir ehf. byggja í meginatriðum á að ákvörðun varnaraðila hafi verið rétt og að félagið uppfylli skilyrði greinar 1.3.7.2 á grundvelli getu undirverktaka félagsins, Securitas.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í kæru málsins setti kærandi fram stöðvunarkröfu á grundvelli 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 og kröfðust varnaraðilar þess í greinargerð sinni að þeirri kröfu yrði hafnað. Þá var í niðurlagi greinargerðarinnar rakið að aflétta skyldi stöðvun samningsgerðar. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að skýra kröfugerð varnaraðila með þeim hætti að þeir krefjist þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt í hinu kærða útboði.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Þá hefur kærunefnd útboðsmála litið svo á að þegar gerðar séu kröfur í útboðsskilmálum um að bjóðendur uppfylli ákveðin skilyrði um hæfi, hvort heldur sem hæfiskröfur eru fjárhagslegar eða tæknilegar, verði þeir að uppfylla slíkar hæfiskröfur áður en tilboð séu opnuð, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 37/2012.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í grein 1.3.7.2 að bjóðandi skyldi hafa réttindi til þess að veita öryggisþjónustu í atvinnuskyni, sbr. lög nr. 58/1997 um öryggisþjónustu og reglugerð nr. 340/1997 um öryggisþjónustu. Í ljósi orðalags greinarinnar og fyrrgreindra sjónarmiða verður að telja að bjóðendur í útboðinu hafi þurft að uppfylla þessa kröfu við opnun tilboða sem fram fór 30. júlí 2024. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum gaf embætti ríkislögreglustjóra út starfsleyfi til kæranda til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni þremur vikum síðar eða 20. ágúst 2024. Samkvæmt þessu og eins og málið liggur fyrir nú verður að telja að varnaraðilum hafi verið rétt að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að hann hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.7.2.

Kærandi byggir á að tilboð Parka lausna ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 1.3.7.2. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð Parka lausna ehf. en þar kom fram að félagið byggði á getu Securitas hf. og voru tvö skjöl þessu tengdu á meðal tilboðsgagna félagsins, annars vegar starfsleyfi Securitas hf. til að annast öryggisþjónustu í atvinnuskyni og hins vegar yfirlýsing frá framkvæmdastjórum Securitas hf. og Parka lausna ehf. þess efnis að félögin hefðu komist að samkomulagi um nýtingu á þjónustu Securitas hf. við eftirlit á svæðum Háskóla Íslands í samhengi við hið kærða útboð. Ekki verður séð að varnaraðilar hafi kannað hæfi Securitas hf. í samræmi við 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 76. gr. laganna. Þá er einnig til þess að líta að í grein 1.3.2 í útboðsgögnum kom fram að ef bjóðandi byggði á getu annars fyrirtækis skyldi það fyrirtæki skila inn sömu upplýsingum og bjóðandi en ekki verður séð að Parka lausnir ehf. hafi lagt fram önnur gögn sem vörðuðu Securitas hf. en þau sem er getið um hér að framan.

Auk framangreinds var gerð sú lágmarkskrafa samkvæmt grein 1.3.5 í útboðsgögnum að eigið fé bjóðanda árið 2022 skyldi vera jákvætt. Þá kom fram í greininni að varnaraðili Fjársýsla ríkisins myndi sækja ársreikning bjóðanda vegna ársins 2022 á heimasíðu Ríkisskattstjóra til staðfestingar á kröfunni. Eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan óskuðu varnaraðilar eftir að Parka lausnir ehf. legði fram frekari gögn og skýringar eftir opnun tilboða. Á meðal gagna sem félagið lagði fram var ársreikningur þess fyrir árið 2023. Samkvæmt ársreikningum var eigið fé félagsins jákvætt í lok árs 2023 en neikvætt í lok árs 2022. Í ljósi þessa er að mati nefndarinnar töluverður vafi uppi um hvort Parka lausnir ehf. hafi fullnægt þeirri lágmarkskröfu sem var gerð til fjárhagslegs hæfis bjóðenda í útboðinu, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2020. Loks er að mati nefndarinnar álitamál hvort að beiðni varnaraðila um frekari gögn eða skýringar frá Parka lausnum ehf. sem og svör fyrirtækisins hafi rúmast innan 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 en sjónarmið aðila þessu tengdu liggja ekki fyrir á þessu stigi málsins.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu varnaraðila, Fjársýslu ríkisins fyrir hönd Háskóla Íslands, um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila nr. 23073 auðkennt „Parking service for the University of Iceland“.

Reykjavík, 23. október 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir