Nr. 404/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 4. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 404/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18070017

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 9. júlí 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Sómalíu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. júní 2018, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og kæranda verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og kæranda verði veitt viðbótarvernd hér á landi á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og kæranda veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 16. nóvember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 23. apríl 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 19. júní 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 9. júlí 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 30. júlí 2018.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri flóttamaður en að honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga, þar sem hann hefði framið alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum hafi verið veitt viðtaka sem flóttamanni. Þá taldi stofnunin að endursending kæranda til heimaríkis bryti gegn 42. gr. laga um útlendinga og var honum því veitt bráðabirgðadvalarleyfi samkvæmt 3. mgr. 77. gr. sömu laga, sem yrði gefið út til sex mánaða í senn þar til ákvörðunin kæmi til framkvæmda.

Útlendingastofnun tilkynnti kæranda að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til viðtals við kæranda hjá Útlendingastofnun, en þar hafi komið fram að hann hafi flúið heimaríki fjögurra ára gamall og verið á flótta síðan. Ástæður flótta hafi verið að rekja til þess að hann hafi verið stéttleysingi í heimaríki og ekki notið neinna réttinda. Heimaríki hans væri byggt upp af ættbálkum og að hann tilheyrði lægst setta ættbálknum, Tumal. Þegar kærandi hafi verið fjögurra ára gamall hafi annar ættbálkur ráðist á fjölskyldu hans og drepið föður hans í þeim tilgangi að taka hús þeirra og landareign eignarnámi. Hafi kærandi hlotið áverka í árásinni og beri ör á hálsi. Kærandi óttist ættbálkinn og að hann yrði án vafa tekinn af lífi ef hann sneri aftur til heimaríkis. Kvað kærandi að yfirvöld og lögregla væru nátengd ættbálknum og að hann stjórnaði í raun landinu. Kærandi telji engan möguleika á því að fá vernd frá lögreglu eða yfirvöldum og engan möguleika á því að flytjast innan Sómalíu þar sem ættbálkarnir stjórni öllum svæðunum og leyfi ekki flutninga. Fyrst eftir flóttann hafi fjölskylda kæranda verið á flakki í Afríku en síðustu 13 ár hafi hann dvalið í Noregi þar sem móðir hans og hluti fjölskyldu hans hafi fengið vernd. Fram kemur að í Noregi hafi kærandi hlotið fangelsisdóm fyrir nauðgun.

Kærandi byggir á því að hann uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann tilheyri ákveðnum þjóðfélagshópi í heimaríki, þ.e. Tumal-ættbálknum. Kærandi hafi orðið fyrir og eigi á hættu frekari ofsóknir í heimaríki vegna þess og geti ekki fengið vernd frá stjórnvöldum í heimaríki. Heimildir beri með sér að einstaklingar af Tumal-ættbálknum séu í minnihluta og að hann sé öðrum ættbálkum óæðri. Heimaríki hans sé byggt upp sem ættbálkasamfélag og skipti ættbálkakerfið máli á öllum sviðum samfélagsins. Í raun ráði ættbálkar ríkjum og að enga vernd sé að fá frá stjórnvöldum. Er rakið að ættbálkar séu taldir geta veitt íbúum landsins betri vernd en yfirvöld. Samkvæmt heimildum skorti einstaklinga af Tumal-ættbálknum alla vernd og ljóst að kærandi geti ekki leitað verndar yfirvalda eða frá æðri ættbálkum. Ljóst sé að kærandi eigi á hættu frekari ofsóknir í heimaríki og að endursending hans þangað myndi fela í sér brot gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, þar sem m.a. sé kveðið á um að óheimilt sé að senda útlending til svæðis þar sem hann hafi ástæðu til að óttast ofsóknir.

Í greinargerð kæranda er vísað til niðurstöðu Útlendingastofnunar um að kærandi ætti ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi þar sem hann hafi framið alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum hafi verið veitt viðtaka sem flóttamanni, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi tvisvar verið dæmdur til fangelsisvistar í Noregi og því hafi Útlendingastofnun komist að þeirri niðurstöðu að beita framangreindri undanþágu. Annars vegar hafi kærandi verið dæmdur til sex mánaða fangelsisvistar í janúar 2010 fyrir að hafa beitt bróður sinn ofbeldi á árunum 2006 til 2008. Hins vegar hafi kærandi hlotið fjögurra ára og níu mánaða dóm í febrúar 2011 fyrir nauðgun. Í greinargerð er rakið ákvæði f-liðar 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951, sem 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga sé byggð á, sem varðar ástæður sem útiloka einstaklinga frá því að hljóta réttarstöðu flóttamanna.

Í handbók flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna sé fjallað um tilurð ákvæðisins. Hafi ákvæðunum verið ætlað að útiloka þá sem ekki töldust verðskulda alþjóðlega vernd, t.d. stríðsglæpamönnum og sakamönnum sem gætu stofnað öryggi og allsherjarreglu í voða. Kærandi bendir á að hann sé ekki stríðsglæpamaður og að hans mati hafi ekki verið sýnt fram á að hann gæti stofnað öryggi og allsherjarreglu í voða. Í leiðbeiningareglum Sameinuðu þjóðanna um beitingu ákvæðisins segi að megintilgangur þess sé að einstaklingum sem hafi framið alvarlega glæpi verði ekki veitt alþjóðlega vernd í þeim tilgangi að koma sér undan því að taka út refsingu fyrir glæpina. Fram kemur að kærandi hafi afplánað fangelsisdóma sína í Noregi fyrir nokkrum árum og sé því á engan hátt að flýja réttvísina.

Kærandi mótmælir því að útilokunarreglu 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga skuli hafa verið beitt í málinu. Í fyrsta lagi sé um að ræða undantekningarákvæði sem skuli túlkað þröngt. Í framangreindri handbók um réttarstöðu flóttamanna segi að þar sem það hafi alvarlegar afleiðingar í för með sér að vera útilokaður frá réttarstöðu flóttamanns beri að túlka ákvæði sem útiloki réttarstöðu flóttamanns þröngt og af varfærni. Í öðru lagi beri að taka mið af þeim ofsóknum sem kærandi sé að flýja. Þegar vikið sé frá grundvallarmannréttindum, líkt og alþjóðlegri vernd, beri ávallt að beita meðalhófi, og í tilviki kæranda verði að gæta þess að vega og meta þau afbrot sem kærandi hafi framið andspænis þeirri hættu sem hann standi frammi fyrir í heimaríki. Að mati kæranda hafi það mat ekki farið fram með fullnægjandi hætti í hinni kærðu ákvörðun. Vísar kærandi til aðstæðna þeirra einstaklinga sem tilheyra Tumal-ættbálknum í heimaríki hans og að hann sé að flýja mjög alvarlegar ofsóknir þar í landi. Í handbók um réttarstöðu flóttamanna segi að ef viðkomandi hafi ástæðuríkan ótta við að verða fyrir sérlega alvarlegum ofsóknum, sem t.d. stofni lífi hans eða frelsi í hættu, verði glæpur að vera mjög alvarlegur svo hægt sé að útiloka hann frá réttarstöðu flóttamanns. Í þriðja lagi hafi kærandi þegar afplánað þá refsidóma sem hann hafi hlotið, en í handbók um réttarstöðu flóttamanna komi fram að taka beri mið af því hvort viðkomandi hafi þegar lokið afplánun.

Kærandi vísar til þess að í leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um útilokunarástæður komi m.a. fram að líta beri til aldurs viðkomandi og hegðunar síðan brotið var framið. Þá sé upptalning í leiðbeiningunum ekki tæmandi. Í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi þessu ekki verið gefinn gaumur og einungis nokkur atriði valin úr upptalningunni. Þá taki Útlendingastofnun fram, í samræmi við leiðbeiningareglur flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna, að ef um sé að ræða sérstaklega alvarlegt afbrot megi líta svo á að útilokunarástæður eigi enn við í málinu þrátt fyrir að viðkomandi hafi lokið afplánun eða langt sé um liðið síðan brot var framið. Í ákvörðuninni sé hins vegar ekki tekið fram að þetta eigi þó sérstaklega við ef um sé að ræða brot sem varði t.a.m. stríðsglæp eða athafnir sem brjóti í bága við tilgang og meginreglur Sameinuðu þjóðanna, sem bersýnilega eigi ekki við í máli hans. Kærandi bendir á að hann hafi ekki gerst brotlegur við lög síðan hann hafi lokið afplánun og eigi ekki annan sakaferil að baki. Ekkert bendi til þess að hann sé hættulegur samfélaginu, en kærandi kveðst hafa afplánað hluta dóms síns í opnu fangelsi í Noregi. Hefði hann verið talinn sérstaklega hættulegur samfélaginu sé ljóst að hann hefði ekki fengið að afplána hluta refsingarinnar með slíkum hætti. Kærandi hafi verið í um fimm ár í Noregi eftir að hann hafi afplánað dóminn og ekki komist í kast við lögin. Þá hafi hann verið hér á landi í um það bil ár og ekki sýnt nokkur merki þess að vera hættulegur samfélaginu.

Kærandi byggir á því að við töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun ekki tekið nægilegt tillit til framangreindra þátta og að meðalhófs hafi ekki verið gætt. Þá hafi Útlendingastofnun m.a. byggt niðurstöðu sína á meintum skorti á iðrun kæranda, en kærandi telur það mat hafa verið með öllu ófullnægjandi og að því hafi verið gefið of mikið vægi. Með vísan til þess að túlka beri ákvæði sem útiloka réttarstöðu flóttamanna þröngt og taka beri mið af því að kærandi hafi þegar lokið afplánun, með hliðsjón af því alvarlega ástandi og ofsóknum sem kærandi sé að flýja, telur kærandi að undantekningarákvæði 2. mgr. 40. gr. skuli ekki beitt heldur beri að veita honum réttarstöðu flóttamanns.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi lagt fram ljósmyndir af sómölskum skilríkjum sínum. Taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki sannað hver hann væri með fullnægjandi hætti og leysti úr auðkenni hans á grundvelli mats á trúverðugleika. Í ákvörðuninni kemur fram að kærandi hafi verið látinn gangast undir tungumála- og staðháttapróf, en samkvæmt niðurstöðum þess sé ekki hægt að útiloka að kærandi sé frá Sómalíu og sé sá sem hann segist vera. Í brottvísunarákvörðun kæranda frá Noregi kæmi fram að vafi hafi leikið á því hvert upprunaland móður kæranda hafi verið þegar hún lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd þar í landi. Hins vegar hefði ekkert annað komið fram í málinu sem gæfi tilefni til að bera brigður á framburð kæranda að þessu leyti. Við úrlausn málsins var frásögn kæranda hvað varðar uppruna hans lögð til grundvallar. Með vísan til framangreinds leggur kærunefnd einnig til grundvallar að kærandi sé ríkisborgari Sómalíu.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Sómalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Country Policy and Information Note, Somalia (South and Central): Security and humanitarian situation (UK Home Office, júlí 2017);
• Country Policy and Information Note, Somaila: Majority clans and minority groups in south and central Somalia (UK Home Office, júní 2017);
• Somalia: Information on the treatment of people from the Tumal clan (Refugee Documentation Centre (Ireland), 5. febrúar 2010);
• EASO Country of Origin Information Report: South and Central Somalia Country Overview (European Asylum Support Office, ágúst 2014);
• EASO Country of Origin Information Report: Somalia Security Situation (European Asylum Support Office, desember 2017);
• Somalia: Lavstatusgrupper (Landinfo, 12. desember 2016);
• Somalia: Sikkerhetsmessige utfordringer i Mogadishu (Landinfo, 15. maí 2018);
• Somalia: Violence, fatalities, perpetrators and victims in Mogadishu (Landinfo, 27. febrúar 2017);
• Report of the Secretary-General on Somalia (United Nations Security Council, 30. ágúst 2018);
• Country Reports on Human Rights Practices for 2017 (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• The World Factbook, Somalia (Central Intelligence Agency, 6. september 2018) og
• Operational Guidance Note: Somalia (UK Home Office, október 2012).

Í ofangreindum gögnum kemur fram að Sómalía er lýðveldisríki í austur-Afríku og eru íbúar landsins um 11 milljónir. Yfirgnæfandi hluti íbúa séu íslamstrúar og meirihluti þeirra súnni múslimar. Árið 1991 hafi brotist út borgarastyrjöld í landinu eftir að vopnaðir andspyrnuhópar hafi steypt þáverandi forseta landsins, Siad Barre, og ríkisstjórn hans af stóli. Næstu ár hafi einkennst af miklum átökum og lögleysu í landinu án þess að starfhæf ríkisstjórn væri við völd. Í ágúst 2012 hafi fyrsta varanlega alríkisstjórnin verið mynduð frá því borgarastyrjöldin hafi hafist. Frá árinu 2009 hafi átök verið bundin við mið- og suðurhluta Sómalíu á milli ríkisstjórnar landsins og bandamanna þeirra annars vegar og íslamskra öfgahópa hins vegar, einkum Al-Shabaab sem hafi stjórn á nokkrum svæðum í landinu. Beri Al-Shabaab m.a. ábyrgð á fjölda hryðjuverkaárása síðustu ár í Sómalíu sem hafi kostað hundruð óbreyttra borgara lífið. Er greint frá því að árásirnar hafi þó aðeins beinst að ákveðnum skotmörkum en ekki almennum borgurum. Þótt öryggisástandið í landinu sé enn óstöðugt hafi ástandið batnað síðan árið 2014 og kemur fram að flóttamenn hafi smám saman snúið aftur til höfuðborgarinnar Mogadishu.

Í gögnunum kemur jafnframt fram að sómalska lögreglan (e. Somali Police Force) sé virk og sýnileg í höfuðborginni Mogadishu. Megináhersla lögreglunnar sé að vernda stofnanir ríkisins gegn árásum al-Shabaab. Aftur á móti ber heimildum saman um að lögreglan hafi takmarkaða getu til að vernda einstaklinga gegn ofbeldi, þ.m.t. að rannsaka, ákæra og refsa fyrir ofbeldisbrot. Lögreglan sinni þó öðrum verkefnum og vinni nú t.a.m. með virkum hætti að því að framfylgja banni við vopnaburði í höfuðborginni. Þá kemur fram í gögnum málsins að spilling sé útbreidd meðal lögreglu og dómstóla.

Í gögnunum kemur fram að ættbálkakerfi sé mikilvægur hluti af auðkenni íbúa Sómalíu og að kerfið hafi áhrif á alla þætti samfélagsins. Ættbálkakerfið sé stigskipt og séu æðstu ættbálkarnir m.a. Darod og Hawiye. Neðst í stigskiptingunni séu fátækir ættbálkar og minnihlutahópar á borð við Tumal-ættbálkinn. Í gögnunum er greint frá því að dæmi séu um að einstaklingum af Tumal-ættbálkinum og öðrum í sömu stöðu sé mismunað og að þeir séu útskúfaðir úr samfélaginu. Þeir ættbálkar hafi ekki að ráða yfir vopnuðum hersveitum og að einstaklingar innan þeirra hafi verið verið myrtir og orðið fyrir öðrum grófum mannréttindabrotum án þess að gerendum hafi verið refsað af yfirvöldum. Ættbálkarnir hafi einnig verið fjarlægðir með valdi af ræktarlandi þeirra. Bera gögnin með sér að í mið- og suðurhluta Sómalíu sé réttarvörslukerfið veikburða og óskilvirkt og að einstaklingar geti ekki notið verndar yfirvalda vegna hættu sem tengist átökum milli ættbálka. Af gögnunum má ráða að mismunandi ættbálkar þrífist í Mogadishu. Í borginni sé lítið um ofbeldi á milli ættbálka eða mismunun á grundvelli þeirra, jafnvel hjá ættbálkum sem séu í minnihluta.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var komist að þeirri niðurstöðu að kærandi ætti á hættu ofsóknir í heimaríki sínu, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat Útlendingastofnunar, með vísan til heimilda um aðstæður í heimaríki kæranda, að það væri hvorki raunhæft né sanngjarnt að ætlast til þess að kærandi myndi flytjast um set innanlands til að komast hjá ofsóknum, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Með vísan til framburðar kæranda í viðtali hjá Útlendingastofnun, þar sem hann kvaðst tilheyra Tumal-ættbálknum í heimaríki, og framangreindum upplýsingum um aðstæður í heimaríki hans er það mat kærunefndar að ekki séu forsendur til þess að hnekkja mati Útlendingastofnunar um þetta atriði. Verður því lagt til grundvallar að kærandi hafi, vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, þ.e. Tumal-ættbálknum, ástæðuríkan ótta við ofsóknir og geti ekki vegna slíks ótta fært sér í nyt vernd heimaríkis, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga hefur flóttamaður skv. 37. gr., sem er hér á landi eða kemur hér að landi, samkvæmt umsókn rétt til að fá hér alþjóðlega vernd. Í b-lið 2. mgr. 40. gr. laganna eru ákvæði sem útiloka útlending frá því að vera veitt alþjóðleg vernd hér á landi þrátt fyrir að hann teljist flóttamaður í skilningi 37. gr. laganna, m.a. ef hann hefur framið alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum var veitt viðtaka sem flóttamanni, sbr. 2. tölul. ákvæðisins. Í athugasemdum við 40. gr. í frumvarpi því er varð að núgildandi lögum um útlendinga kemur fram að ákvæði b-liðar 2. mgr. 40. gr. sé í samræmi við F-lið 1. gr. samnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951.

Í hinni kærðu ákvörðun var komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga útilokaði að kæranda yrði veitt réttarstaða flóttamanns samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laganna, enda hefði hann gerst sekur um alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum var veitt viðtaka hér á landi. Vísaði Útlendingastofnun annars vegar til þess að kærandi hafi árið 2010 verið dæmdur til sex mánaða fangelsis í Noregi fyrir að hafa beitt bróður sinn ofbeldi. Hins vegar hafi kærandi hlotið fjögurra ára og níu mánaða fangelsisdóm í febrúar 2011 fyrir nauðgun. Með ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda synjað um alþjóðlega vernd hér á landi en talið að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga kæmi í veg fyrir að hann yrði sendur aftur til heimaríkis. Var honum því veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga.

Í handbók flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna er fjallað um réttarstöðu flóttamanna og málsmeðferð og skilyrði samkvæmt flóttamannasamningnum. Þar kemur fram að ákvæði b-liðar F-liðar 1. gr. samningsins, sem 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga byggir á, sé m.a. ætlað að vernda almenning í móttökulandinu gegn hættu sem fylgi því að taka á móti flóttamanni sem hafi framið alvarlegt afbrot. Í handbókinni kemur fram að til alvarlegra ópólitískra glæpa teljist aðeins mjög alvarleg refsiverð athæfi. Við beitingu ákvæðisins sem útiloki réttarstöðu flóttamanns beri einnig að vega og meta eðli þess brots sem umsækjandi sé talinn hafa framið og þær ofsóknir sem hann óttist. Ef viðkomandi hefur ástæðuríkan ótta við að verða fyrir sérlega alvarlegum ofsóknum, sem t.d. stofna lífi eða frelsi hans í hættu, verði glæpur að vera mjög alvarlegur svo hægt sé að útiloka hann frá réttarstöðu flóttamanns. Þegar metið sé eðli þess glæps sem viðkomandi sé talinn hafa framið beri að taka tillit til allra þeirra þátta sem skipti máli, m.a. málsbóta viðkomandi. Einnig beri að taka tillit til neikvæðra þátta eins og t.d. þegar umsækjandinn kunni að eiga sakaferil að baki. Sömuleiðis skipti máli ef umsækjandi, sem hafi verið sakfelldur fyrir alvarlegan ópólitískan glæp, hafi t.d. lokið afplánun.

Í september árið 2003 gaf flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna út leiðbeiningar um beitingu útilokunarákvæða F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í leiðbeiningunum segir að rökin fyrir ákvæðum sem varða útilokun frá því að hljóta alþjóðlega vernd séu þau að sumar athafnir séu svo alvarlegar að þær geri að verkum að gerendur þeirra verðskuldi ekki að hljóta alþjóðlega vernd sem flóttamenn. Meginmarkmið ákvæðanna sé að svipta þá sem hafa gerst sekir um svívirðileg brot, eða önnur alvarleg brot, rétti til alþjóðlegrar verndar og til að tryggja að þeir aðilar misnoti ekki kerfi alþjóðlegrar verndar til að komast undan því að svara til saka fyrir athafnir sínar. Í ljósi þess hve afleiðingar þess að útiloka einstakling frá því að hljóta alþjóðlega vernd geti verið alvarlegar verði að túlka ákvæði sem varða útilokun þröngt. Í umfjöllun um hvaða brot geti talist til alvarlegra ópólitískra glæpa segir að horfa verði m.a. til eðlis brotsins, hvaða tjóni það olli, eðlis refsingar og hvort brotið myndi teljast alvarlegt í lögsögu flestra ríkja. Er tekið dæmi um að morð, nauðganir og vopnuð rán myndu án vafa teljast til alvarlegra brota í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í leiðbeiningunum kemur fram að þegar einstaklingur hefur afplánað refsingu vegna viðkomandi afbrots, eða þar sem nokkur tími hefur liðið frá því að brotið var framið, sé mögulegt að beiting útilokunarástæðna geti ekki talist réttlætanleg. Við þær aðstæður verði að taka mið af alvarleika brotsins, hversu langt er liðið síðan brotið var framið og hvort viðkomandi hafi sýnt iðrun.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi dvalarleyfi í Noregi árið 2004 á grundvelli fjölskyldusameiningar við móður sína. Var dvalarleyfi kæranda endurnýjað í nokkur skipti, síðast árið 2009 með gildistíma til september 2010. Fram kemur að kærandi hafi aldrei lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Noregi. Í gögnunum kemur fram að kærandi hafi í janúar 2010 hlotið sex mánaða fangelsisdóm í Noregi fyrir að hafa beitt yngri bróður sinn ítrekuðu ofbeldi á árunum 2006 til 2008. Með dómi Hæstaréttar Noregs í maí 2011 var kærandi jafnframt dæmdur til fjögurra ára og níu mánaða fangelsisvistar fyrir nauðgun. Var kærandi sakfelldur fyrir að hafa neytt 17 ára stúlku til kynmaka við sig með því að hóta henni m.a. með hnífi. Í gögnunum kemur einnig fram að með ákvörðun norskra yfirvalda í mars 2013 hafi kæranda verið vísað brott frá Noregi og ákveðið varanlegt endurkomubann til landsins.

Með vísan til þess sem rakið hefur verið um túlkun á hugtakinu alvarlegur ópólitískur glæpur í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins telur kærunefnd ljóst að kynferðisbrot kæranda falli undir sambærilegt ákvæði í 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Þá er það mat kærunefndar að þótt kærandi hafi afplánað fangelsisrefsingu vegna nauðgunar og nokkuð sé liðið síðan brotið var framið að umrætt brot kæranda sé af það alvarlegum toga að framangreind atriði komi ekki í veg fyrir að kærandi verði útilokaður frá því að fá alþjóðlega vernd á Íslandi. Horfir kærunefnd einnig til lengdar fangelsisrefsingar kæranda, þess að hann hefur gerst sekur um önnur ofbeldisbrot og að kærandi hefur samkvæmt gögnum málsins ekki sýnt merki um að iðrast gjörða sinna. Telur kærunefnd einnig að brot kæranda vegi þyngra en afleiðingarnar af því að útiloka kæranda frá því að vera veitt alþjóðleg vernd hér á landi.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Í 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um grundvallarreglu um bann við því að vísa fólki brott eða endursenda þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Samkvæmt reglunni er ekki heimilt samkvæmt lögum um útlendinga að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð, sbr. 1. mgr. 42. gr. Í ákvæðinu kemur fram að hið sama gildi um þá einstaklinga sem séu útilokaðir frá réttarstöðu flóttafólks skv. 40. gr. laganna.

Í hinni kærðu ákvörðun komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að endursending kæranda til heimaríkis myndi brjóta gegn 42. gr. laga um útlendinga. Vísaði Útlendingastofnun í þessu sambandi til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki kæranda. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að móðir hans hafi lagt á flótta frá heimaríki með kæranda og systkini hans þegar kærandi hafi verið fjögurra ára gamall. Hafi aðdragandi flóttans verið sá að aðrir ættbálkar hafi ráðist að fjölskyldu kæranda í þeim tilgangi að hafa af þeim hús þeirra og landareign, en faðir kæranda hafi verið myrtur í árásinni. Af gögnum málsins má ráða að móðir kæranda er búsett í Noregi. Með vísan til forsendna ákvörðunar Útlendingastofnunar og með hliðsjón af framangreindum upplýsingum um aðstæður í heimaríki kæranda, þess langa tíma sem liðið hefur frá því að kærandi dvaldi í heimaríki og þess takmarkaða stuðningsnets sem hann nyti þar í landi telur kærunefnd ekki ástæðu til annars en að staðfesta niðurstöðu Útlendingastofnunar um að endursending kæranda bryti gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og um útgáfu bráðabirgðadvalarleyfis á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga.

Vegna þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga, tekur kærunefnd fram að aðeins kemur til álita að veita dvalarleyfi á þeim grundvelli þegar útlendingur uppfyllir ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr. Í úrskurðinum hefur þegar verið komist að þeirri niðurstöðu að skilyrði 37. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt og verður kæranda því ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                        Þorbjörg Inga Jónsdóttir