Nr. 213/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 16. maí 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 213/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19030062
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 27. mars 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. mars 2019, um að synja honum um dvalarleyfi.Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 13. janúar 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. nóvember 2017, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd. Þann 22. febrúar 2018 staðfesti kærunefnd útlendingamála þá ákvörðun Útlendingastofnunar. Þann 26. mars 2018 sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. mars 2019, var umsókn kæranda synjað. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 22. mars sl. og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 27. mars sl. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 5. apríl sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 10. apríl sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar vísaði stofnunin til ákvæðis 78. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna með ákvæðinu. Ljóst væri að kærandi hefði aldrei dvalið hér á landi á grundvelli dvalarleyfis en með lögmætri dvöl í skilningi 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga og a-liðar 19. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, væri átt við dvöl skv. dvalarleyfi útgefnu á grundvelli laga um útlendinga. Taldi stofnunin að tengsl sem kærandi hefði myndað á meðan umsókn hans um dvalarleyfi var til meðferðar hjá stofnuninni teldust ekki til sérstakra tengsla í skilningi 2. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Á þeim tveimur árum sem hann hefði dvalið hér á landi hefði hann því aldrei haft dvalarleyfi sem gæti myndað sérstök tengsl við landið í skilningi 78. gr. laganna.
Vísaði stofnunin því næst til ákvæðis 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Þar kæmi fram að Útlendingastofnun væri heimilt að gefa út dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið þótt umsækjandi hafi ekki búið á Íslandi ef hann á uppkomið barn eða foreldri sem býr á Íslandi og er íslenskur ríkisborgari eða hefur ótímabundið dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem myndað geti grundvöll fyrir ótímabundnu dvalarleyfi. Vísaði stofnun til þess að umsækjandi um slíkt dvalarleyfi þyrfti að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri aðstandanda í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu og félagsleg tengsl hans við heimarík væru slík að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita honum ekki dvalarleyfi hér á landi. Fyrir lægi að kærandi ætti ekki uppkomin börn hér á landi og hefði ekki verið á framfæri aðstandanda hér á landi, sbr. 20. gr. reglugerðarinnar. Bæri af þeirri ástæðu að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið.
Loks tók Útlendingastofnun fram að atvik málsins væru þess eðlis að einnig bæri að taka til skoðunar hvort veita skyldi kæranda dvalarleyfi fyrir foreldri, sbr. 72. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum færi kærandi ekki með forsjá barna sinna líkt og áskilið væri í 4. mgr. 72. gr. Þá hefði kærandi ekki haft dvalarleyfi hér á landi sem ekki væri unnt að endurnýja á sama grundvelli, sbr. c-lið 4. mgr. 72. gr. Uppfyllti hann því ekki skilyrði 4. mgr. 72. gr. laganna um dvalarleyfi fyrir foreldra. Var umsókn kæranda um dvalarleyfi því synjað og honum gert að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunar.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að hann uppfylli skilyrð 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum þeim sem fylgdu frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga sé hvergi vikið að því að rík umönnunarsjónarmið sé ófrávíkjanlegt skilyrði ákvæðisins. Séu þau sjónarmið einungis nefnd í dæmaskyni og sé ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum að upptalningin sé ekki tæmandi, enda sé skýrlega mælt fyrir um að heildstætt mat á aðstæðum hverju sinni. Þannig hafi það ekki verið vilji löggjafans að ákvæðið sé skýrt þröngt með jafn íþyngjandi hætti fyrir fjölskyldur eins og gert sé í ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi byggir á því að heildstætt mat á aðstæðum hans gefi ótvírætt til kynna að hann hafi sérstök tengsl við landið og að bersýnilega ósanngjarnt sé að veita honum ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra. Hann eigi tvö börn hér á landi og fyrir liggi staðfesting sýslumannsins á [...]á samningi milli hans og barnsmóður sinnar á umgengni við börnin. Þá hafi kærandi jafnframt greitt meðlag með þeim. Séu tengsl við nákomna ættingja sem búsettir séu hér á landi málefnalegt sjónarmið hvað varði mat á sérstökum tengslum við landið og eigi það sérstaklega við þegar um sé að ræða börn enda séu tengsl foreldra við börn almennt metin sterkari en tengsl við systkini eða fjarskyldari ættingja.
Þá byggir kærandi einnig á því að skýra skuli landsrétt til samræmis við þjóðarétt. Telur kærandi ljóst að stofnunin hafi ekki litið til tvíþætts réttar barnanna, annars vegar réttar þeirra til að halda áfram að lifa og þroskast í því umhverfi sem þau þekki og velferð þeirra krefjist, sbr. skyldur ríkisins m.a. á grunni 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, og hins vegar réttar barnanna til að umgangast báða foreldra sína, sem komi skýrt fram í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 7. gr. laga nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins (barnasáttmálinn). Þá beri einnig að horfa til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og meta þurfi hvort brotið sé gegn síðastnefndu ákvæði og 71. gr. stjórnarskrárinnar, um réttinn til fjölskyldulífs, sé synjað um dvalarleyfi hér á landi.
Vísar kærandi til þess að meginreglan um að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld grípa til ráðstafana er varða börn, sbr. 3. gr. barnasáttmálans, 2. mgr. 34. gr. barnalaga og 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Með því að synja kæranda um dvalarleyfi séu stjórnvöld að skerða lífsgæði barnanna, með því að neita þeim um umgengni við föður sinn og með því að koma í veg fyrir að kærandi geti uppfyllt framfærsluskyldu sína gagnvart þeim í samræmi við 1. mgr. 53. gr. barnalaga. Sé ljóst að kærandi geti ekki fullnægt framfærsluskyldu sinni með fullnægjandi hætti sé honum gert að yfirgefa landið.
Loks vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi eingöngu byggt á ákvæði 20. gr. reglugerðar um útlendinga við mat á því hvort hann uppfyllti skilyrði 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi að stofnunin hafi ekki fylgt lögboðinni skyldu sinni til að framkvæma heildstætt mat á aðstæðum hans, s.s. líta til þess hvort um ósanngjarna ráðstöfun sé að ræða og hvað sé börnunum fyrir bestu. Hafi Útlendingastofnun þvert á móti byggt mat sitt á reglugerðarákvæði sem sé með ómarkviss og óljós tengsl við 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Brjóti slík ákvörðunartaka gegn réttindum kæranda og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá telur kærandi að ákvæði 20. gr. reglugerðar um útlendinga sé ekki í samræmi við vilja löggjafans með 4. mgr. 78. gr. laganna. Feli ákvæði reglugerðarinnar ekki í sér heildstætt mat á aðstæðum, þrátt fyrir skýran áskilnað 4. mgr. 78. gr. laganna. Telur kærandi því að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi skort lagastoð og sé af þeim sökum ógildanleg. Þá hafi ráðherra brostið heimild til að breyta efni laganna líkt og gert hafi verið með 20. gr. reglugerðarinnar.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga
Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði fyrir dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í 1. mgr. 69. gr. segir m.a. að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandenda teljist maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri.
Samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem á barn hér á landi dvalarleyfi í þeim tilvikum sem greinir í 2.-4. mgr. ákvæðisins. Þá þurfa skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. að vera uppfyllt þegar dvalarleyfi eru veitt á þessum grundvelli. Í athugasemdum við 72. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að með ákvæðinu sé höfð hliðsjón af ákvæðum barnasáttmálans er lúti að rétti barns til að njóta umönnunar foreldris síns þar sem þess sé kostur. Þá tryggi ákvæðið að barn í stöðu sem þessari geti búið áfram hér á landi þótt aðstæður breytist hjá foreldrum þess, einkum vegna skilnaðar, sambúðarslita eða andláts.
Í 3. mgr. 72. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita útlendingi sem er foreldri íslensks barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér á landi dvalarleyfi ef foreldrið fer með eða deilir forsjá barnsins og fullnægir skilyrðum a-c liðar ákvæðisins. Samkvæmt gögnum málsins á kærandi tvö börn hér á landi sem eru ekki íslenskir ríkisborgarar, en hafa hér ótímabundið dvalarleyfi, og þá fer hann ekki með forsjá þeirra. Kemur ákvæði 3. mgr. 72. gr. því ekki til frekari skoðunar.
Samkvæmt 4. mgr. 72. gr. laganna er heimilt að veita foreldri sem fer með forsjá barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér landi dvalarleyfi þrátt fyrir að foreldri og barn muni ekki búa saman að fullnægðum skilyrðum a-e liðar ákvæðisins. Á meðal þeirra skilyrða er að umsækjandi hafi haft dvalarleyfi hér á landi sem ekki er unnt að endurnýja á sama grundvelli, sbr. c-lið ákvæðisins. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að kærandi hefur aldrei verið með dvalarleyfi hér á landi. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga Verður því staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra.
Fyrir liggur að kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og hefur því ekki myndað tengsl við landið með lögmætri dvöl. Hér á landi á kærandi barnsmóður og tvö börn, sem eru [...] ára, og hafa þau öll ótímabundið dvalarleyfi hér á landi. Í undantekningartilvikum getur útlendingur talist hafa sérstök tengsl við landið þegar heildstætt mat á aðstæðum hans leiðir til þess, t.d. ef rík umönnunarsjónarmið eru til staðar og bersýnilega væri ósanngjarnt að veita umsækjanda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 9. mgr. 78. gr. setur ráðherra reglugerð um nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr., m.a. um hvenær geti komið til beitingar undantekningarreglu 4. mgr. ákvæðisins.
Í 20. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 hefur ráðherra sett fram skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla hafi umsækjandi ekki búið á Íslandi. Er þar kveðið á um að útgáfa slíks dvalarleyfis sé heimil eigi umsækjandi uppkomið barn eða foreldri sem búi á Íslandi og sé íslenskur ríkisborgari eða hafi ótímabundið dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem geti myndað grundvöll fyrir ótímabundið dvalarleyfi. Umsækjandi þarf að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri þessa aðstandanda í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu- og félagsleg tengsl hans við heimaríki séu slík að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita honum ekki dvalarleyfi hér á landi. Þá kemur fram að umönnunarsjónarmið önnur en framfærsla þurfi að jafnaði að mæla með veitingu dvalarleyfis.
Í greinargerð byggir kærandi m.a. á því að ákvæði 20. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, skorti lagastoð. Tilvitnað ákvæði reglugerðar er sett með stoð í 9. mgr. 78. gr. laga um útlendinga þar sem segir að ráðherra setji reglugerð um nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu, m.a. um tilgang dvalar, til hvaða sjónarmiða skuli líta við mat á því hvort sérstök tengsl við landið teljist vera til staðar og hvenær geti komið til undantekningarreglu 4. mgr. sama ákvæðis. Löggjafinn hefur því framselt ráðherra vald til að útfæra framangreint ákvæðinni laganna nánar og að mati kærunefndar er ljóst að fyrrgreint ákvæði reglugerðarinnar skortir hvorki lagastoð að formi né efni.
Fyrir liggur að börn kæranda dvelja hjá móður sinni hér á landi en gögn málsins benda til þess að kærandi hafi umgengni með börnunum u.þ.b. dagspart í hverri viku. Aftur á móti eru börn kæranda ekki uppkomin og hefur hann því ekki verið á framfæri þeirra í ár, sbr. 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Með hliðsjón af framangreindu er það mat kærunefndar að aðstæður kæranda séu ekki slíkar að þær falli innan undanþáguheimildar 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, sbr. 20. gr. reglugerðar um útlendinga, enda séu ekki rík umönnunarsjónarmið til staðar í málinu og ekki bersýnilega ósanngjarnt að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli þeirra. Samkvæmt framansögðu uppfyllir kærandi ekki skilyrði 78. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð byggir kærandi á því að við mat á umsókn hans um dvalarleyfi verði að hafa hliðsjón af rétti hans til fjölskyldulífs, sem verndaður sé í 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Líkt og fyrr greinir uppfyllir kærandi hvorki skilyrði 72. gr. né 78. gr. laganna til útgáfu dvalarleyfis hér á landi. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn m.a. litið til þess hvort um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað hefur verið til í aðildarríki af einstaklingum sem dveljast þar löglega, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Samkvæmt gögnum málsins kom barnsmóðir kæranda hingað til lands þann 7. maí 2012, eignaðist barn þann [...]og fengu þau útgefið dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða þann 3. desember s.á. Annað barn kæranda og barnsmóður hans fékk svo útgefið sama dvalarleyfi þann 15. desember 2015, en barnið fæddist þann [...]ár. Hafa barnsmóðir kæranda og börn samkvæmt gögnum málsins nú ótímabundið dvalarleyfi hér á landi. Líkt og fyrr greinir hefur kærandi ekki dvalið hér á landi á grundvelli gilds dvalarleyfis, en hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 13. júní 2017 og hefur dvalið á landinu vegna málsmeðferðar þessa máls og vegna umsóknar hans um dvalarleyfi hér á landi. Af fyrirliggjandi gögnum er þannig ljóst að kærandi hefur ekki stofnað til fjölskyldulífs í lögmætri dvöl hér á landi og þá uppfyllir hann ekki skilyrði íslenskra laga um fjölskyldusameiningu útlendings, sbr. fyrrnefnd ákvæði laga um útlendinga. Með hliðsjón af framangreindu verður ekki fallist á að kærandi hafi myndað fjölskyldulíf sem njóti verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hér á landi, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar, sem eigi að víkja til hliðar ákvæðum laga um útlendinga, eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð.
Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.
Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber honum að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir