Nr. 457/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 8. maí 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 457/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24010034
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 9. janúar 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Taílands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. janúar 2024, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Með ákvörðuninni var kæranda jafnframt ákvörðuð brottvísun og tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess einnig að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi. Hinn 12. maí 2022 fékk kærandi útgefna vegabréfsáritun með ákvörðun danskra stjórnvalda og heimilaði áritunin eina komu á Schengen-svæðið og dvöl í allt að 90 daga á tímabilinu 4. júní 2022 til 16. september 2022. Hinn 28. júní 2022 sótti kærandi síðan um dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 2. mgr. 72. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. febrúar 2023, var umsókn kæranda synjað en ákvörðunin var ekki kærð til kærunefndar útlendingamála. Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið 21. mars 2023 en umsókn þeirri var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. janúar 2024. Í ákvörðuninni kemur fram að eftir heildarmat á aðstæðum kæranda hafi hún að mati stofnunarinnar ekki sýnt fram á að hún uppfylli skilyrði dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla við landið. Var það mat stofnunarinnar að ekki væri séð að aðstæður kæranda væru með þeim hætti að það væri bersýnilega ósanngjarnt að veita henni ekki dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla. Var umsókn hennar því synjað.
Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin af kæranda 4. janúar 2024. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála með tölvubréfi, dags. 9. janúar 2024. Með tölvubréfi, dags. 24. janúar 2024, lagði kærandi fram greinargerð vegna málsins.
Samhliða kæru óskaði kærandi þess að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með bréfi, dags. 10. apríl 2024, féllst kærunefnd á þá beiðni. Í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið heimiluð dvöl hér á landi eftir að vegabréfsáritun hennar rann úr gildi á meðan dvalarleyfisumsóknir hennar væru til meðferðar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda, dags. 24. janúar 2024, er vísað til aðstæðna og tengsla kæranda við landið. Kemur þar fram að kærandi sé [...] ára kona, ríkisborgari Taílands og búsett þar í landi. Hér á landi eigi kærandi tvö uppkomin börn, son og dóttur, sem bæði séu handhafar ótímabundinna dvalarleyfa og búsett hér á landi. Uppkomin börn kæranda séu bæði í hjúskap og þá eigi sonur kæranda tvö börn sem séu fjögurra og sex ára gömul.
Kærandi byggir umsókn sína á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga og telji hún lagaskilyrði ákvæðisins eiga við í hennar tilviki. Tengsl kæranda við landið séu mjög sterk, einkum með tilliti til fjölskyldutengsla, fjölskylduaðstæðna og fjölskyldusögu. Kærandi sé háð börnum sínum sem búsett séu hér á landi, bæði með tilliti til umönnunarsjónarmiða en einnig fjárhagslegra sjónarmiða. Fram kemur að börn kæranda hafi framfleytt henni á meðan dvöl á Íslandi hafi staðið auk þess að hafa stutt hana fjárhagslega í heimaríki. Þá hafi kærandi lagt fram gögn sem sýna fram á millifærslur á bankareikning hennar í heimaríki.
Kærandi byggir málatilbúnað sinn einkum á fjölskyldutengslum, ásamt félagslegu áhrifunum sem felist í því að njóta samvista við nánustu fjölskyldu sína. Hafi fjölskylda kæranda hér á landi jafnframt ríka þörf fyrir öflun dvalarréttinda fyrir kæranda. Að mati kæranda sé ljóst að framfærsla hennar hér á landi yrði tryggð og yrði hún ekki fjárhagsleg byrði á íslensku samfélagi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að tengsl kæranda séu ekki sterk þar sem föst búseta og heildardvalartími nái ekki tveimur árum. Þvert á móti bendir kærandi á að tengslin séu sterk, einkum vegna búsetu nánustu fjölskyldumeðlima hennar hér á landi. Það sé því draumur kæranda að öðlast leyfi til fastrar búsetu hér á landi svo hún geti verið nærri sinni fjölskyldu. Hún líti svo á að hún eigi ekkert erindi til heimaríkis og hafi ríka þörf fyrir félagslegan stuðning fjölskyldu sinnar sem búsett sé hér á landi.
Að mati kæranda séu rík umönnunarsjónarmið til staðar og bersýnilega ósanngjarnt að veita henni ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar einkum til athugasemda við lagaákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga þess efnis að ákvæðinu sé ætlað að ná til einstaklinga sem séu einir eftir í heimaríki án fjölskyldumeðlima og þarfnist umönnunar og aðstoðar fjölskyldumeðlima sem búsettir séu hér á landi. Kærandi hafi lagt á það áherslu að hún sé í reynd ein í heimaríki og hafi því þörf fyrir stuðning og umönnun fjölskyldumeðlima sem búsett séu hér á landi. Kærandi eigi eina systur í heimaríki en þær búi ekki í nálægð við hvora aðra og fjölskyldutengsl kæranda við einstaklinga hér á landi séu þeim mun ríkari.
Þá vísar kærandi til 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Ákvæðið geri m.a. kröfu um að umsækjendur eigi uppkomin börn hér á landi sem séu handhafar ótímabundinna dvalarleyfa, að umsækjendur hafi verið á framfæri þessa einstaklinga í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu- og félagsleg tengsl séu slík að bersýnilega væri ósanngjarnt að veita þeim ekki dvalarleyfi hér á landi. Jafnframt þurfi umönnunarsjónarmið önnur en framfærsla að jafnaði að mæla með veitingu dvalarleyfis. Kærandi vísar til þess að hún sé á 59. aldursári og lifi við þá staðreynd að hennar nánasta fjölskylda sé búsett hér á landi. Þá hafi kærandi notið framfærslu þeirra aðstandenda á meðan hún hafi búið í heimaríki. Kærandi hafni þeim sjónarmiðum Útlendingastofnunar að ekki verði séð að það væri meira íþyngjandi fyrir hana að flytjast nær systur sinni innanlands í heimaríki en að flytjast til Íslands. Kærandi kveðst ekki eiga slík tengsl við systur sína að það komi til greina að flytja nær henni. Eðli málsins samkvæmt eigi kærandi ríkari tengsl við börn sín, tengdabörn og barnabörn og vilji búa með þeim á Íslandi.
Kærandi óskar þess að litið verði heildstætt á málavexti og aðstæður hennar í heimaríki. Það myndi horfa öðruvísi við ef annað barna hennar byggi í heimaríki kæranda en aðstæður hennar séu ekki þannig þar sem öll hennar nánasta fjölskylda búi hér á landi. Að öllu framansögðu er þess óskað að kærunefnd ógildi ákvörðun Útlendingastofnunar og geri stofnuninni að taka umsókn hennar til nýrrar meðferðar.
Loks telur kærandi að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé verulega íþyngjandi og ósanngjörn ráðstöfun sem sé í engu samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, einkum með vísan til fjölskyldutengsla.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra. Í 2. mgr. 78. gr. sömu laga kemur fram að til sérstakra tengsla geti m.a. talist tengsl sem útlendingur hefur stofnað til meðan á dvöl hans hér á landi hefur staðið samkvæmt útgefnu dvalarleyfi sem verður ekki endurnýjað eða hefur verið afturkallað vegna breyttra aðstæðna eða annarra atvika. Í 3. mgr. 78. gr. er kveðið á um að heildstætt mat skuli fara fram á tengslum umsækjanda við landið. Við það mat skuli að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar. Jafnframt sé heimilt að líta til fjölskyldutengsla, þ.e. fjölskyldusamsetningar umsækjanda með tilliti til umönnunarsjónarmiða, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið á grundvelli atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laganna. Þá má jafnframt ráða af 2. málsl. 5. mgr. 78. gr. laga um útlendinga að fjölskyldutengsl fari samkvæmt VIII. kafla laga um útlendinga.
Fyrir liggur að kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og hefur því ekki myndað tengsl við landið í lögmætri dvöl á grundvelli dvalarleyfis, sbr. 2. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að útlendingur hafi ekki dvalist hér á landi getur hann í undantekningartilvikum talist hafa sérstök tengsl við landið þegar heildstætt mat á aðstæðum hans leiðir til þess, t.d. ef rík umönnunarsjónarmið eru til staðar og bersýnilega væri ósanngjarnt að veita umsækjanda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Þetta getur t.d. átt við þegar einstaklingur er einn eftir án fjölskyldumeðlima í heimaríki og þarfnast umönnunar og aðstoðar fjölskyldumeðlima sem búa hér á landi. Samkvæmt 9. mgr. 78. gr. laga um útlendinga getur ráðherra sett reglugerð um nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr., m.a. hvenær geti komið til beitingar undantekningarreglu 4. mgr. ákvæðisins.
Í 20. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, hefur ráðherra útfært við hvaða aðstæður getur komið til veitingar dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla þegar umsækjandi hefur ekki búið á Íslandi. Kemur þar fram að útgáfa slíks dvalarleyfis sé heimil eigi umsækjandi uppkomið barn eða foreldri sem búi á Íslandi og sé íslenskur ríkisborgari eða hafi ótímabundið dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem geti myndað grundvöll fyrir ótímabundið dvalarleyfi. Umsækjandi þurfi að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri þessa aðstandanda í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu- og félagsleg tengsl hans við heimaríki séu slík að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita honum ekki dvalarleyfi hér á landi. Þá kemur fram að umönnunarsjónarmið önnur en framfærsla þurfi að jafnaði að mæla með veitingu dvalarleyfis.
Dvalarleyfisumsókn kæranda grundvallast einkum og sér í lagi á fjölskyldutengslum en samkvæmt gögnum málsins á kærandi tvö börn, tvö tengdabörn, og tvö barnabörn hér á landi. Af gögnum málsins er jafnframt ljóst að kærandi var áður í hjúskap en er skilin að lögum. Hefur kærandi gert grein fyrir því að eiga eina systur í heimaríki. Þá liggur fyrir af 2. málsl. 5. mgr. 78. gr. laga um útlendinga að um fjölskyldutengsl fer eftir VIII. kafla laga um útlendinga. Leggur kærunefnd þann skilning í ákvæðið, með hliðsjón af öðrum ákvæðum 78. gr. laga um útlendinga, að því sé ekki ætlað að útvíkka gildissvið dvalarleyfa vegna fjölskyldusameininga, heldur þurfi almennt meira að koma til, svo sem sjálfstæð tengsl vegna fyrri dvalar eða umönnunarsjónarmið. Í því samhengi er litið til þess að kærandi sótti áður um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar en umsókn þeirri var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. febrúar 2023.
Af gögnum málsins verður einnig ráðið að kærandi hafi notið framfærslu ættingja sinna með erlendum millifærslum. Kærandi lagði fram ráðningarsamning hjá fyrirtækinu [...], sem er taílenskur veitingastaður í [...], þar sem kærandi hefur dvalið frá komu til landsins eftir útgáfu vegabréfsáritunar. Ekki liggja fyrir gögn sem sýna fram á umönnunarsjónarmið í málinu, hvorki þörf kæranda á sérstakri umönnun, né þörf aðstandenda hennar hér á landi fyrir umönnun kæranda. Í tölvubréfi lögmanns kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 9. nóvember 2023, kemur fram að umönnunarsjónarmið kæranda séu einkum fjölskyldutengd, þar sem hún eigi engan að í heimaríki nema systur sína sem búi fjarri kæranda. Þá þyrftu börn kæranda að annast hana ef hún skyldi veikjast. Með hliðsjón af framangreindu er lagt til grundvallar að ekki séu fyrir hendi umönnunarsjónarmið sem mæla með veitingu dvalarleyfis vegna sérstakra tengsla.
Samkvæmt skráningu í þjóðskrá hafa börn kæranda dvalið hér á landi annars vegar frá 2013 og hins vegar frá 2019. Langt er liðið frá því þau tóku ákvarðanir um að flytjast brott frá heimaríki sínu. Kærandi hafi aftur á móti haldið áfram dvöl sinni í heimaríki. Þá benda gögn málsins ekki til þess að fyrir hendi séu slík félagsleg-, menningarleg- eða önnur sambærileg tengsl að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga. Þvert á móti hefur kærandi sterk tengsl við heimaríki sitt, einkum vegna fyrri búsetu. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að aðstæður kæranda séu ekki slíkar að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita henni ekki dvalarleyfi hér á landi, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, sbr. og 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest um synjun umsóknar kæranda um dvalarleyfi.
Brottvísun og endurkomubann
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að heimild kæranda til dvalar ljúki með afturköllun dvalarleyfis hennar og var kæranda því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var þó veittur 20 daga frestur frá birtingu ákvörðunar til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en innan þess tímafrests yrði endurkomubann hennar fellt niður, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samhliða ákvörðun um brottvísun var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, með hliðsjón af 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna henni um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita henni ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun um brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann kæranda.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun umsóknar um dvalarleyfi er staðfest, en felld úr gildi varðandi brottvísun og endurkomubann.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed regarding the refusal of the appellant‘s residence permit application, but vacated regarding her expulsion and entry ban.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares