9. júní 2022

Nr. 216/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 9. júní 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 216/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22040022

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 12. apríl 2022 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Íran (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. mars 2022, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hans um alþjóðlega vernd verði tekin til efnismeðferðar hér á landi aðallega með vísan til 4. mgr. 8. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin), og 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 en til vara á grundvelli 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga.

Til þrautavara er gerð krafa um að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda til meðferðar á ný.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 20. júlí 2021. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum 27. júlí 2021 kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum á Ítalíu. Hinn 3. september 2021 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda á Ítalíu á grundvelli 1. mgr. 13. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Í svari frá ítölskum yfirvöldum, dags. 27. október 2021, samþykktu þau viðtöku kæranda á grundvelli 1. mgr. 13. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað 25. mars 2022 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 29. mars 2022 og kærði kærandi ákvörðunina 12. apríl 2022 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 2. maí 2022 ásamt fylgigagni. Þá bárust frekari athugasemdir frá kæranda 1. júní 2022.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að ítölsk stjórnvöld beri ábyrgð á meðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknin verði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda feli flutningur kæranda til Ítalíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Ítalíu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að heimildir beri með sér að aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu séu erfiðar og einstaklingar mæti hindrunum. Kærandi telur að ekki sé að finna heildstætt mat á einstaklingsbundnum aðstæðum hans auk þess sem hann sé ósammála niðurstöðu Útlendingastofnunar um að hann geti sótt um alþjóðlega vernd á Ítalíu. Kærandi vísar til þess að heimildir beri með sér að hann geti átt von á brottvísun frá landinu við endursendingu án þess að honum gefist færi að sækja um alþjóðlega vernd þar áður. Auk þess séu brotalamir á því að þeir sem endursendir séu aftur til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar hafi aðgang að aðstoð frjálsra félagasamtaka. Þá gerir kærandi athugasemd við umfjöllun og niðurstöðu Útlendingastofnunar um heilsufar hans og aðgang að heilbrigðisþjónustu og aðgangs hans að húsnæði og félagslegri aðstoð. Kærandi vísar til þess að heimildir beri með sér að hann kunni að hafa takmarkaðan aðgang að grunnþjónustu á Ítalíu. Kærandi muni búi við slæman kost í flóttamannabúðum en umsækjendur um alþjóðlega vernd fái oftast aðeins aðgang að tímabundnum neyðarúrræðum þar sem aðstaða einstaklinga sé afar bágborin og búsetuúrræðin undirfjármögnuð. Þá vísar kærandi til þess að hann muni ekki fá dagpeninga nema hann dvelji í svokölluðum CAS úrræði. Kærandi telur því að sérstakar ástæður séu uppi í máli hans í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 32.g r. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 þar sem hann geti vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings á Ítalíu. Því telur kærandi að sérstakar ástæður séu uppi í málinu í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá gerir kærandi athugasemd við það að ekki sé fjallað um hvort umsækjendur um alþjóðlega vernd og handhafar dvalarleyfa sæti mismunun og fordómum á grundvelli kynþáttar á Ítalíu og því óvíst hvort slík rannsókn hafi farið fram af hálfu stofnunarinnar. Kærandi vísar til þess að fjöldi áreiðanlegra heimilda staðfesti að kynþáttafordómar séu vandamál á Ítalíu.

Kærandi vísar til þess að vafi sé uppi um fæðingardag hans og til að hann megi njóta vafans sé rétt að leggja til grundvallar að hann sé barn að aldri. Því skuli íslensk stjórnvöld taka umsókn kæranda til efnismeðferðar með vísan til 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Byggir kærandi á því að með vísan til laga og ákvæða alþjóðasamninga um réttindi barna verði það ekki talið samræmast hagsmunum hans að vera endursendur til Ítalíu. Kærandi vísar þá til þess að rannsókn vegna líffræðilegra gagna vegna aldursgreiningar, dags. 2. desember 2021, sé haldin slíkum ágalla að ekki verði á henni byggt. Kærandi vísar til þess að rannsókn á úlnlið hafi verið byggð á röntgenmynd sem tekin hafi verið hinn 23. nóvember 2021 en talsmaður kæranda hafi fengið tölvubréf um að hafi verið ónothæf og því hafi kærandi verið fenginn til að mæta aftur í myndatöku á úlnlið hinn 11. janúar 2022. Hvergi sé minnst á þá myndatöku í skýrslunni og skýrslan sé þá dagsett áður en síðari myndatakan fór fram. Kærandi vísar þá til þess að rannsóknir á aldri séu umdeildar og ónákvæmar auk þess sem aðeins hafi verið hægt að meta eina tönn hjá kæranda. Kærandi vísar til rannsóknar frá árinu 2018 þar sem fram kemur að ómögulegt sé að ákvarða út frá röntgenmynd af úlnlið hvort einstaklingur sé eldri eða yngri en 18 ára. Kærandi vísar til þess að ekki sé hægt að byggja íþyngjandi ákvörðun um aldur á rannsókn sem haldin sé slíkum takmörkunum. Því sé uppi verulegur vafi um aldur kæranda og því skuli taka umsókn hans til efnismeðferðar á grundvelli 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Þá krefst kærandi þess að mál hans verði tekið til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til 32. gr. a reglugerðar um útlendinga þar sem fram komi viðmið sem taka skuli tillit til við mat á því hvort taka megi umsókn til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra ástæðna. Þá vísar kærandi til þess að hann hafi ekki sótt um alþjóðlega vernd á Ítalíu og geti átt von á brottvísun frá landinu við endursendingu frá öðru aðildarríki Dyflinnarreglugerðarinnar. Þá komi fram í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga sérviðmið er varða börn og ungmenni. Sé barn fylgdarlaust beri að taka ríkt tillit til afstöðu þess og þeirrar sérstaklega viðkvæmu stöðu sem það sé í samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Þá sé heimilt að horfa til ungs aldurs viðkomandi sem hafi náð 18 ára aldri en sannanlega verið fylgdarlaust barn við komu til landsins. Vegna þess vafa sem uppi sé um aldur kæranda byggir hann á því að taka beri tillit til ungs aldurs hans. Þá skuli líta til viðkvæmrar stöðu kæranda en hann sé ólæs og óskrifandi sem muni takmarka möguleika hans til að verða sér úti um grundvallarþjónustu. Ljóst sé að það samræmist ekki hagsmunum hans að vera endursendur til Ítalíu þar sem hæliskerfið sé haldið verulegum vanköntum og aðgangur hans að grunnþjónustu sé takmarkaður. Því beri að taka mál hans til efnismeðferðar með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Kærandi byggir jafnframt á því að íslenskum stjórnvöldum sé skylt að taka mál hans til efnismeðferðar með vísan til 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Vísar kærandi til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar hvað varðar nánari umfjöllun um þessa kröfu. Þar kemur m.a. fram að skýrslur bendi til þess að sérstaklega viðkvæmir umsækjendur um alþjóðlega vernd standi frammi fyrir raunverulegri hættu á því að verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu við endursendingu til Ítalíu. Það sé í raun tilviljunarkennt hvaða aðstæður bíði þeirra en framkvæmdin sýni að sumum sé alfarið synjað um aðstoð eða aðgang að hæliskerfinu á meðan aðrir þurfi að bíða lengi eftir viðeigandi þjónustu. Kærandi telur því að endursending hans til Ítalíu sé brot á 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og brot gegn grundvallarreglunni um bann við endursendingum (non-refoulement).

Þá byggir kærandi á því að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til meðferðar á ný. Byggir krafan á framangreindum annmörkum og varða meðferð Útlendingastofnunar á kröfu kæranda um að umsókn hans verði tekin til efnismeðferðar með vísan til 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og framkvæmd aldursgreiningar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Mat á aldri, sbr. 113. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 26. gr. laga um útlendinga segir m.a. að ef vaknar grunur um að umsækjandi sem segist vera fylgdarlaust barn sé lögráða, og að ekki er hægt að staðfesta það á óyggjandi hátt, skuli gerð, eins fljótt og kostur er, aldursgreining samkvæmt 113. gr. laganna. Í 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ef grunur leiki á að umsækjandi um alþjóðlega vernd eða umsækjandi um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar villi á sér heimildir við meðferð máls eða segi rangt til um aldur við meðferð máls geti viðkomandi stjórnvald lagt fyrir útlending að hann gangist undir líkamsrannsókn til þess að ákvarða aldur hans. Niðurstaða úr slíkri líkamsrannsókn skuli metin í samhengi við önnur atriði málsins og vafi metinn umsækjanda í hag. Í 1. mgr. 40. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, sbr. 3. mgr. 113. gr. laga um útlendinga, kemur jafnframt fram að við ákvörðun á aldri skuli fara fram heildstætt mat á aðstæðum einstaklings og frásagnar af ævi hans en auk þess megi beita líkamsrannsókn til greiningar á aldri. Leiki grunur á að umsækjandi segi rangt til um aldur skuli framkvæma líkamsrannsókn til greiningar.

Samkvæmt framansögðu hefur löggjafinn ákveðið að stjórnvöld á sviði útlendingamála skuli beita tilteknum rannsóknaraðferðum þegar upplýsa þarf um aldur umsækjanda um alþjóðlega vernd. Þá hefur löggjafinn jafnframt ákveðið að mat á aldri skuli vera heildstætt og vera byggt, eftir atvikum, á fleiri gögnum en líkamsrannsókn.

Við komu kæranda hingað til lands 20. júlí 2021 greindi hann frá því að fæðingardagur hans væri [...]. Þá greindi kærandi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun 18. febrúar 2022 greint að réttur fæðingardagur sinn væri [...]. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun aflaði stofnunin upplýsinga um kæranda frá ítölskum yfirvöldum þar sem fram kom að kærandi hafi verið skráður með fæðingardaginn [...]þar í landi.

Af upplýsingum frá ítölskum stjórnvöldum verður ráðið að misræmi er í framburði kæranda um aldur hans. Í málinu liggja fyrir gögn, annars vegar aldursgreining og hins vegar gögn frá ítölskum yfirvöldum, sem gefa til kynna að kærandi sé fullorðinn. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var kæranda leiðbeint um að leggja fram gögn sem staðfesta fæðingardag hans. Kvaðst kærandi ekki getað útvegað slík gögn þar sem þau hefðu verið tekin af sér í Tyrklandi.

Svo sem fram hefur komið undirgekkst kærandi aldursgreiningu, sbr. 113. gr. laga um útlendinga, 23. nóvember 2021 og 11. janúar 2022, sem fólst í röntgenmyndatöku á tönnum og úlnlið kæranda. Af aldursgreiningarskýrslunni sem dagsett er 1. desember 2021, má ráða að rannsókn á úlnlið kæranda hafi verið byggð á röntgenmynd sem tekin hafi verið 23. nóvember 2021. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi þó verið beðinn um að koma í aðra röntgenmyndatöku á úlnlið 11. janúar 2022, þar sem fyrri myndataka hafi verið ónothæf. Með tölvubréfi kærunefndar, dags. 20. maí 2022, var óskað eftir skýringum frá skýrsluhöfundi á því hvers vegna stuðst hafi verið við eldri myndatöku á úlnlið kæranda. Í svari frá skýrsluhöfundi, dags. 30. maí 2022, kemur fram að fyrstu röntgenmyndirnar af úlnlið kæranda hefðu verið teknar á rangan hátt og því hafi ekki sést í bein í úlnlið. Skýrslan hafi verið unnin í desember 2021 að öllu leyti nema greining á úlnlið þar sem beðið hafi verið eftir nothæfri mynd. Lokaniðurstaðan hafi verið sett inn eftir að nothæf mynd barst og því hafi verið um ranga dagsetningu að ræða í skýrslunni. Skýrslan hafi því tekið mið af síðari myndatökunni sem framkvæmd hafði verið 11. janúar 2022.

Í aldursgreiningarskýrslunni, kemur fram að það sé mat réttartannlækna sem hana skrifa að kærandi sé […]. [LRJK1] Vegna athugasemda í greinargerð kæranda tekur kærunefnd fram að nefndin telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa að niðurstöður sérfræðilegs mats á tönnum og beinum sé byggðar á forsvaranlegum ályktunum af læknisfræðilegum gögnum.

Hefur kærandi gefið upp mismunandi upplýsingar um fæðingardag hjá íslenskum stjórnvöldum. Þegar litið er með heildstæðum hætti til gagna málsins, þ. á m. framburðar kæranda um aldur, aldursgreiningar og framlagðra gagna, telur kærunefnd ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar að kærandi sé […]. Þá verður að mati kærunefndar, ekki talið að vafi leiki þar á í skilningi 2. málsl. 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi [...]ára karlmaður sem staddur er einsamall hér á landi. Við meðferð málsins hefur kærandi greint frá því að hafa flúið heimaríki vegna þess að faðir hans hafi verið andstæðingur írönsku ríkisstjórnarinnar og hann hafi verið í hættu þar í landi sökum þess. Kærandi hafi farið til Tyrklands og þaðan komið ólöglega yfir til Ítalíu þar sem fingraför hans hafi verið tekin 18. júní 2021. Kærandi hafi svo komið hingað til lands 27. júlí 2021 og sótt um alþjóðlega vernd. Kærandi hafi greint frá því að vilja ekki snúa aftur til Ítalíu þar sem hann hafi heyrt að það væri ekki öruggt land. Þá greindi kærandi frá því að hafa ekki sótt um alþjóðlega vernd á Ítalíu. Kærandi hefur undirgengist aldursgreiningu hér á landi sem leiddi í ljós að hann væri eldri en 18 ára. Kærandi hefur greint frá því að vera almennt við góða heilsu.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Ítalíu á umsókn kæranda er byggð á 1. mgr. 13. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Með vísan til aldursgreiningar og framburðar kæranda verður ekki fallist á að hann sé ólögráða barn. Að framangreindu virtu fellur mál kæranda ekki undir 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja ítölsk stjórnvöld um að taka við kæranda, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Amnesty International Report 2019 – Italy (Amnesty International, 2020);
Amnesty International Report 2021/22 – The State of the World’s Human Rights (Amnesty International, 29. mars 2022);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2021 (European Asylum Support Office, 29. júní 2021);
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, 20. maí 2022);
Asylum Information Database. Housing out of reach. The reception of refugees and asylum seekers in Europe (European Council on Refugees and Exiles, 29. maí 2019);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerence, 7. júní 2016);
Freedom in the World 2020 – Italy (Freedom House, 3. mars 2021);
Information note, Dublin transfers post-Tarakhel: Update on European case law and practice (Elenea, European legal network on asylum, október 2015);
Italy: A new system of reception and integration (European Web Site on Integration - Migrant Integration Information and good practices, 25. janúar 2021);
Italy: How has the reception system for asylum seekers and refugees changed (European Web Site on Integration - Migration Integration Information and good practices, 4. febrúar 2021);
Italy 2021 Human Rights Report (United States Department of State, 12. apríl 2022);
The Journey of Hope: Education for Refugee and Unaccompanied Children in Italy (Education International Research, 31. maí 2017);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
Mutual Trust is Still Not Enough. The situation of persons with special reception needs transferred to Italy under the Dublin III Regulation (Danish Refugee Council og Swiss Refugee Council, 12. desember 2018);
Reception conditions in Italy. Updated report on the situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees, in Italy (Swiss Refugee Council, janúar 2020);
Report of mission to Italy on racial discrimination, with a focus on incitement to racial hatred and discimination (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2019);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, desember 2019);
The ELENA Index (Elena, European legal network on asylum og European Council on Refugees and Exiles, uppfært febrúar 2019);
UNHCR Recommendations on Important Aspects of Refugee Protection in Italy (UNHCR, júlí 2013);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati – (http:www.cir-onlus.org/eng/);
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (www.hatecrime.osce.org/italy);
Upplýsingar af vefsíðu samtakanna Baobab Experience (https://baobabexperience.org/);
Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (http://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 25. maí 2022);
Upplýsingasíða Sóttvarnarstofnunar Evrópu (https://www.ecdc.europa.eu/en/cases-2019-ncov-eueea, sótt 25. maí 2022) og
World Report 2022: Italy – European Union (Human Rights Watch, 10. janúar 2022).

Í framangreindri skýrslu European Council on Refugee and Exciles (ECRE) kemur fram að þegar umsækjendur um alþjóðlega vernd séu sendir til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar geti þeir lagt fram umsókn hjá lögreglunni (í. Questura) eða hjá landamæralögreglunni (í. Polizia di Frontiera) hafi þeir ekki áður lagt fram umsókn þar í landi. Fái umsækjandi um alþjóðlega vernd synjun á umsókn sinni þá eigi hann kost á því að bera synjunina undir dómstóla (í. Tribunale Civile). Jafnframt eigi umsækjendur um alþjóðlega vernd þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun samkvæmt 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða að um meðferð sé að ræða sem brjóti í bága við ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Þá kemur fram í skýrslum ECRE og svissneska flóttamannaráðsins að umsækjendur um alþjóðlega vernd, sem fengið hafi endanlega synjun á umsókn sinni hjá ítölskum yfirvöldum, eigi þess kost að leggja fram viðbótarumsókn hjá lögreglunni og njóti þá sömu almennu réttinda og aðrir umsækjendur um alþjóðlega vernd.

Fyrir liggur að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Íslandi sem falla undir ákvæði Dyflinnarreglugerðarinnar eru sendir til baka til meginlandsins með flugi. Í framangreindum gögnum, s.s. skýrslum ECRE og svissneska flóttamannaráðsins, kemur fram að á stærstu flugvöllum landsins, í Róm og Mílanó, séu frjáls félagasamtök til staðar sem veiti umsækjendum um alþjóðlega vernd ráðgjöf og þjónustu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu eigi almennt ekki rétt á gjaldfrjálsri lögfræðiaðstoð þegar þeir leggi fram umsókn um alþjóðlega vernd en frjáls félagasamtök veiti gjaldfrjálsa lögfræðiaðstoð í umsóknarferlinu.

Í framangreindum skýrslum ECRE og svissneska flóttamannaráðsins kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem sendir séu til baka á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar eigi rétt á þjónustu og gistirýmum í tilteknum móttökumiðstöðvum. Ef engin pláss séu til staðar í slíkum móttökumiðstöðvum séu til staðar gistirými í móttökumiðstöðvum sem nefnist CAS (í. Centro di accoglienza straordinaria). CAS miðstöðvarnar hafi upphaflega einungis verið ætlaðar til tímabundinnar dvalar en vegna mikils fjölda umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu nýtur meirihluti umsækjenda um alþjóðlega vernd eingöngu þjónustu í CAS miðstöðvunum. Umræddar miðstöðvar hafa verið gagnrýndar fyrir afskekktar staðsetningar og fyrir að vera yfirfullar og skorta hreinlæti. Samkvæmt upplýsingum af vefsíðu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins tóku ný lög nr. 130/2020 gildi árið 2020 sem kveða á um breytingar á móttökumiðstöðvum og búsetuúrræðum fyrir flóttamenn og umsækjendur um alþjóðlega vernd. Samkvæmt ákvæðum laganna hefur móttöku- og húsnæðiskerfið SIPRIOMI, sem áður var einungis ætlað þeim sem hlotið hafa alþjóðlega vernd og fylgdarlausum börnum, verið endurskipulagt og fengið nýtt nafn, SAI (e. System of reception and integration). Búsetuúrræðinu er núna skipt í tvennt; annars vegar móttökumiðstöðvar og búsetuúrræði fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd og hins vegar búsetuúrræði og þjónustu fyrir þá sem hlotið hafa alþjóðlega vernd á Ítalíu. Þá kemur fram í skýrslu ECRE að virða skuli einingu fjölskyldunnar þegar komi að úthlutun á gistirýmum í móttökumiðstöðvum. Þó þekkist dæmi þess að feður fái ekki úthlutað gistirými með fjölskyldu sinni en fái þess í stað úthlutað plássi í öðrum álmum eða móttökumiðstöðvum ásamt öðrum karlmönnum. Mæður og börn séu þó almennt hýst saman.

Af framangreindum gögnum, s.s. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins, má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Af skýrslum ECRE og svissneska flóttamannaráðsins má ráða að í ítalska hæliskerfinu sé ekki skimað kerfisbundið eftir því hvort umsækjendur um alþjóðlega vernd teljist vera viðkvæmir einstaklingar. Hins vegar geti greining á þolendum pyndinga eða alvarlegs ofbeldis átt sér stað á öllum stigum umsóknarferlisins um alþjóðlega vernd. Svokallaðar svæðisnefndir (í. Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale) taki ákvörðun á fyrsta stigi málsmeðferðar og geti þær m.a. óskað eftir því að umsækjandi fari í sérstaka læknisskoðun þar sem fram fari mat á því hvaða áhrif ofsóknir og ofbeldi hafi haft á umsækjanda.

Á grundvelli framangreindra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér, s.s. skýrslum ECRE og svissneska flóttamannaráðsins, verður ráðið að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu, bæði börn og fullorðnir, eigi sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu. Þeir þurfi þó að skrá sig inn í heilbrigðiskerfið en við slíka skráningu fái þeir útgefið tryggingarkort sem veiti þeim m.a. rétt á meðferð sérfræðilækna. Fyrir útgáfu tryggingarkortsins eigi umsækjendur um alþjóðlega vernd þó rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu. Skortur á sérhæfingu í málefnum flóttamanna og tungumálakunnátta geri þó sumum umsækjendum um alþjóðlega vernd erfitt fyrir að sækja sér viðunandi heilbrigðisþjónustu, einkum einstaklingum í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd fái aðgang að ítalska vinnumarkaðnum tveimur mánuðum eftir að þeir hafi lagt fram umsókn sína. Þó kemur fram í framangreindum gögnum að atvinnuleysi á Ítalíu hafi verið mikið á undanförnum árum og erfitt hafi reynst fyrir marga, jafnt ítalska ríkisborgara sem og umsækjendur um alþjóðlega vernd, að finna atvinnu.

Af framangreindum skýrslum, s.s. skýrslum bandaríska utanríkisráðuneytisins og samtakanna Human Rights Watch, verður jafnframt ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna séu vandamál á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu Mannréttindastofnunar Sameinuðu þjóðanna, sem gefin var út í kjölfar sendifarar til Ítalíu sem farið var í árið 2019 til þess að meta aukna mismunun á grundvelli kynþáttar, kemur fram að í ítalskri löggjöf sé kveðið á um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar. Þá sé í stjórnarskrá landsins kveðið á um vernd ákveðinna hópa, þ. á m. útlendinga. Ítölsk yfirvöld hafi tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum. Á Ítalíu sé starfrækt stofnun (í. Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali (UNAR)) sem hafi það hlutverk að berjast gegn hvers kyns mismunun. Einstaklingar sem telji sig hafa orðið fyrir mismunun þ. á m. vegna kynþáttar eða kynhneigðar og þurfa á aðstoð eða ráðgjöf að halda geti leitað til stofnunarinnar. Þá hafi stofnunin farið með umsjón eftirfylgni við aðgerðaráætlun gegn kynþáttahyggju (e. National Action Plan against Racism, Xenophobia and Intolerance) sem hafi verið í gildi á árunum 2014-2016. Þá reki lögreglan stofnun sem hafi það hlutverk að bæta forvarnir og aðgerðir lögreglu við hatursglæpum (í. Osservatorio per la Sicurezza Contro gli Atti Discriminatori). Stofnuninni sé m.a. ætlað að auka þjálfun lögreglufólks og stuðla að því að hatursglæpir séu tilkynntir og skráðir. Stofnunin sé með netfang þar sem unnt sé að tilkynna mismunun á grundvelli m.a. kynþáttar, ríkisfangs og trúar. Þær tilkynningar sem teljist geta falið í sér glæpsamlegt athæfi séu áframsendar lögreglu til rannsóknar en aðrar séu áframsendar til UNAR. Þá standi dómstólar landsins styrkum fótum sem hafi stuðlað að virkri framkvæmd sumra þeirra réttinda um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar sem mælt sé fyrir um í lögum. Þá hafi rannsóknum og ákærum fjölgað í málum er varði mismunun, hatursorðræðu og hatursglæpi á grundvelli kynþáttar og þjóðernis á árunum 2016 til 2018. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Ítalíu geti leitað sér aðstoðar ítalskra löggæsluyfirvalda vegna ofbeldisbrota og hótana.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með „aðild Íslands að Dyflinnarsamstarfinu hefur ríkið skuldbundið sig til að fylgja og virða þær reglur sem felast í Dyflinnarreglugerðinni“ og að „íslensk stjórnvöld sem starfa að útlendingamálum [beiti] ákvæðum reglugerðarinnar við mat á því hvaða ríki beri ábyrgð á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd sem lagðar eru fram hér á landi.“ Ákvæði 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. byggir á heimild í 1. mgr. 17. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og felur í sér frávik frá þeirri meginreglu reglugerðarinnar um að ákvarða skuli hvaða ríki beri ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli þeirra viðmiða sem fram koma í reglugerðinni.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, eins og efnahagslegar ástæður, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Samkvæmt gögnum málsins, sbr. umfjöllun hér að framan, verður ekki annað lagt til grundvallar en að kærandi sé 18 ára karlmaður. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann væri við góða heilsu en fengi stundum magaverki auk þess sem hann ætti erfitt með svefn og hefði litla matarlyst. Þá væri hann með tannvandamál. Jafnframt hefur kærandi greint frá því að vera ólæs og óskrifandi. Í málinu liggur fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 19. ágúst 2021, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnarlaga nr. 19/1997.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, 9. mars 2022, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi telji hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 12. apríl 2022, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari gögn bárust og ekki var óskað eftir frekari fresti til að leggja fram gögn. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar hans geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður á Ítalíu verður ráðið að kærandi geti fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu þar í landi, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá áréttar kærunefnd að gögn málsins bera með sér að kærandi hafi ekki lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í viðtökuríki og því hafi hann ekki reynslu af móttökukerfinu þar í landi.Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verið fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærunefnd telur að gögn málsins, að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að hann geti af sömu ástæðu vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda m.a. til þess að telji kærandi sér mismunað eða óttist hann um öryggi sitt að einhverju leyti geti hann leitað aðstoðar hjá þar til bærum stjórnvöldum.

Við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kæranda hljóti efnismeðferð hér á landi hefur kærunefnd litið til þeirra aðstæðna sem skapast hafa vegna Covid-19 faraldursins. Með vísan til framangreinds, þ.m.t. þeirra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér, telur nefndin ljóst að verulega hafi dregið úr þeirri óvissu sem til staðar var í upphafi Covid-19 faraldursins og að ekkert bendi til þess að þjónusta til umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu hafi skerst á síðustu mánuðum þannig að það geti leitt til þess að taka eigi mál kæranda til efnismeðferðar hér á landi. Þá er bólusetning langt á veg komin í flestum aðildarríkjum Evrópusambandsins, þ.m.t. viðtökuríkinu.

Af skýrslum er ljóst að viðtökuríkið býr við stöðuga stjórnarhætti og sterka innviði. Að mati kærunefndar er því ekkert sem bendir til þess að það tímabundna ástand sem nú ríki komi til með að hafa teljandi áhrif á getu eða vilja viðtökuríkisins til að taka á móti kæranda þar í landi þegar takmörkunum verður aflétt og veita þeim nauðsynlegan stuðning og viðeigandi aðbúnað.

Í því sambandi er rétt að árétta að Dyflinnarreglugerðin gerir ráð fyrir því að samstarfsríkin hafi almennt sex mánuði frá því að lokaákvörðun er tekin um kæru umsækjenda um alþjóðlega vernd til að flytja umsækjanda til viðtökuríkisins, sbr. 1. mgr. 29. gr. reglugerðarinnar.

Þá lítur kærunefnd einnig til þess að samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun heimilt að fresta flutningi á umsækjanda ef það telst nauðsynlegt vegna sérstakra aðstæðna hans eða ómögulegt er að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Er það mat kærunefndar að tímabundnar takmarkanir á endursendingum til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar geti ekki, eins og hér stendur á, leitt til þess að sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kæranda verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi hefur kærunefnd sérstaklega litið til sterkra innviða viðtökuríkis og þess frests sem aðildarríki Dyflinnarsamstarfsins hafa til að endursenda umsækjendur til viðtökuríkis og fjallað var um hér að framan.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kæranda að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og á grundvelli heildarmats á áhrifum Covid-19 faraldursins á aðstæður hans er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 9. mars 2022 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að hann hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína 20. júlí 2021.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið að til að stuðla að einsleitinni framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar á meðal aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins sé rétt að líta til dóma Evrópudómstólsins í málum sem tengjast framkvæmd reglugerðarinnar.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. m.a. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 251. mgr., og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012, 97. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallin að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Dómstóllinn hefur talið að 3. gr. mannréttindasáttmálans verði ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 249. mgr.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er vísað til þess að framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar verði að vera í samræmi við sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi og er þar fyrst og fremst vísað til 4. gr. sáttmálans sem, í þeim atriðum sem máli skipta, er sambærileg 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra grundvallarréttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., og Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr. Dyflinnarreglugerðin er byggð á nefndri meginreglu um gagnkvæmt traust og miðar að því að hraða og straumlínulaga afgreiðslu umsókna um alþjóðlega vernd til hagsbóta fyrir umsækjendur og aðildarríki samstarfsins. Því verði að gera ráð fyrir því að meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd í aðildarríkjum Dyflinnarsamstarfsins samrýmist þeim kröfum sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, flóttamannasáttmálinn og Mannréttindasáttmáli Evrópu gera, sbr. dóm Evrópudómstólsins í N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/10, frá 21. desember 2011, 78.-80. mgr. Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika við framkvæmd reglugerðarinnar sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. áðurnefndan dóm í máli N. S. o.fl., 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, verði hann fluttur til viðtökuríkis. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda aðildarríkis Dyflinnarsamstarfsins hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Hátt stig óöryggis eða veruleg hnignun lífsskilyrða viðkomandi umsækjanda myndi þar af leiðandi ekki ná þessu alvarleikastigi nema framangreindar aðstæður efnislegrar sárafátæktar séu fyrir hendi. Sama á við þó að umsækjanda skorti það félagslega stuðningsnet, eins og t.d. fjölskyldutengsl, sem vegur á móti afleiðingum ófullnægjandi félagslegs kerfis aðildarríkis, sbr. Jawo, 93. og 94. mgr. Ennfremur, það eitt að lífsskilyrði séu ákjósanlegri í endursendingarríki en í viðtökuríki getur heldur ekki leitt til þess að um brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sé að ræða, sbr. til hliðsjónar Jawo, 97. mgr.

Eins og ráða má af framangreindu þurfa annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans að ná mjög háu alvarleikastigi til að endursending teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og tekur beiting 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mið af því.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Að því er varðar aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu lagt til grundvallar að uppbygging móttökukerfis fyrir umsækjendur og almennar aðstæður á Ítalíu séu ekki þess eðlis að þær standi í vegi fyrir öllum sendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd til landsins, sbr. t.d. ákvörðun í máli Ali o.fl. gegn Sviss (mál nr. 30474/14) frá 4. október 2016. Aftur á móti hefur í framkvæmd dómstólsins verið byggt á því að viðhlítandi trygging verði að liggja fyrir af hálfu ítalskra yfirvalda um viðunandi móttökuaðstæður áður en umsækjendur um alþjóðlega vernd sem eru í svo viðkvæmri stöðu að þeir þurfi sérstaka vernd eru sendir þangað. Um endursendingar umsækjenda um alþjóðlega vernd til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar vísar kærunefnd jafnframt til dóms Hæstaréttar frá 1. október 2015 í máli nr. 114/2015

Að mati kærunefndar bera gögn málsins jafnframt með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess að meðferð stjórnvalda viðtökuríkis á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður einstaklinga. Telur kærunefnd að gögn málsins gefi ekki til kynna að endursending kæranda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði á Ítalíu, bæði að landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við hina kærðu ákvörðun og reglur stjórnsýsluréttar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. á m. við mat Útlendingastofnunar á aðstæðum á Ítalíu.

Líkt og að framan greinir gerir kærandi í greinargerð sinni athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á aldri hans og framkvæmd aldursrannsóknar.

Af gögnum málsins má sjá að kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi 20. júlí 2021 og gefið upp fæðingardaginn 5. september 2004. Þá greindi kærandi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun 16. september 2021 að um misritun væri að ræða og að réttur fæðingardagur sinn væri 5. september 2003. Í 3. mgr. 26. gr. laga um útlendinga segir að vakni grunur um að umsækjandi sem segist vera fylgdarlaust barn sé lögráða, og ekki sé hægt að staðfesta það á óyggjandi hátt, skuli gerð eins fljótt og kostur er, aldursgreining samkvæmt 113. gr. laganna. Í 3. málsl. ákvæðisins segir að ávallt skuli litið svo á við meðferð máls að umsækjandi um alþjóðlega vernd sem segist vera undir lögaldri sé barn þar til annað komi í ljós með aldursgreiningu eða á annan hátt. Gögn málsins bera með sér að Útlendingastofnun hafi rekið málið líkt og um fylgdarlaust ungmenni væri að ræða eftir að stofnuninni bárust upplýsingar um breyttan aldur kæranda og hann þannig fengið að njóta vafans á meðan nánari rannsókn á aldri hans færi fram. Hinn 10. ágúst 2021 hafi kærandi verið boðaður í þjónustuviðtal þar sem hann var m.a. spurður um aldur sinn að viðstöddum talsmanni og starfsmanni barnaverndar. Hinn 28. október 2021 var fyrirhuguð líkamsrannsókn til ákvörðunar á aldri kæranda kynnt fyrir honum og aflað samþykkis fyrir rannsókninni og dagana 23. nóvember 2021 og 11. janúar 2022 fór líkamsrannsóknin fram. Var það niðurstaða rannsóknarinnar að kærandi væri eldri en 18 ára og það lagt til grundvallar í ákvörðun Útlendingastofnunar í málinu. Líkt og að framan greinir hefur kærandi greint frá því að fæðingardagur sinn sé 5. september 2003 og hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að nefndin hafi ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar að kærandi sé eldri en 18 ára og að ekki leiki vafi þar á. Þá fær kærunefnd ekki séð annað en að gætt hafi verið að réttindum kæranda á meðan vafi var uppi um aldur hans við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er fjallað um mat á aldri kæranda og þá aldursgreiningu sem hann undirgekkst hér á landi. Í þeirri umfjöllun er hvergi vísað til þeirra annmarka í aldursgreiningarskýrslunni að röntgenmynd af úlnlið kæranda hafi verið ranglega dagsett og að síðari röntgenmynd sem tekin var af úlnlið kæranda hafi raunverulega verið notuð við aldursgreininguna. Gerir kærunefnd athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar að þessu leyti. Með vísan til fyrrgreindrar umfjöllunar um málsmeðferð á kærustigi telur kærunefnd að bætt hafi verið úr framangreindu atriði hjá nefndinni og því ljóst að það hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur ekki tilefni til þess að gera aðrar athugasemdir við hana. Í ljósi framangreinds fellst kærunefnd ekki á þrautavarakröfu kæranda um að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og leggja fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til meðferðar á ný.

Frávísun

Kærandi kom hingað til lands 20. júlí 2021 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi skal fluttur til Ítalíu innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kæranda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í máli þessu hafa ítölsk stjórnvöld fallist á að taka við kæranda og umsókn hans um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda kæranda til Ítalíu með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvörðun Útlendingastofnunar er því staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson