1. júní 2023

Nr. 311/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 1. júní 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 311/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23030077

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 22. mars 2023 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...]og vera ríkisborgari Sómalíu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. mars 2023, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn kæranda, um alþjóðlega vernd á Íslandi og brottvísa honum frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka mál hans til efnismeðferðar hér á landi.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 frestar kæra réttaráhrifum.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 18. október 2022. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum þann sama dag kom í ljós að fingraför hans höfðu m.a. verið skráð í grunninn af yfirvöldum á Ítalíu Hinn 1. nóvember 2022 var upplýsingabeiðni beint til yfirvalda á Ítalíu, sbr. 34. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá ítölskum yfirvöldum, dags. 3. mars 2023, kom fram að honum hefði verið veitt viðbótarvernd þar í landi og að hann væri með gilt dvalarleyfi til 19. maí 2024. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 30. nóvember 2022, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 8. mars 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað brott frá landinu með endurkomubanni til tveggja ára. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann sama dag og kærði kærandi ákvarðanirnar 22. mars 2023 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 5. apríl 2023 ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust kærunefnd frá kæranda 12. maí 2023.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið veitt alþjóðleg vernd á Ítalíu. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Ítalíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kæranda var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hans vakin á því að yfirgæfi hann landið sjálfviljugur yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi yfirgefið heimaríki vegna stríðsátaka þar í landi. Kærandi hafi fengið alþjóðlega vernd á Ítalíu en aðstæður hans þar hafi verið óviðunandi. Kærandi hafi verið á Ítalíu í þrjú ár áður en hann kom til Íslands. Kærandi hafi m.a. flúið frá Ítalíu vegna slæmrar meðferðar yfirvalda og skorts á heilbrigðisþjónustu, tækifærum til menntunar og atvinnu og matarskorts. Kærandi hafi ekki fengið húsnæði eftir að hann fékk dvalarleyfi á Ítalíu og því hafi hann verið heimilislaus. Þá hafi engin fjárhagsaðstoð verið í boði af hálfu ítalskra yfirvalda eða annars konar stuðningur.

Kærandi byggir á því að fella skuli úr gildi hina kærðu ákvörðun og að mál hans skuli tekið til efnismeðferðar hér á landi þar sem fyrir hendi séu sérstakar ástæður, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá vísar kærandi til 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga um bann við því að vísa fólki brott eða endursenda þangað sem líf þess eða frelsi sé í hættu (non-refoulement). Kærandi telur að það hafi verið mistök hjá sér að sækja um alþjóðlega vernd á Ítalíu enda sé öryggi hans ógnað og enga aðstoð sé að fá þar í landi. Kærandi hafi ekki fengið viðeigandi heilbrigðisþjónustu þrátt fyrir að hafa leitast eftir henni. Félagsmálayfirvöld á Ítalíu hafi einungis veitt aðstoð með aðgang að sturtu, úthlutun matar og verkjalyfja. Kæranda hafi ekki verið tryggt húsnæði og því búið á götunni. Þá hafi kærandi ekki fengið atvinnuleyfi á Ítalíu en erfitt sé að verða sér út um atvinnu þar í landi. Þá hafi kærandi upplifað fordóma í sinn garð við atvinnuleit. Kærandi hafi lagt sig fram við að fá atvinnu en einungis óskráð atvinna að sumri til verið í boði. Á veturna hafi enga atvinnu verið að fá og því hafi hann þurft að búa á götunni. Þegar kærandi hafi búið á götunni hafi hann orðið vitni að ofbeldi, verið rændur, beittur ofbeldi og honum hótað lífláti. Kærandi telji sig hafa orðið fyrir fordómum og mismunun vegna uppruna síns auk þess sem aðstæður hans á Ítalíu hafi verið ófullnægjandi. Kærandi óttist ofsóknir m.a. vegna kynþáttar og þjóðernis síns á Ítalíu, sbr. 1. mgr. 37. gr. og 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi óttist um líf sitt verði hann sendur til baka og telur að hann geti ekki fært sér í nyt vernd stjórnvalda enda hafi yfirvöld á Ítalíu ekki getað veitt honum nauðsynlega vernd gegn ofsóknum. Samkvæmt framansögðu hafi löggjöf og aðgerðir ítalskra stjórnvalda jafnframt falið í sér mismunun í hans garð á grundvelli uppruna hans og stöðu sem flóttamaður, sbr. c-lið 2. mgr. og a-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 37. gr. sömu laga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Kærandi er einstæður karlmaður á [...]. Samkvæmt gögnum málsins lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd í Þýskalandi árið 2017 og Frakklandi árið 2018. Þá lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd á Ítalíu 2. október 2018 og hlaut viðbótarvernd þar í landi og er með dvalarleyfi þar til 19. maí 2024. Þá lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd í Frakklandi að nýju árið 2021. Kærandi greindi frá því að hafa verið á Ítalíu í um 3 ár en hann hafi ekki haft aðgang að félagsþjónustu, húsnæði eða heilbrigðiskerfinu á Ítalíu. Þá hafi kærandi aðeins fengið óskráða atvinnu á sumrin en enga atvinnu hafi verið að fá yfir vetrartímann. Því hafi kærandi þurft að vera á götunni á veturna. Kærandi kveðst hafa mætt fordómum á Ítalíu á grundvelli kynþáttar, m.a. við atvinnuleit. Kærandi greindi frá því að vera við góða andlega og líkamlega heilsu en hann væri stundum þreyttur. Þá greindi kærandi frá því að hafa verið með verk í rifbeinunum þegar hann hafi verið á Ítalíu.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins er kærandi handhafi alþjóðlegrar verndar á Ítalíu og hefur gilt dvalarleyfi þar í landi til 19. maí 2024. Að mati kærunefndar telst sú vernd sem kærandi nýtur á Ítalíu virk alþjóðleg vernd í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Amnesty International Report 2022/2023 – Italy (Amnesty International, 27. mars 2023);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2021 (European Asylum Support Office, 28. júní 2022);
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, uppfært 20. maí 2022);
Asylum Information Database. Housing out of reach. The reception of refugees and asylum seekers in Europe (European Council on Refugees and Exiles, 31. maí 2019);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerence, 7. júní 2016);
Freedom in the World 2023 – Italy (Freedom House, mars 2023);
Italy 2021 Human Rights Report (United States Department of State, 12. apríl 2022);
The Journey of Hope: Education for Refugee and Unaccompanied Children in Italy (Education International Research, 31. maí 2017);
Reception conditions in Italy. Updated report on the situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees, in Italy (Swiss Refugee Council, 21. janúar 2020);
Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human beings by Italy (Council of Europe: Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings, 25. janúar 2019);
Report of mission to Italy on racial discrimination, with a focus on incitement to racial hatred and discimination (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2019);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, desember 2019);
Trafficking in Persons Report (United States Department of State, 1. júlí 2021);
Country profiles – Italy: Policies and progress towards investing in children: (European Commission, 11. júní 2021);
Upplýsingar af vefsíðu Amnesty International (www.amnesty.org);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati – (http:www.cir-onlus.org/en/);
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (www.hatecrime.osce.org/italy);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska menntamálaráðuneytisins (https://www.miur.gov.it/web/ guest/scuola-dell-infanzia);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska fjölskylduráðuneytisins (https://famiglia.governo.it/it/);
Upplýsingar af vefsíðu félagasamtakanna L'Albero della Vita (http://www.alberodellavita.org/en/varcare-la-soglia) og
World Report 2023 – European Union (Human Rights Watch, 12. janúar 2023).

Ítalía er eitt af aðildarríkjum Evrópusambandsins og því bundið af reglum sambandsins við málsmeðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd, t.a.m. tilskipunum sambandsins um meðferð umsókna um alþjóðlega vernd nr. 2013/32/EU, um móttökuaðstæður nr. 2013/33/ EU og um lágmarksviðmið til þess að teljast flóttamaður nr. 2011/95/EU. Þá hefur Ítalía verið aðili að Evrópuráðinu frá 5. maí 1949 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu 16. október 1955. Ítalía fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 12. janúar 1989 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgarleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1978 og barnasáttmálann árið 1991. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum 15. nóvember 1954.

Samkvæmt framangreindum gögnum eru dvalarleyfi einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og einstaklinga með viðbótarvernd gefin út til fimm ára en að þeim tíma liðnum geta handhafar sótt um ótímabundið dvalarleyfi á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu European Council on Refugees and Exiles (ECRE) kemur fram að til að endurnýja dvalarleyfi sitt þar í landi þurfi að fylla út þar til gert eyðublað og senda það með bréfpósti en málsmeðferðin geti tekið allt upp í nokkra mánuði. Einstaklingar með réttarstöðu flóttamanns geti öðlast ríkisborgararétt að fimm árum liðnum en einstaklingar með viðbótarvernd að tíu árum liðnum, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Einstaklingar með réttarstöðu flóttamanns fái útgefið flóttamannavegabréf (í. documenti di viaggio) með fimm ára gildistíma en handhafar viðbótarverndar geti fengið svonefnt ferðaleyfi (í. titolo di viaggio). Af framangreindum gögnum verður þó ekki séð að á Ítalíu sé munur á réttindum einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og handhafa viðbótarverndar hvað varðar aðgang að húsnæði, heilbrigðisþjónustu og atvinnuleyfi.

Af framangreindum gögnum má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að húsnæðisaðstoð við einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar sé af skornum skammti. Samkvæmt upplýsingum af vefsíðu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins tóku ný lög nr. 130/2020 gildi árið 2020 sem kveða á um breytingar á móttökumiðstöðvum og búsetuúrræðum fyrir flóttamenn og umsækjendur um alþjóðlega vernd. Samkvæmt ákvæðum laganna hefur móttöku- og húsnæðiskerfið SIPRIOMI, sem áður var einungis ætlað þeim sem hlotið hafa alþjóðlega vernd og fylgdarlausum börnum, verið endurskipulagt og fengið nýtt nafn, SAI (e. System of accommodation and integration). Búsetuúrræðinu er núna skipt í tvennt; annars vegar móttökumiðstöðvar og búsetuúrræði fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd og hins vegar búsetuúrræði og þjónustu fyrir þá sem hlotið hafa alþjóðlega vernd á Ítalíu. SAI er þó áfram aðallega ætlað handhöfum alþjóðlegrar verndar og fylgdarlausum börnum. Þegar einstaklingar hafi fengið inngöngu í SAI úrræði megi þeir dvelja þar í sex mánuði með möguleika á framlengingu í eitt ár og í undantekningartilvikum enn lengur. SAI sé rekið af sveitarfélögum og frjálsum félagasamtökum og eigi búsetumiðstöðvarnar m.a. að tryggja þeim sem dvelji þar túlkaþjónustu, lögfræðiaðstoð, tungumálakennslu, heilbrigðisþjónustu, félags- og sálfræðiþjónustu og fleira. Þá eigi handhafar alþjóðlegrar verndar rétt á stuðningi við aðlögun og aðstoð við atvinnuleit. Aftur á móti séu ekki nógu mörg SAI úrræði til að mæta þeim fjölda sem hafi fengið alþjóðlega vernd. Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að einstaklingar sem njóta alþjóðlegrar verndar og hafi dvalarleyfi á Ítalíu hafi sama rétt til atvinnuþátttöku og ítalskir ríkisborgarar. Hins vegar sé atvinnuleysi mikið og einstaklingar með alþjóðlega vernd eigi oft í erfiðleikum með að finna atvinnu við hæfi en eigi, líkt og ítalskir ríkisborgarar, rétt á aðstoð þeirri sem vinnumiðlanir veiti. Þá hafi einstaklingar sem njóti alþjóðlegrar verndar á Ítalíu almennt sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til velferðarþjónustu. Aftur á móti sé í einhverjum tilvikum gerð krafa um búsetu á Ítalíu í ákveðinn tíma, t.a.m. sé tiltekin aðstoð við framfærslu eingöngu veitt einstaklingum sem hafi búið í tíu ár á Ítalíu. Þá er unnt að sækja aðstoð til félagasamtaka á Ítalíu, m.a. samtakanna L'Albero della Vita, en samkvæmt upplýsingum á vefsíðu samtakanna veita þau m.a. einstæðum mæðrum fjárhags- og húsnæðisstuðning, sálfræðiráðgjöf og aðstoð við félagslega og efnahagslega aðlögun að samfélaginu.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd, bæði börn og fullorðnir, eigi sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, að því gefnu að þeir hafi skráð sig inn í heilbrigðiskerfið. Slík skráning sé háð því að umsækjandi hafi skráð lögheimili sem eðli máls samkvæmt geti verið hindrun fyrir einstaklinga sem séu án fastrar búsetu. Skráning í heilbrigðiskerfið falli ekki sjálfkrafa úr gildi meðan á málsmeðferð endurnýjunar dvalarleyfisins standi en í framkvæmd geti einstaklingar með útrunnin dvalarleyfi átt í erfiðleikum með að nálgast heilbrigðisþjónustu. Sjúklingar þurfi almennt að greiða hluta þess kostnaðar sem falli til vegna heilbrigðisþjónustu sem þeir nýti sér en frá því séu þó undantekningar, t.d. í þeim tilvikum þegar sjúklingar séu utan vinnumarkaðar og án annarrar framfærslu. Mismunandi túlkun á reglum um greiðsluþátttöku sjúklinga hafi þó leitt til þess að í sumum sveitarfélögum hafi verið gerð krafa um að einstaklingar sem njóti alþjóðlegrar verndar en séu utan vinnumarkaðar greiði kostnað við heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt framangreindum heimildum eru því ýmsar aðgangshindranir í heilbrigðiskerfinu á Ítalíu, m.a. vegna tungumálaörðugleika.

Af framangreindum skýrslum s.s. skýrslum bandaríska utanríkisráðuneytisins og samtakanna Human Rights Watch, verður jafnframt ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna eru vandamál á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu Mannréttindastofnunar Sameinuðu þjóðanna, sem gefin var út í kjölfar sendifarar til Ítalíu sem farið var í árið 2019 til þess að meta aukna mismunun á grundvelli kynþáttar, kemur fram að í ítalskri löggjöf sé kveðið á um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar. Þá sé í stjórnarskrá landsins kveðið á um vernd ákveðinna hópa, þ. á m. útlendinga. Ítölsk yfirvöld hafi tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum. Á Ítalíu sé starfrækt stofnun (í. Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali (UNAR)) sem hafi það hlutverk að berjast gegn hvers kyns mismunun. Einstaklingar sem telji sig hafa orðið fyrir mismunun þ. á m. vegna kynþáttar eða kynhneigðar og þurfa á aðstoð eða ráðgjöf að halda geti leitað til stofnunarinnar. Þá reki lögreglan stofnun sem hafi það hlutverk að bæta forvarnir og aðgerðir lögreglu við hatursglæpum (í. Osservatorio per la Sicurezza Contro gli Atti Discriminatori). Stofnuninni sé m.a. ætlað að auka þjálfun lögreglufólks og stuðla að því að hatursglæpir séu tilkynntir og skráðir. Stofnunin sé með netfang þar sem unnt sé að tilkynna mismunun á grundvelli m.a. kynþáttar, ríkisfangs og trúar. Ef líkur eru taldar á að tilkynnt atvik sé glæpsamlegt sé tilkynning áframsend lögreglu til rannsóknar en aðrar séu áframsendar til UNAR. Þá standi dómstólar landsins styrkum fótum sem hafi stuðlað að virkri framkvæmd hluta löggjafar um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Ítalíu geti leitað sér aðstoðar ítalskra löggæsluyfirvalda vegna ofbeldisbrota og hótana. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kveður stjórnarskrá Ítalíu á um að dómsvald skuli vera sjálfstætt. Þá er einnig kveðið á um rétt til réttlátrar og opinberrar málsmeðferðar. Sakborningar séu álitnir saklausir uns sekt er sönnuð og eigi þeir rétt á að vera viðstaddir réttarhöld sín og njóta aðstoðar lögmanns. Þá geti þeir krafist réttarúrræða fyrir innlendum dómstólum vegna mannréttindabrota og farið með mál fyrir Mannréttindadómstól Evrópu vegna mannréttindabrota stjórnvalda hafi þeir nýtt sér þau réttarúrræði sem þeim standi til boða innanlands.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er einstæður karlmaður á [...]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að vera við góða andlega og líkamlega heilsu en hann finni stundum fyrir þreytu. Þá hafi kærandi glímt við verk í rifbeini eftir föstu þegar hann dvaldi á Ítalíu en hann hafi ekki getað sofið eða borðað vegna þess. Í málinu liggur fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 20. desember 2022, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnarlaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 30. nóvember 2022, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda, sem nýtur aðstoðar löglærðs talsmanns, jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 23. mars 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar hans og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar hans geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður á Ítalíu verður ráðið að kærandi hafi aðgang að grunnheilbrigðisþjónustu þar í landi en eins og áður hefur verið rakið eiga einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd á Ítalíu að lögum sambærilegan rétt á heilbrigðisþjónustu og ríkisborgarar Ítalíu þó að þeir þurfi í einhverjum tilvikum að yfirstíga ákveðnar hindranir til að nýta rétt sinn. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Þá telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða að hann geti vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Í framangreindum skýrslum og gögnum um aðstæður á Ítalíu kemur fram að einstaklingar með alþjóðlega vernd þar í landi hafi sama rétt á heilbrigðisþjónustu og ítalskir ríkisborgar að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Þótt skýrslur um aðstæður á Ítalíu bendi til þess að aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar þar í landi séu að einhverju leyti lakari en aðstæður þeirra hér á landi, m.a. m.t.t. félagslegrar aðstoðar og aðgangs að félagslegum húsnæðisúrræðum, er það mat nefndarinnar að almennar aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar á Ítalíu séu ekki þess eðlis að þær, einar og sér, teljist til sérstakra ástæðna. Í því sambandi hefur nefndin jafnframt litið til þess sem fram kemur í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga að efnahagslegar ástæður geti ekki talist til sérstakra ástæðna. Þá er það mat kærunefndar að aðstæður kæranda séu ekki slíkar að hann geti ekki borið sig eftir þeirra þjónustu sem hann á að lögum rétt á og þarf á að halda.

Af framangreindum gögnum verður ráðið að löggæslan sé virk á Ítalíu og kærandi geti leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra yfirvalda óttist hann um öryggi sitt eða telji sér ógnað. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hans í viðtökuríki séu slíkar að viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 30. nóvember 2022 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína 18. október 2022.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið rétt að hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við brottvísun eða frávísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þar sem kærandi nýtur alþjóðlegrar verndar í viðtökuríki telur kærunefnd jafnframt að tryggt sé að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá brottvísun og endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 18. október 2022. Eins og að framan greinir hefur umsókn kæranda um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hann því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Í andmælum kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 10. febrúar 2023, byggði kærandi á því að um óréttláta ráðstöfun væri að ræða. Ísland sé eina landið sem hann hafi sótt um alþjóðlega vernd í. Á Ítalíu hafi hann verið neyddur til að láta af hendi fingraför sín og verið skráður inn í kerfið af þeim sökum. Kæranda hafi svo verið tjáð að hann mætti fara og vísar kærandi til viðtals hans hjá Útlendingastofnun hvað málavexti varðar.

Kærandi er sem fyrr segir með alþjóðlega vernd og heimild til dvalar á Ítalíu og hefur brottvísun hans frá Íslandi ekki áhrif á þá heimild. Með vísan til fram kominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda á Ítalíu telst brottvísun kæranda frá Íslandi ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal kærandi yfirgefa landið án tafar. Samkvæmt 2. mgr. 104. gr. skal að jafnaði veita frest í 7-30 daga til sjálfviljugrar heimfarar. Með vísan til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga verður að skilja orðalagið án tafar þegar veittur er frestur til sjálfviljugrar heimfarar svo að miða verði við lágmarksfrest í 2. mgr. 104. gr. Frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar er því 7 dagar og tekur ákvörðun um brottvísun og endurkomubann ekki gildi yfirgefi kærandi landið sjálfviljugur án tafar. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson