Nr. 73/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 1. mars 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 73/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18010012
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 15. janúar 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. janúar 2018, um að synja henni um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka mál hennar til meðferðar að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 29. desember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 2. janúar 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, þann sama dag, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og henni ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðuninni með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 8. janúar 2018. Ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 15. janúar 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 23. janúar 2018 ásamt fylgigögnum. Þann 13. febrúar 2018 fór kærunefnd þess á leit við Útlendingastofnun að fá senda upptöku af viðtali sem tekið var við kæranda hjá stofnuninni. Kærunefnd barst hljóðupptaka frá stofnuninni þann 19. febrúar sama ár.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á erfiðum efnahagslegum aðstæðum og því að […]. Hún þurfi því […] en hún hafi ekki efni á […].
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga.
Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi flúið heimaríki vegna þess að þar sé erfitt að búa og vegna […]. Kærandi og eiginmaður hennar séu atvinnulaus og eigi ekkert húsaskjól. Þeim sé mismunað vegna fátæktar og hafi glæpagengi í […] lánað þeim fé fyrir flugfarinu en þau geti ekki endurgreitt lánið og eigi því á hættu að verða myrt.
Í greinargerð kæranda er fjallað almennt um aðstæður í […] og […] og áréttað að kærandi sé […] ríkisborgari búsett í […]. Í skýrslu frjálsra félagasamtaka komi fram að minnihlutahópar verði fyrir mismunun og aðkasti í […]. Þá sé greint frá mismunun stjórnvalda í garð minnihlutahópa í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins. Mismununin birtist m.a. í skólakerfinu, á atvinnumarkaði og í skorti á málsvörum í stjórnkerfinu sem og opinberum fyrirtækjum. Þá hafi mannréttindasamtök lýst yfir áhyggjum af ástandinu í ríkinu og kveði þau að […] stjórnvöld hafi brugðist skyldu sinni til að virða mannréttindi. Þá komi fram að meirihluti almennra borgara telji að mikil spilling ríki hjá stjórnvöldum. Helstu vandamál ríkisins varðandi mannréttindi séu mikil spilling hjá stjórnvöldum, dómstólum og lögreglu. Þá standi lögreglan og réttarkerfið afar höllum fæti.
Þá kemur fram að kærandi hafi ekki hlotið […] ríkisborgararétt þrátt fyrir að hún hafi verið búsett í ríkinu í […] og hafi verið gift eiginmanni sínum, sem sé […] ríkisborgari, í […] ár. Kærandi byggir á því að hún geti ekki leitað verndar hjá yfirvöldum í […]. Þar sé spilling enn verulegt vandamál sem fyrirfinnist í heilbrigðiskerfinu, menntakerfinu og hjá stjórnvöldum, m.a. lögregluyfirvöldum. Samkvæmt heimildum séu alvarlegustu mannréttindabrot ríkisins m.a. lögregluofbeldi og refsileysi vegna þess.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga megi veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef hann getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Enn fremur komi fram í frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingar á þágildandi útlendingalögum að með erfiðum almennum aðstæðum sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum og glæpum. Kærandi hafi greint frá því að hún og eiginmaður hennar séu mjög illa stödd fjárhagslega. Þá hafi eiginmaður kæranda greint frá því að hann óttist um […]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi [...]. Þá hafi kærandi kvartað yfir […]. Með hliðsjón af framangreindu og slæmum aðstæðum í heimaríki telji hún að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Kærandi byggir varakröfu sína um að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju á því að með ákvörðun sinni hafi Útlendingastofnun brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins sem lögfest sé í 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem ákvörðun í máli kæranda hafi verið tekin á grundvelli ófullnægjandi upplýsinga. Kærandi byggir m.a. á því að rannsókn Útlendingastofnunar hafi verið ábótavant að því er varðar […]. Kærandi vekur sérstaklega athygli á því að kærandi hafi ekki […] þegar hún mætti til viðtals hjá Útlendingastofnun. Þá hafi hún hvorki verið spurð nánar út í […] í framangreindu viðtali né ítarlegri gagna aflað um […].
Varðandi þrautavarakröfu kæranda um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann kemur fram sú afstaða kæranda að stofnuninni hafi verið óheimilt að ákveða að henni skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og meta umsókn hennar bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi vísar í nýlegan úrskurð kærunefndar nr. 596/2017 máli sínu til stuðnings. Kærandi telur jafnframt að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt, við mat á því hvort umsókn hennar væri bersýnilega tilhæfulaus, að styðjast við 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, þar sem hún hafi ekki stoð í lögum um útlendinga. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. Jafnframt telur kærandi að ákvæði 49. gr. reglugerðar um útlendinga sé í andstöðu við útlendingalög. Kærandi leggur einnig áherslu á að ávallt skuli framkvæma mat á því hvort ákvæði 102. eigi við í máli kæranda með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] og […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…] Þá er […] á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé töluverð í […]. Yfirvöld fylgi ekki lögum í hvívetna m.a. með því að takmarka tjáningarfrelsi fjölmiðla, reyna að hafa áhrif á dómskerfið og ákveða hvaða sakborningar skuli sóttir til saka með valkvæðum hætti. Stjórnvöld hafi tekið skref í áttina að því að uppræta spillingu og hafi stofnun embættis sérstaks saksóknara, í því skyni að rannsaka ætluð afbrot embættismanna, hlotið einróma samþykki […] þingsins. Þá séu grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og […] yfirvöld hafi á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar.
Fram kemur að í […] séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eigi að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kynþætti, kyni, aldri, þjóðerni, félagslegum bakgrunni, stjórnmálaskoðunum, fjárhagsstöðu, menningu, tungumáli og eðli veikinda. Þá kemur fram í skýrslu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunar að lögbundin heilbrigðisþjónusta sem sé fjármögnuð af ríkinu hafi batnað og hún sé endurgjaldslaus fyrir ríkisborgara og einstaklinga með skráða langtímabúsetu í ríkinu. Atvinnuleysi sé talsvert í landinu en í stjórnarskrá […] sé kveðið á um félagslega vernd og félagslegt öryggi íbúa landsins í samræmi við meginregluna um félagslegt réttlæti. Þar segi enn fremur að ríkið skuli tryggja rétt þeirra sem séu óvinnufærir til aðstoðar. Þá hafi ríkið veitt margvíslega fjárhagsaðstoð þeim borgurum sem þurfi á slíkri aðstoð að halda. Enn fremur sé hægt að sækja um atvinnuleysisbætur hjá ríkinu en aðeins einn í hverri fjölskyldu geti fengið slíkar bætur á hverjum tíma.
[…]. Þá er […] á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að refsileysi og spilling innan lögreglunnar hafi verið vandamál en félagasamtök hafi þó bent á að gæði innra eftirlits með lögreglu hafi batnað með tilkomu nýrra sakamálalaga. Frá upphafi árs 2016 og til loka október s.á. hafi 147 ákærur verið gefnar út á hendur lögreglumönnum. Þá reki […] innanríkisráðuneytið tilkynningarsíma þar sem hægt sé að tilkynna spillingu innan lögreglunnar. Enn fremur hafi yfirvöld, í samstarfi við alþjóðleg samtök, veitt fjármunum í fjölda námskeiða til að takast á við spillingu innan refsivörslukerfisins. Þá kveði stjórnarskrá […] á um sjálfstæði dómsvaldsins en […] dómstólar séu þó enn viðkvæmir fyrir spillingu og pólitískum áhrifum.
Samkvæmt ofangreindum heimildum eiga […] ríkisborgarar rétt á heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum. Þá séu einnig til staðar einkareknar heilbrigðisstofnanir. Sjúkratryggingasjóður sjái um að reka og annast heilbrigðisþjónustu í […] og sé það markmið stofnunarinnar að gera heilbrigðiskerfið aðgengilegt öllum ríkisborgurum óháð stöðu þeirra.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum aðstæðum og að […]. Þá byggir kærandi einnig á því að ótilgreindir aðilar hafi hótað henni og að lögreglan geti ekki verndað hana.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi hefur borið fyrir sig að hún búi við efnahagslega erfiðar aðstæður í […] þar sem hún hafi búsetu og sé mismunað vegna fátæktar. Kærandi og eiginmaður hennar skuldi glæpagengi fé fyrir flugfarinu hingað til lands og geti ekki endurgreitt það og eigi því á hættu að verða myrt. Kærandi geti hvorki leitað aðstoðar yfirvalda í heimaríki sínu […] né dvalarríki sínu […]. Kærandi ber því einnig við að […] en hún hafi hvorki efni á […].
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að eiga á hættu ofsóknir af hálfu […] yfirvalda og gögn málsins benda ekki til þess að hún eigi slíkar ofsóknir á hættu. Þá bendir ekkert til þess að kærandi eigi á hættu ofsóknir af hendi annarra aðila í heimaríki sínu. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað kemur fram að ríkisborgarar […] eigi rétt á heilbrigðisþjónustu þar í landi. Þau gögn sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar varðandi aðstæður í heimaríki kæranda bera með sér að spilling hafi verið vandamál í ríkinu en hins vegar hafi gæði löggæslu batnað en það megi m.a. rekja til fjölda námskeiða sem haldin hafi verið á vegum yfirvalda og alþjóðlegra samtaka í því skyni að takast á við spillingu innan refsivörslukerfisins. Þá starfræki […] innanríkiráðuneytið tilkynningarsíma þar sem hægt sé að tilkynna spillingu innan lögreglunnar. Er það mat kærunefndar í ljósi framangreinds að þeir ríkisborgarar […] sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála.
Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Kærandi hefur lýst því að […]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi […]. Í læknisvottorði […]. Kærandi hefur ekki lagt fram önnur gögn varðandi heilsu sína. Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar kemur fram að íbúar með langtímabúsetu í […] eigi rétt á heilbrigðisþjónustu. Allir íbúar landsins hafi jafnan aðgang að heilbrigðiskerfinu og miðist kostnaðarþátttaka einstaklings við tekjur hans. Þá kemur fram að […] ríkisborgurum sé tryggður aðgangur að heilbrigðiskerfinu þar í landi samkvæmt lögum og sé sá aðgangur óháður stöðu þeirra. Það er mat kærunefndar að heilsufar kæranda nái ekki því alvarleikastigi að til greina geti komið að veita dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga á þeim grundvelli.
Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem hún skuldi glæpagengi fé og hún verði fyrir mismunun vegna fátæktar. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.
Kærandi hefur þá greint frá erfiðum aðstæðum í heimaríki vegna ofangreindrar skuldar við glæpagengi. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd að aðstæður kæranda séu ekki slíkar að beiting ákvæðisins teljist heimil.
Fjallað hefur verið um aðstæður kæranda í dvalarríki og heimaríki. Þegar upplýsingar um dvalarríki og heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.Með vísan til umfjöllunar að framan um dvalarríki og heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Rannsóknarregla stjórnsýslulaga
Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki tekið upplýsta ákvörðun í málinu heldur hafi málshraði vegið þyngra í málsmeðferð og ákvörðun stofnunarinnar. Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 648/2017 máli sínu til stuðnings. Kærandi gerir athugasemdir við framkvæmd viðtals Útlendingastofnunar og bendir á að kærandi hafi ekki […]. Kærandi hafi greint frá […] sem Útlendingastofnun hafi borið að rannsaka nánar með því að spyrja nánar út í […] auk þess að afla gagna um […]. Er það því mat kæranda að Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun í máli kæranda á grundvelli ófullnægjandi upplýsinga. Jafnframt telur kærandi að ekkert mat hafi farið fram á viðkvæmri stöðu hennar, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um frekar afmörkun á því hversu ítarlega beri að rannsaka mál, ber m.a. líta til þess hversu mikilvægt það er. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður að gera til rannsóknar á þeim atvikum sem leiða til niðurstöðunnar. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.
Samkvæmt 2. mgr. 28. gr. laga um útlendinga skal haga viðtali við umsækjanda um alþjóðlega vernd með þeim hætti að sem mestar líkur séu á að aðstæður sem geta haft þýðingu fyrir umsókn umsækjanda upplýsist. Í slíku viðtali skuli Útlendingastofnun gæta þess hvort taka þurfi sérstakt tillit til umsækjanda vegna persónulegra aðstæðna hans. Í greinargerð kæranda kom líkt og áður segir fram gagnrýni á viðtal Útlendingastofnunar við kæranda m.a. þar sem ekki hefði verið spurt út í […]. Kærunefnd óskaði eftir hljóðupptöku af framangreindu viðtali og gaf Útlendingastofnun jafnframt færi á að koma að skýringum varðandi athugasemdir kæranda. Svar barst frá Útlendingastofnun dags. 14. febrúar sl. þar sem fram kom að talsmenn fái ávallt tækifæri til að spyrja umsækjendur spurninga í viðtölum en í þessu tilviki hafi talsmaður ekki spurt neinna spurninga. Auk þess hafi talsmanni verið boðið að bóka athugasemdir í lok viðtals en talsmaður hafi einungis bókað mótmæli við brottvísun og endurkomubann kæranda. Jafnframt kom fram í svari stofnunarinnar að kærandi hafi verið […] og ekki virst skilja hvað fram fór. Túlkur hafi þurft að þráspyrja spurninga áður en kærandi hafi svarað. Einnig hafi svör hennar gjarnan verið ótengd spurningunum. Þá hafi kærandi virst óskrifandi en eiginmaður hennar hafi undirritað viðtalið fyrir hennar hönd. Viðtalið hafi ekki verið fullklárað m.a. vegna þess að kærandi hafi borið fyrir sig efnahagslegar ástæður og vegna þess að hún virtist skilja illa hvað fór fram. Kærunefnd barst hljóðupptaka af viðtali við kæranda og eiginmann hennar þann 19. febrúar sl. Á umræddri hljóðupptöku heyrist að túlkur þarf oft að endurtaka spurningar sínar til að fá svör frá kæranda. Kærunefnd tekur undir með Útlendingastofnun að talsmaður kæranda hafði færi á að koma að spurningum og athugasemdum.
Það er hins vegar mat nefndarinnar að ótvírætt megi ráða af umræddri hljóðupptöku að viðtali við kæranda var ekki hagað með þeim hætti að mestar líkur væru á að aðstæður sem gætu haft þýðingu fyrir umsókn hennar upplýstust. Þá er það mat nefndarinnar að upptakan beri með sér að ekki hafi verið tekið fullnægjandi tillit til persónulegra aðstæðna kæranda. Að mati kærunefndar hefði Útlendingastofnun átt að taka hlé á viðtali vegna ástands kæranda, bjóða henni að koma síðar til viðtals eða gefa kæranda kost á að skila skriflegum athugasemdum. Viðtalið við kæranda fór því ekki fram í samræmi við áskilnað laga, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi áréttar kærunefnd að 28. gr. laga um útlendinga á við um allar umsóknir um alþjóðlega vernd enda hefur hvorki ákvæðið né 29. gr. laganna að geyma sérstakar reglur um viðtöl við umsækjendur um alþjóðlega vernd þegar umsókn sætir forgangsmeðferð. Þrátt fyrir framangreindar athugasemdir er það mat kærunefndar að í viðtali við kæranda hjá Útlendingastofnun hafi komið fram nauðsynlegar upplýsingar til að hægt væri að taka afstöðu til umsóknar hennar og komast að réttri niðurstöðu. Ofangreindir annmarkar á framkvæmd viðtalsins hafi því ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins eins og hér stendur á. Þá hefur kæranda gefist færi á að bæta við frekari athugasemdum í greinargerð til kærunefndar.
Að mati kærunefndar hafi því ekki skort á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir um aðstæður í heimaríki sem og dvalarríki kæranda við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Þá er það mat kærunefndar að […] sem kærandi hafi greint frá hafi ekki verið þess eðlis að þau hafi gefið tilefni til frekari rannsóknar eða öflunar læknisfræðilegra gagna af hálfu Útlendingastofnunar. Í því sambandi er tekið fram að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins auk læknisvottorðs sem kærandi lagði fram við meðferð málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Það er því mat kærunefndar að meðferð stofnunarinnar í máli kæranda hafi verið í nægilegu samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að í viðtali við kæranda hafi hún greint frá því að hún hafi flúið […] vegna mikillar fátæktar og skorts á heilbrigðisþjónustu. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti. Enn fremur var það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda væri einnig bersýnilega tilhæfulaus með vísan til b-liðar 1. mgr. og c-liðar 2. mgr. 45. gr. reglugerðar um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 775/2017.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Framangreind niðurstaða kærunefndar um lagagrundvöll og túlkun ákvæða 45. reglugerðar um útlendinga kom fyrst fram í úrskurðum hennar í málum KNU17090030 og KNU17090052 dags. 2. nóvember sl. Niðurstöður þessara úrskurða voru tilkynntar talsmanni kæranda þessara mála þann 3. nóvember sl. Þann sama dag voru nefndir úrskurðir sendir Útlendingastofnun. Þeir voru, samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun, mótteknir af stofnuninni 7. nóvember og skráðir í gagnagrunn hennar dagana 7. og 8. nóvember sl.
Ákvörðun Útlendingastofnunar í þessu máli var tekin 2. janúar 2018. Í ljósi niðurstöðu málsins verður ekki annað séð en að b-liður 1. mgr. og c-liður 2. mgr. 45. reglugerðar um útlendinga hafi haft áhrif á eða stutt við það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Sé nefndu ákvæði reglugerðarinnar gefið vægi eins og gildri réttarheimild væri um að ræða beitingu í andstöðu við úrskurði kærunefndar í sambærilegum málum eftir að Útlendingastofnun var eða hefði mátt vera kunnugt um niðurstöðu kærunefndar í þeim málum. Í því sambandi áréttar kærunefnd einnig að c-lið 2. mgr. 45. gr. reglugerðarinnar er eingöngu ætlað að eiga við um tilvik þar sem tekið hefur verið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt. Aftur á móti er í skjali sem birt er á heimasíðu stofnunarinnar, dags. 18. júlí 2016, þar sem finna má upplýsingar um ástæður þess að […] var sett á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki, ekki fjallað um heilbrigðisaðstæður í ríkinu. Kærunefnd gerir athugasemd við þessa annmarka.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún búi við efnahagslega erfiðar aðstæður í […] og óttist glæpagengi þar í landi sem hafi veitt henni lán. Þá þjáist kærandi af […] og hafi ekki efni á […] í dvalarríki sem og heimaríki sínu. Kærandi kvaðst ekki óttast ofsóknir í heimaríki og engin gögn benda til þess að kærandi eigi slíkt á hættu. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda og aðstæður hennar þar að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hennar vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings staðhæfingum um […] sem þýðingu gætu haft fyrir þetta mál. Það er því mat kærunefndar að bersýnilegt hafi verið að aðrar aðstæður kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.
Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.
Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og sótti um alþjóðlega vernd þann 29. desember 2017. Kærandi kveðst í greinargerð búa við erfiðar efnahagslegar aðstæður og […]. Þá hafi hún jafnframt lagt fram umsókn sína um alþjóðlega vernd í góðri trú um tilefni hennar. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í dvalarríki og heimaríki kæranda, að aðstæður kæranda og góð trú kæranda um réttmæti umsóknar hennar um vernd vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hennar. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 2. janúar 2018 var kæranda gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni. Kærandi mótmælti hugsanlegri brottvísun og endurkomubanni en óskaði ekki eftir fresti til að taka afstöðu til fyrirhugaðrar brottvísunar. Þá var kærandi spurð út í sérstök tengsl við Ísland auk annarra Schengen-ríkja. Kvaðst kærandi ekki hafa nein slík tengsl. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki verður ekki séð að brottvísun hennar og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson