Mál nr. 24/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. júní 2007
í máli nr. 24/2006:
EADS Secure Networks Oy
gegn
Neyðarlínunni
Með bréfi 17. nóvember 2006 kærir EADS Secure Networks Oy samningsgerð Neyðarlínunnar við fyrirtækið Motorola ,,um kaup á nýjum Tetra fjarskiptabúnaði sem ætlaður er fyrir öryggis- og neyðarþjónustu um allt land.“ Greinargerð um málsástæður kæranda og fylgigögn bárust nefndinni hins vegar ekki fyrr en 4. desember það ár.
Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti: ,,1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð Neyðarlínunnar ehf. við Motorola þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001, hafi ekki verið endanlega gengið frá samningnum, þ. á m. í þeim skilningi að hann sé háður einhverjum þeim fyrirvörum sem leitt geta til þess að hann komi ekki til framkvæmda. 2. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um að gera samninginn, hafi hann ekki endanlega verið gerður, þ. á m. í þeim skilningi að hann sé háður einhverjum fyrirvörum sem leitt geta til þess að hann komi ekki til framkvæmda, og leggi fyrir kaupanda að bjóða út umrædd kaup á þann hátt sem lög mæla fyrir um, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. 3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.“ Kærði krafðist þess með bréfi 11. desember 2006 að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Þá krefst kærði þess að málinu verði vísað frá nefndinni, en að því frágegnu að kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.
Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 13. desember 2006 og var henni hafnað.
Með bréfi 7. febrúar 2007 óskaði nefndin eftir tilteknum gögnum og upplýsingum frá kærða, sbr. 2. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001. Nefndinni barst svar kærða með bréfi, dags. 15. sama mánaðar.
Með bréfi til nefndarinnar, dags. 1. mars 2007, krafðist kærandi þess að fá afhent þau gögn sem fylgdu bréfi kæranda frá 15. febrúar 2007. Með ákvörðun 16. sama mánaðar veitti nefndin kæranda aðgang að hluta þeirra gagna. Með bréfi, dags. 22. mars 2007, krafðist kærandi þess að fá aðgang að nánar tilgreindum gögnum. Þeirri kröfu var hafnað með ákvörðun nefndarinnar 28. mars 2007.
Með bréfi 30. mars 2007 skilaði kærði inn frekari athugasemdum og bárust nefndinni athugasemdir kæranda við þær 16. apríl sama ár.
Nefndin nýtti sér heimild 76. gr. laga nr. 94/2001 til að kalla sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróðan aðila. Var Sigfús Björnsson, prófessor í fjarskiptaverkfræði við Háskóla Íslands, fenginn til verksins og skilaði hann álitsgerð vegna tveggja spurninga nefndarinnar 30. mars 2007. Nefndin taldi þörf á frekara áliti og rökstuðningi fyrir niðurstöðu Sigfúsar og barst önnur álitsgerð hans nefndinni 11. maí 2007.
I.
Kærði keypti félagið Tetra Ísland ehf. á árinu 2005, en í eigu félagsins var bæði búnaður frá kæranda og fyrirtækinu Motorola. Í nóvember það ár efndi kærði til verðkönnunar á grundvelli skjals sem ber heitið “National Emergency and Public Safety Mobile Communications Network – Tetra System” og var kæranda og Motorola boðin þátttaka. Kærandi skilaði tilboði 20. janúar 2006, en gildistími tilboða var til 15. febrúar það ár. Með tölvupósti 22. febrúar óskaði kærði eftir því að gildistími tilboða yrði framlengdur til 15. mars og samþykkti kærandi það samdægurs. Kærði fékk utanaðkomandi sérfræðinga undir forystu rafmagnsverkfræðings hjá Rafhönnun hf. til að leggja mat á þau tilboð sem bárust frá kæranda og Motorola. Skýrsla Rafhönnunar frá 28. desember 2005 er meðal gagna málsins og er þar að finna samanburð á tilboðum að teknu tilliti til tilboðsverðs og tæknilegra eiginleika boðins búnaðar. Kærði undirritaði samning við Motorola um kaup á nýjum Tetra fjarskiptabúnaði 28. september 2006. Á heimasíðu kærða birtist 4. október 2006 frétt sem bar fyrirsögnina ,,Nýtt Tetra kerfi á Íslandi – Samningur við Motorola um endurnýjun og stækkun á Tetra kerfinu var undirritaður í dag 4. október 2006“. Á sömu heimasíðu birtist jafnframt 20. október 2006 frétt um að samið hefði verið við fyrirtækið Motorola um kaup á nýjum Tetra miðbúnaði. Þá birtist frétt um uppbyggingu fullkomins Tetra fjarskiptakerfis hér á landi í Morgunblaðinu 22. október 2006.
II.
Kærandi byggir á því að kærði falli undir gildissvið laga nr. 94/2001, sbr. 3. gr. laganna. Fyrirtækið hafi sérstaklega verið stofnað og starfrækt til að þjóna almannahagsmunum, svo sem með rekstri neyðarnúmers og Tetra fjarskiptakerfis sem nýtt sé til öryggis- og fjarskiptaþjónustu. Jafnframt nemi eignarhluti ríkis, Reykjavíkurborgar og stofnana þeirra samtals 79% í fyrirtækinu. Þá séu fjórir af fimm stjórnarmönnum skipaðir af ríkinu og Reykjavíkurborg. Jafnframt sé ljóst að fyrirtækið starfi ekki á samkeppnismarkaði, sbr. 3. gr. samþykkta þess. Þá liggi fyrir að ekkert fyrirtæki sé í samkeppni við kærða og að allir helstu viðbragðsaðilar landsins hafi annað hvort þegar gert samninga við kærða um notkun á Tetra fjarskiptaþjónustu eða lýst því yfir að þeir hyggist nota kerfið sem ætlað sé að gegn lykilhlutverki við leit og björgun.
Byggt er á því að samningur kærða við Motorola falli undir gildissvið laga nr. 94/2001. Annað hvort teljist samningurinn vörusamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laganna eða vörusamningur á grundvelli 6. gr. laganna, sbr. reglugerð nr. 705/2001 með síðari breytingum. Kærandi telur að samningurinn, sem fjallar um kaup á fjarskiptabúnaði, falli undir fyrrnefnda ákvæðið og að undanþáguákvæði c. liðar 5. mgr. 4. gr. laganna, sem beri að skýra þröngt, nái ekki yfir vörukaup á fjarskiptabúnaði. Ákvæðin beri einnig að skýra með hliðsjón af tilskipun 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga sem staðfest hafi verið af sameiginlegu EES-nefndinni með ákvörðun nr. 68/2006. Skipti takmörkuðu máli þótt tilskipunin hafi ekki enn verið lögfest hér á landi, en frumvarp til nýrra laga um opinber innkaup, byggt á tilskipuninni, liggi fyrir Alþingi. Í tilskipuninni og frumvarpinu komi skýrt fram að reglur um opinber innkaup taki að fullu til fjarskiptaþjónustu. Þá sé ljóst að fjárhæð umræddra kaupa sé mun hærri en viðmiðunarfjárhæð vörukaupa samkvæmt 56. gr. laga nr. 94/2001, sbr. reglugerð nr. 1012/2003 með síðari breytingum. Um kaupin gildi því ákvæði 3. þáttar laga nr. 94/2001.
Hvað varðar skýringu á c. lið 5. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 vísar kærandi til þess að um sé að ræða undanþáguákvæði sem beri að skýra þröngt. Sé það misskilningur hjá kærða að það leiði af tilskipun Evrópusambandsins nr. 50/1992 að ekki þurfi að bjóða út innkaup á talsímum, þráðlausum sínum eða boðkerfi. Sé umrætt ákvæði íslensku laganna tekið úr nefndri tilskipun, en í 1. gr. hennar sé þetta orðað sem “contracts for voice telephony, telex, radiotelephony, paging and satellite services”. Í danskri útgáfu tilskipunarinnar sé umræddur liður orðaður sem “aftaler om taletelefoni-, telex-, mobiltelefoni-, personsognings- og satellittjenester”. Af þessu megi vera ljóst að í undanþágu c. liðar 5. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001, sem beri að skýra til samræmis við tilskipunina, sé fjallað um tiltekna afmarkaða þjónustuþætti á sviði fjarskipta. Sé þannig rangt að þýða eitt og sér enska orðið “telephony” og draga af því þá ályktun að undanþágan nái yfir símatækni og símafjarskipti. Beri að þýða enska orðið með hliðsjón af orðinu “services” sem breyti og þrengi orðalagið verulega. Sé niðurstaða kærða um þetta því röng. Þá sé samningur kærða við Motorola mun víðtækari en svo að hann falli undir umrædda undanþágu. Virðist samningurinn fela í sér kaup á nýju Tetra fjarskiptakerfi, bæði vélbúnaði, hugbúnaði, kerfisuppsetningu, viðhaldi búnaðar og ýmsum þjónustuþáttum. Beri heiti samningsins þess skýr merki, þ.e. “Tetra Radio System Equipment and Services Purchase Agreement”. Hvað varðar skýringu kærða á 8. gr. nýrra laga um opinber innkaup er lögð áhersla á að innkaup á búnaði til opinbers fyrirtækis séu eftir sem áður útboðsskyld, enda þótt stofnun og rekstur þjónustustarfsemi á sviði fjarskipta kunni að vera undanþegin ákvæðum laganna. Því er jafnframt mótmælt að fyrrgreint skjal sem verðkönnun kærða var byggð á skipti ekki grundvallarmáli, enda taki kaupsamningur kærða og Motorola mið af því og sýni allar breytingar sem felist í samningnum á þeirri útfærslu sem fram komi í skjalinu og breytingum sem á því voru gerðar fram að 15. mars 2006 einungis fram á ásetning kærða til að brjóta gegn ákvæðum laga nr. 94/2001.
Sé ekki fallist á að samningur kærða við Motorola sé vörusamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 er þess krafist að samningurinn verði talinn vörusamningur á grundvelli 6. gr. laganna, sbr. reglugerð nr. 705/2001 með síðari breytingum. Kærði teljist til opinberra aðila sem gildissvið reglugerðarinnar nái til. Jafnframt falli starfsemi kærða að hluta eða öllu leyti undir þá starfsemi sem nefnd sé í d. lið 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar. Þá falli samningur kærða og Motorola undir gildissvið reglugerðarinnar og sé ekki unnt að færa samninginn undir c. lið 1. mgr. 5. gr., sbr. og 2. mgr. sömu greinar. Einnig verði að hafa í huga að Tetra fjarskiptabúnaður nýtist í starfsemi á sviði neyðar- og öryggismála á Íslandi þar sem ekki sé til að dreifa samkeppnisaðilum og algerlega óraunhæft að ætla að byggt verði upp tvöfalt kerfi hér á landi. Jafnframt sé ljóst að kaup á kerfinu verði að minnsta kosti að verulegum hluta fjármögnuð af ríkissjóði og útilokað að öðru fyrirtæki verði búin sambærileg skilyrði að því leyti. Þá er vísað til þess sem áður sagði um nauðsyn þess að skýra ákvæði laga nr. 94/2001 og þá ekki síður ákvæði reglugerðarinnar í samræmi við tilskipun 2004/18/EB. Þar að auki fari samningsfjárhæð við Motorola verulega fram úr viðmiðunartölum reglugerðarinnar. Eigi framangreind sjónarmið um svonefnda verðkönnun einnig við þótt talað sé um vörukaup á grundvelli 6. gr. laga nr. 94/2001. Lögð er áhersla á að samkvæmt 23. gr. reglugerðarinnar [svo] gildi ákvæði VIII. kafla laga nr. 94/2001 um val, höfnun og samþykki tilboða um innkaup á fjarskiptaþjónustu og fjarskiptabúnaði. Samkvæmt því gildi 54. gr. laganna um samning kærða við Motorola og hafi tilboð kæranda og fyrirtækisins fallið úr gildi eftir 15. mars 2006, sbr. og 8. gr. reglugerðarinnar eins og henni var breytt með reglugerð nr. 654/2003. Hafi umræddur samningur verið gerður án útboðs og í andstöðu við ákvæði laga nr. 94/2001 og reglugerðar nr. 705/2001 með síðari breytingum. Vegna athugasemda kærða er vísað til þess að samkvæmt heimasíðu Póst- og fjarskiptastofnunar sé kærði á lista yfir skráð fjarskiptafyrirtæki sem hafi almenna heimild til reksturs fjarskiptanets og fjarskiptaþjónustu. Þá er því mótmælt að aðrir aðilar eigi möguleika á að hefja rekstur Tetra fjarskiptakerfis með sambærilegum skilyrðum og kærða hafi verið búin af hálfu ríkisins. Því er algjörlega hafnað að til þess geti komið í næstu framtíð að íslenska ríkið búi öðru fyrirtæki sambærileg skilyrði og kærði hafi notið í tengslum við fjármögnun, endurnýjun og umtalsverða stækkun Tetra fjarskiptakerfisins. Þá sé ekki hugsanlegt að opinberir aðilar geri samninga við tvo aðila um þessa öryggis- og neyðarþjónustu, enda hafi komið fram í málinu að ekki hafi verið rekstrargrundvöllur fyrir tvö fyrirtæki með sitt hvort kerfið og það leitt til þess að kærði yfirtók bæði kerfin og fyrirtækin. Af þessu leiði að undanþáguákvæði c. liðar 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 705/2001 eigi ekki við í málinu.
Vísað er til þess að kærandi og Motorola hafi tekið þátt í verðkönnun sem kærði hafi efnt til í nóvember 2005 á grundvelli skjals sem beri heitið “National Emergency and Public Safety Mobile Communications Network – Tetra System”. Hafi gildistími tilboða verið til 15. febrúar 2006 og hann síðan verið framlengdur til 15. mars sama ár. Eftir það hafi kærandi ekki heyrt neitt frá kærða og talið hann hafa fallið frá kaupunum. Hafi kærandi frétt 23. október 2006 að stjórn kærða hefði samþykkt að ganga til samninga við Motorola 27. september sama ár. Þrátt fyrir umrædda verðkönnun sé ljóst að kærði hafi ekki haft heimild til vörukaupa af þeirri stærðargráðu sem hér um ræði, nema ef farið væri eftir reglum laga nr. 94/2001. Verði að líta á verðkönnunina sem gallað form lokaðs útboðs eða samningskaupa. Hafi sérstakur vinnuhópur verið settur á laggirnar til að meta tilboðin sem bárust, en af ókunnum ástæðum virðist hann hafa verið leystur frá störfum áður en komist var að endanlegri niðurstöðu. Þá beri að hafa í huga að kærði hafi haft frest til að samþykkja annað hvort tilboðið til 15. mars 2006, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001, og hljóti sama regla að gilda um tilboð Motorola, sbr. 11. gr. laganna. Af þessu leiði að samningurinn við Motorola sé í ósamræmi við lög nr. 94/2001 og brjóti gegn ákvæðum þeirra.
Vísað er til þess að því hafi verið haldið fram að umrædd kaup séu ekki útboðsskyld þar sem um uppfærslu á Tetra fjarskiptabúnaði, sem sé nú þegar í eigu kærða, sé að ræða. Í dag eigi kærði Nokia kerfi frá kæranda og kerfi frá Motorola. Hafi fyrrnefnt kerfi verið tekið niður og sett í geymslu, en síðarnefnt kerfi haft í notkun. Samanstandi meginhlutar beggja kerfanna af svonefndum miðbúnaði og sendum auk ýmiss annars búnaðar. Meðan á framangreindri verðkönnun stóð hafi komið skýrt fram hjá kærða að nauðsynlegt væri að gera grundvallarbreytingar á Motorola kerfinu, sem væri í notkun, þar sem um væri að ræða úrelta tækni og kerfið réði ekki við að þjóna fleiri en u.þ.b. 40 sendum. Komi orðið ,,uppfærsla“ raunar fram í áðurnefndu skjali sem verðkönnunin byggi á, sbr. til dæmis lið 3.1 þar sem raunar sé talað um endurnýjun. Eins og meðal annars komi fram í lið 3.2 sé í raun um nýtt kerfi að ræða, enda segi í lið 3.1 að gert sé ráð fyrir að áskrifendur að kerfinu verði fluttir yfir í nýja kerfið og óskað aðstoðar tilboðsgjafa við þann flutning. Sé í þessu ljósi raunverulega um algera endurnýjun kerfisins að ræða.
Því er mótmælt að Stikla hf. hafi verið stofnuð í þeim tilgangi að sinna Tetra þjónustu á einkamarkaði og vísað til þess að fyrirtækið hafi sérstaklega verið stofnað af Landsíma Íslands, Landsvirkjun og Tölvumyndum hf. til að taka þátt í útboðinu 1999 og þar með til að sinna þjónustu við lögreglu og slökkvilið. Einnig er því mótmælt að fyrirsvarsmaður kæranda hafi haft samband við framkvæmdastjóra kærða í maí 2006 og verið upplýstur um að ekki yrði gengið til samninga við hann. Þá er því mótmælt að báðir aðilar hafi haft sama tækifæri til að gera verðtilboð í ,,uppfærslu og viðbætur á sínum búnaði“. Hafi ákvörðun kærða um að semja við Motorola verið tekin löngu eftir að tilboð hafi verið gerð. Í tilboðsgerðinni um áramótin 2005 og 2006 hafi upphaflega verið gert ráð fyrir um það bil 200 sendum, en forsendum síðan verið breytt og óskað tilboða miðað við minna kerfi. Samkvæmt ákvörðun kærða frá september 2006 hafi verið gert ráð fyrir 150 sendum. Fái því alls ekki staðist að aðilar hafi haft sama tækifæri og sama grunn við gerð verðtilboða. Sé einnig rétt að hafa í huga mjög hraða vöruþróun á fjarskiptamarkaði og að öðru leyti vísað til greinargerðar kæranda um framvindu og málsmeðferð við framkvæmd svonefndrar verðkönnunar. Þá er mótmælt þeirri staðhæfingu sem ósannri að ,,verðtilboð kæranda hafi verið talsvert hærra en frá samkeppnisaðila“. Hafi kærði ekki lagt fram nokkur gögn eða skýrt með öðrum hætti hvernig hann hafi komist að þessari niðurstöðu. Hafi hann heldur ekki mótmælt þeim staðhæfingum sem komi fram í greinargerð kæranda um að sérstakur vinnuhópur hafi verið settur á laggirnar til að meta tilboðin, en verið leystur frá störfum áður en hann komst að sérstakri niðurstöðu. Virðist vinnubrögðin því hafa verið handahófskennd og útilokað að verðmat liggi fyrir hjá kærða þar sem jafnræðissjónarmiða gagnvart bjóðendum sé gætt.
Hvað varðar frávísunarkröfu kærða er því sem fyrr segir mótmælt að fyrirsvarsmanni kæranda hafi verið tilkynnt að ekki yrði gengið til samninga við hann í maí 2006. Hafi kæranda verið alls ókunnugt um frétt um undirritun samnings við Motorola sem kærði segi hafa birst á heimsíðu sinni 4. október 2006, en hafi hún birst þar hafi hún nú verið fjarlægð. Vísað er til þess að kærandi sé erlent fyrirtæki sem hafi ekki starfstöð á Íslandi og verði ekki gerð krafa um að hann fylgist með efni sem birtist á íslensku á heimasíðum íslenskra fyrirtækja. Verði því að leggja til grundvallar þá staðhæfingu kæranda að hann hafi fyrst frétt um samninginn við Motorola 23. október 2006, en nokkrum dögum síðar hafi lögmaður hans haft samband við framkvæmdastjóra kærða. Er þess því krafist að frávísunarkröfu kærða verði hafnað.
Vísað er til þess að í samningi Motorola og kærða komi ekki fram að um viðbótarsamning sé að ræða eða einhvers konar framhald eldra samnings við fyrirtækið. Verði þvert á móti ekki annað séð en að um sé að ræða kaup á nýju Tetra fjarskiptakerfi sem hafi átt að bjóða út á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt lögum nr. 94/2001. Í greinargerð kærða sé staðhæft að utanaðkomandi sérfræðingar hafi verið fengnir til að annast skoðun á hagkvæmustu lausn mála og að höfð hafi verið í huga ákvæði laga nr. 94/2001 og þær tæknilegu aðstæður sem hafi verið fyrir hendi. Telur kærði orðalagið benda til þess að annars vegar hafi verið skoðað hvernig bæri að standa að málinu lagalega og hins vegar tæknilega. Hvað varði lagalegu skoðunina er minnt á að forstjóri Ríkiskaupa hafi opinberlega mótmælt því að stofnunin hafi verið höfð með í ráðum um undirbúning og framkvæmd kaupa á Tetra búnaði. Hvað varði hina tæknilegu skoðun liggi fyrir að í starfshópnum voru bæði utanaðkomandi ráðgjafar og starfsmaður eða starfsmenn kærða, auk þess sem forstjóri kærða hafi að einhverju marki tekið þátt í fundum hópsins. Eftir því sem næst verði komist hafi nefndin aldrei skilað skriflegu áliti til forstjóra eða stjórnar kærða. Virðist kærunefnd útboðsmála hvorki hafa fengið slíkt álit í hendur né upplýsingar um þær forsendur sem nefndinni hafi verið falið að vinna eftir við mat á tilboðum kæranda og Motorola eins og nauðsynlegt hljóti að teljast við jafn umfangsmikil kaup á öryggisbúnaði í almannaþágu.
Því er alfarið mótmælt að kærði hafi gefið viðhlítandi skýringar á því að e. liður 20. gr. laga nr. 94/2001 eigi við um kaupin, en um sé að ræða undanþáguákvæði sem beri að skýra þröngt. Sé ljóst, meðal annars samkvæmt frétt á heimasíðu kærða 20. október 2006, að um sé að ræða kaup á nýjum miðbúnaði ,,sem sé mun fullkomnari en núverandi búnaður“ auk 150 nýrra senda eða móðurstöðva. Sé deginum ljósara að samningurinn falli langt utan við gildissvið umrædds undanþáguákvæðis, enda um að ræða endurnýjun alls búnaðarins sem hafi verið útboðsskyld samkvæmt lögum nr. 94/2001. Þá er vakin athygli á því að í greinargerð kærða komi fram að eldri búnaður hafi verið látinn í skiptum fyrir nýjan búnað sem hafi komið til verulegrar lækkunar á verði sem nemi um 200 milljónum króna. Muni það vera hærra verð en upphaflegt kaupverð búnaðarins og styðji það að um heildarendurnýjun hans hafi verið að ræða. Megi vera að eldri búnaður verði tímabundið starfræktur samhliða nýjum búnaði, en sú skýring hafi heyrst að slíkt sé nauðsynlegt þar til endurnýjun móttökubúnaðar sé lokið. Sé það rétt breyti það þó engu um það að um var að ræða kaup á nýju Tetra fjarskiptakerfi sem ætlað var að leysa hið eldra af hólmi. Eigi ákvæði e. liðar 20. gr. laga nr. 94/2001 því alls ekki við, enda virðist vera um heildarendurnýjun á Tetra fjarskiptakerfi kærða að ræða. Lögð er áhersla á að kærði hafi átt búnað frá kæranda sem hafi að mörgu leyti verið betur til þess fallinn að takast á við stækkun kerfisins en Motorola búnaðurinn. Verði að skoða notkun umrædds undanþáguákvæðis á orðunum ,,viðbótarvörur“ og ,,aukning á venjulegum birgðum eða búnaði“ með hliðsjón af stærð og endurnýjun Tetra kerfisins fyrir og eftir kaupin. Í því sambandi er vísað til ummæla ráðamanna um samninginn í fjölmiðlum þar sem fram kom að hið nýja kerfi hafi gífurlega breytingu í för með sér.
Því er jafnframt mótmælt að c. liður 20. gr. laganna eigi við, enda liggi fyrir að a.m.k. tveir bjóðendur hafi komið til greina og að ekki var um lögverndaðan einkarétt eins aðila að ræða. Þá sé ljóst að framleiðendur Tetra fjarskiptabúnaðar í heiminum séu mun fleiri en kærandi og Motorola. Í þessu sambandi er lögð áhersla á að kærði hafi ekki fylgt lögum nr. 94/2001 þegar hann ákvað að ganga til samninga við Motorola og geti því ekki borið fyrir sig að vegna þess að ákveðið hafi verið að nota kerfi þess fyrirtækis hafi ekki verið unnt að nota hluta af kerfi kæranda. Dregið er í efa að “Central Electronics Bank” úr eldra kerfi sé áfram notaður, en sé það gert sé aðeins um að ræða óverulegan hluta kerfisins. Þá hljóti svokallaðir “dispatchers” að hafa verið uppfærðir eða algjörlega endurnýjaðir. Kunni kaupum á þeim að hafa verið frestað þar sem ný útfærsla á búnaðinum frá Motorola hafi ekki verið tilbúin og verið ákveðið að bíða með þau kaup um sex til tólf mánaða skeið. Sé það rétt virðist kærði reyna að villa um fyrir kærunefnd útboðsmála. Þá sé óljóst hvað átt sé við með notkun heitisins “Tetra terminals on ground”, en af hálfu lögmanns kærða hafi því verið neitað að sala á talstöðvum eða móttökutækjum notenda sé kærða viðkomandi og því væntanlega ekki hluti af kaupsamningnum við Motorola. Er kærandi því þeirrar skoðunar að umfjöllun um þessi tæknilegu atriði og um erfiðleika við útboð á ,,uppfærslu og stækkun“ þeirra Tetra kerfa sem séu í eigu kærða sé ruglingsleg og sett fram til að kasta ryki í augu kærunefndar. Lögð er áhersla á að þegar kærða var vikið til hliðar í samningsferlinu og tilboðum ekki svarað í mars 2006 hafi hann verið útilokaður frá frekari útfærslu á tilboði sínu, en ætla megi að Motorola hafi verið það heimilt í ljósi upplýsinga kæranda um að eldri búnaður hafi verið látinn í skiptum fyrir nýjan búnað og það komið til verulegrar lækkunar á verði. Hafi jafnræðisregla 11. gr. laga nr. 94/2001 því verið brotin.
Vegna ummæla í greinargerð kærða tekur kærandi fram að í kröfugerð hans felist eðli máls samkvæmt að hann telji samningsgerðina ólögmæta og verði ekki látið í ljós álit á skaðabótaskyldu kærða nema afstaða sé tekin til þess hvort athafnir hans eða athafnaleysi hafi verið ólögmæt, sbr. nánar tilgreind ummæli í dómi Hæstaréttar í máli nr. 81/1999. Að mati kæranda fela vinnubrögð kærða við undirbúning umræddra kaupa í sér alvarleg brot á lögum nr. 94/2001, en kærandi hafi mátt ætla að kærði myndi gæta jafnræðis meðal bjóðenda. Liggi fyrir að kærði hafi byrjað viðræður við Motorola án þess að hafa samband við kæranda eða aðra framleiðendur Tetra fjarskiptabúnaðar og verið fyrir fram ákveðinn í að ganga til samninga við Motorola. Bendi hegðun kærða meðan á samningsferli stóð eindregið til þess að hann hafi brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001. Í þessu ljósi leggur kærandi áherslu á að kærunefnd útboðsmála nýti sér til fulls valdheimildir sínar samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 að teknu tilliti til þess að nefndin telji bindandi samning hafa komist á milli kærða og Motorola 28. september 2006. Sé þetta sérstaklega mikilvægt í ljósi þess fordæmis sem hegðun og málsmeðferð kærða kunni að veita öðrum opinberum aðilum.
Fyrir liggi að kærði hafi átt Tetra fjarskiptabúnað frá kæranda þegar verðkönnun fór fram og að sá búnaður hafi ráðið mun betur við stækkun kerfisins en búnaður Motorola. Hafi kærandi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða sem kaupanda hefði jafnræðissjónarmiða og annarra reglna laga nr. 94/2001 verið gætt við undirbúning kaupanna og samningsgerð, en þeir möguleikar skerst verulega vegna brota kærða á lögum nr. 94/2001. Hafi kærði átt Tetra fjarskiptabúnað frá kæranda og ekki með nokkrum hætti fært sönnur á að verðtilboð hans hafi verið ,,talsvert hærra en frá samkeppnisaðila“. Verði því að telja að kærði beri skaðabótaábyrgð í skilningi 84. gr. laga nr. 94/2001. Mótmælt er staðhæfingu kærða um að kærandi eigi ekki rétt til bóta samkvæmt ákvæðinu þar sem hann hafi ekki tekið þátt í útboði og vísað til þess að kærandi hafi talið sig vera þátttakanda í samningskaupum. Hafi hann einnig gert sér grein fyrir því að fjárhagsstaða kærða væri veik og óvíst hvort nauðsynlegt fé fengist til að fjármagna endurnýjun kerfisins. Hafi hann því talið í mars 2006 að málið hefði verið lagt til hliðar, en honum orðið ljóst í október að honum hefði verið ýtt út úr ferlinu án nokkurrar tilkynningar.
Gerð er athugasemd við að kærði hafi ekki sinnt því að afhenda nefndinni lýsingu á vinnuferli við val á samningsaðila og beri að meta þetta tómlæti honum í óhag, sbr. 3. mgr. 79. gr. laga nr. 94/201. Þá hafi skýrsla Rafhönnunar, dags. 28. desember 2005, ekki verið send kærða fyrr en með bréfi 30. mars 2007. Sé umrædd skýrsla vinnugagn og hafi kærði a.m.k. einu sinni óskað eftir því að forsendum í tilboðum yrði breytt eftir útgáfu hennar. Hafi kærunefndin því alls ekki fengið fullnægjandi gögn frá kærða sem varpi skýru ljósi á vinnuferlið. Þá er því mótmælt að kærunefnd ákveði að hann skuli greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð, enda vinnubrögð kærða sérlega aðfinnsluverð og nauðsynlegt að taka málið til meðferðar hjá nefndinni.
III.
Kærði tekur fram að notkun Tetra staðalsins á Íslandi eigi rætur að rekja til ársins 1999 þegar lögð hafi verið drög að útboði um málið. Á grundvelli þess hafi Ríkiskaup boðið út þjónustuna og Irja hf. verið lægstbjóðandi. Hafi verið samið við fyrirtækið um framkvæmd verksins í lok árs 1999 og verið hafist handa við uppsetningu á nauðsynlegum búnaði í byrjun árs 2000. Hafi miklum fjármunum verið varið til kaupa á Motorola búnaði til að starfrækja kerfið sem hafi meðal annars þjónað lögreglu og slökkviliði. Eftir að Irja hf. hafi tekið til starfa hafi verið stofnað annað félag, Stikla hf., sem ætlað hafi verið að sinna Tetra þjónustu á einkamarkaði og á vegum þess verið keyptur tæknibúnaður af gerðinni Nokia. Síðar hafi félögin runnið saman í eitt undir nafninu Tetra Ísland ehf. og kærði keypt það félag á árinu 2005. Samkvæmt ársreikningi félagins fyrir það ár hafi Tetra kerfi hins keypta félags verið metið á tæpar 284 milljónir króna, að teknu tilliti til afskrifta. Sé erfitt að greina nákvæmlega hvernig fjárfesting þessi skiptist í Motorola búnað og Nokia búnað, en gera megi ráð fyrir að eignir hafi um það bil skipst til helminga. Sé ljóst að um verulega fjármuni sé að ræða sem til hafi staðið að nýta áfram með einhverjum hætti þótt tækniþróun og breyttar aðstæður hafi kallað á viðbætur og uppfærslur. Hafi kærði staðið frammi fyrir því að velja á milli búnaðar kæranda og búnaðar Motorola þar sem ekki sé hægt að samnýta búnaðinn og rétt þótti að nýta sem mest af þeirri fjárfestingu sem þegar hafði verið gerð á þessu sviði. Að ósk kærða gaf kærandi upp verð í búnað og uppfærslu á Nokia búnaði á ofangreindum grunni og veitti samþykkisfrest til 15. febrúar 2006 sem var síðan framlengdur til 15. mars sama ár. Hafi fyrirsvarsmaður kæranda verið upplýstur um að ekki yrði gengið til samninga við hann í maí 2006. Vísað er til þess að báðar aðilar hafi haft sama tækifæri til að gera verðtilboð í uppfærslu og viðbætur á sínum búnaði, en verðtilboð kæranda verið talsvert hærra en samkeppnisaðilans. Hafi ekki verið unnt að fá tilboð frá öðrum þar sem hvor aðili hafi einkaleyfi á viðkomandi búnaði.
Með vísan til framangreinds og 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 sé ljóst að kærufrestur sé útrunninn. Vísi kærandi sjálfur til þess að hann kæri ákvörðun sem kynnt hafi verið í frétt 20. október 2006 á heimasíðu kærða. Liggi fyrir að hinn 4. október sama ár hafi birst frétt á sömu heimasíðu undir fyrirsögninni: ,,Nýtt Tetra kerfi á Íslandi. Samningur við Motorola um endurnýjun og stækkun á Tetra kerfinu var undirritaður í dag 4. október 2006”. Sé ótvírætt að kæranda hafi mátt vera kunnugt um ákvörðun kærða þann dag og kærufrestur í síðasta lagi byrjað að líða þá. Hafi fresturinn því liðið undir lok 1. nóvember 2006 eða meira en tveimur vikum áður en kæra barst nefndinni. Jafnframt er vísað til þess að lögmaður kæranda hafi haft símasamband við framkvæmdastjóra kærða í kjölfar landsfundar Slysavarnarfélagsins Landsbjargar sem hafi verið haldinn 20. til 22. október 2006 og kæranda þá verið fullljóst að búið var að semja við Motorola um verkið. Beri því að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála.
Með vísan til þess að gerður hafi verið endanlegur samningur á milli kærða og Motorola telur kærði að hafna beri kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að gera samning við Motorola og leggi fyrir hann að bjóða kaupin út, enda verði sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Verði kærða ekki gegn vilja sínum gert að bjóða kaup út þegar gengið hafi verið til samnings um innkaupin, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði hafnar því að hann beri skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, enda hafi hann ekki brotið gegn lögum nr. 94/2001. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. taki lögin til samninga sem kaupendur samkvæmt 3. gr. geri við bjóðendur um innkaup á vörum, þjónustu og verkum. Sé tekið fram í c. lið 5. mgr. 4. gr. laganna að samningar um talsíma, telex, þráðlausa síma, boðkerfi og gervihnattaþjónustu séu ekki taldir til vöru-, þjónustu- eða verksamninga. Samkvæmt því þurfi ekki að bjóða út innkaup á talsímum, þráðlausum símum (e. radiotelephony) eða boðkerfi (e. paging). Samkvæmt orðanna hljóðan séu þau innkaup sem samningur kærða við Motorola varðar undanþegin útboðsskyldu, enda verði ekki annað séð en að Tetra kerfi geti talist vera boðkerfi sem og þráðlausir símar eins og hugtakið verði réttilega skýrt með hliðsjón af tilskipun 92/50/EB sem ákvæðið eigi rætur að rekja til. Samkvæmt orðabókum þýði orðið “telephony” notkun síma, símatækni, símafjarskipti eða “the use or operation of an apparatus (as a telephone) for transmission of sounds as electrical signals between widely removed points”. Gagnstætt því merki orðið “telephone” aðeins tækið sjálft. Verði ákvæðið þannig ekki skýrt svo þröngt að það sé bundið við talstöðvarnar sjálfar. Séu Tetra kerfi í eðli sínu kerfi fyrir talstöðvar og samningur sá sem kæra lúti að í eðli sínu samningur sem varðar talstöðvafjarskipti, talstöðvatækni eða notkun og rekstur talstöðva. Skipti ekki máli þó hugtökin þráðlausir símar og boðkerfi séu þýðingar á hugtökum sem sé að finna í svokallaðri þjónustutilskipun í þeim skilningi að undanþágan vísi einungis til þjónustusamninga, enda hafi löggjafinn ákveðið að samningar sem varði þessi atriði skuli ekki heldur teljast til vöru- eða verksamninga. Þó svo að Hæstiréttur hafi skýrt reglur landsréttar til samræmis við þjóðréttarlegar skuldbindingar samkvæmt EES-rétti óháð því hvort reglurnar hafi verið lögfestar, feli það ekki í sér að tekin séu upp í landsrétt ákvæði úr tilskipunum sem ekki hafa verið innleiddar í íslenskan rétt. Verði að gera skýran greinarmun á skýringarreglu og því hvort ákvæði tilskipana fái lagagildi án innleiðingar í íslenskan rétt, en hið síðarnefnda eigi ekki við hér á landi vegna tvíeðliskenningar íslensks réttar. Sé þannig nýtilkomið að fjarskiptaþjónusta skuli falla undir almennar reglur laga um opinber innkaup, sbr. ný lög frá 17. mars 2007, og verði hún ekki skýrð inn í þau lög sem giltu þegar samningurinn var gerður. Samkvæmt 8. gr. hinna nýju laga taki þau ekki til samninga sem hafi það að meginmarkmiði að stofna til og reka almennt fjarskiptanet eða bjóða almenningi eina eða fleiri tegundir fjarskiptaþjónustu.
Áréttað er að þeim tilboðum sem gerð voru í verðkönnun kærða hafi verið hafnað þar sem þeim var ekki tekið 15. mars 2006. Hafi sú ákvörðun og annað sem varðaði verðkönnunina ekki verið kært til kærunefndar útboðsmála og geti þessi atriði því ekki verið andlag meðferðar nefndarinnar. Þó orðalag í lið 3.1 í því skjali sem verðkönnun kærða var byggð á gefi til kynna að til greina hafi komið að endurnýja kerfin að fullu áður en verðkönnun átti sér stað hafi það ekki orðið niðurstaðan að endurnýja annað hvort kerfið að fullu, enda markmiðið alltaf verið að nýta eignir kærða. Hafi verið ákveðið að nota áfram að hluta kerfi Motorola og ganga til samninga við fyrirtækið um uppfærslu og stækkun. Skipti ofangreint skjal í sjálfu sér ekki grundvallarmáli, heldur það hvert efni hins kærða samnings var.
Í öðru lagi byggir kærði á því að sá samningur sem gerður var við Motorola falli undir e. lið 20. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt ákvæðinu séu samningskaup án undanfarandi birtingar útboðsauglýsingar heimil þegar um sé að ræða viðbótarvörur sem annað hvort sé ætlað að koma að hluta til í stað venjulegra birgða eða búnaðar eða eru aukning á venjulegum birgðum eða búnaði og val á nýjum bjóðanda myndi skuldbinda kaupanda til að kaupa efni sem hefðu aðra tæknilega eiginleika og samræmdust illa tæknibúnaði eða leiddu til óeðlilega mikilla tæknilegra erfiðleika við rekstur og viðhald. Sé ljóst að þetta ákvæði eigi beinlínis við um aðstæður kærða og er sjónarmiðum kæranda um þetta vísað á bug. Hafi verið keypt viðbótarvara sem sé ætlað að koma að hluta til í stað annars búnaðar eða að vera aukning á öðrum búnaði. Hafi legið fyrir að val á nýjum bjóðanda myndi skuldbinda kærða til kaupa á búnaði sem hefði aðra tæknilega eiginleika og samrýmdist illa eldri tæknibúnaði eða hefði í för með sér aðra óeðlilega mikla tæknilega erfiðleika við rekstur og viðhald. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins þurfi í slíkum tilvikum ekki að viðhafa ferli sem geri ráð fyrir að fleiri en einum bjóðanda verði boðið að reyna að ná samningi við kaupanda, sbr. sértaklega tilvísun ákvæðisins til ,,nýs bjóðanda”. Því er sérstaklega mótmælt að ákvæðið takmarkist við innkaup að tilteknu umfangi, en ekkert skilyrði sé að finna um slíkt.
Í þriðja lagi byggir kærði á c. lið 20. gr. laga nr. 94/2001 og vísar til þess að valið hafi upphaflega staðið á milli þess að uppfæra og stækka Tetra kerfið frá Nokia eða frá Motorola. Varði stór hluti innkaupanna nýjan búnað, sem hafi þann tilgang að stækka og endurnýja kerfin, en það hafi ekki átt við um alla hluta kerfisins. Áréttað er að ekki sé unnt að samþætta kerfi Nokia og Motorola, auk þess sem hugverkaréttindi komi í veg fyrir það. Verði gagnagrunnur Motorola kerfisins ekki fluttur í Nokia kerfið. Sá hluti búnaðar sem teljist til “control room system” Motorola kerfisins megi ekki vera notaður af Noka kerfinu vegna hugverkaréttinda. Sá hluti búnaðar sem teljist til “Central Electronic Bank” sé áfram notaður úr eldra kerfi og auk þess séu “Dispatchers” og “Tetra terminals on ground” ennþá notaðir. Þá uppfæri Motorola “base station” og taki eldri stöð upp í þá nýju. Áréttað er að þar sem ákveðið hafi verið að nota áfram hluta úr Tetra kerfi frá Motorola hafi ekki komið til greina að halda útboð um uppfærslu og stækkun á því kerfi, enda hefðu aðrir ekki getað boðið í þessa uppfærslu og stækkun, auk þess sem kærði hefði ekki getað nýtt sér þá þætti sem voru áfram nothæfir. Þá standi engin rök til þess að kærði hafi átt að kasta þeim kerfum sem hann átti og bjóða út kaup á alfarið nýju kerfi. Gerðu lög nr. 94/2001 ráð fyrir slíku væri engin þörf á ákvæðum á borð við c. og e. lið 20. gr. laganna, auk þess sem það færi beinlínis gegn 1. gr. laganna þar sem kveðið sé á um að tilgangur þeirra sé meðal annars að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Verði að skýra önnur ákvæði laganna í samræmi við þann tilgang og breyti engu þó verðkönnun hafi verið gerð áður, meðal annars þar sem ekki sé um útboðsskyld innkaup að ræða. Ef ná eigi fram einhvers konar samkeppni milli aðila þurfi að fara fram tvö samhliða útboð, útboð A um uppfærslu og stækkun Motorola kerfisins og útboð B um uppfærslu og stækkun Nokia kerfisins, og væri þá aðeins heimilt að fá tilboð frá Motorola í útboð A og tilboð frá kæranda í útboð B. Megi halda fram að fyrrnefnd verðkönnun hafi falið í sér þess háttar feril. Sé hins vegar augljóst að ekki verði haldið eitt útboð fyrir báða þessa aðila af ástæðum sem áður hafi verið gerð grein fyrir, en til viðbótar megi benda á að ein útboðslýsing geti ekki átt við um báða aðila. Sé kjarni málins sá að kærði hafi samkvæmt lögum ekki verið neyddur til að kasta fyrir róða því kerfi sem hann hafi átt, hvað sem líði innbyggðum takmörkunum hvað varði möguleika á uppfærslu og stækkun.
Vísað er til þess að tilgangur kærða sé samkvæmt samþykktum hans að reka stjórnstöð vegna samræmdrar neyðarlínusímsvörunar, almenn svörun neyðarboða, skipulagning viðbragða frá hvers kyns öryggiskerfum og skyldur rekstur. Með hliðsjón af skráðum tilgangi kærða verði að hafna því að hann teljist stofnun sem annist fjarskipti og falli undir reglugerð nr. 705/2001. Þá gildi reglugerðin um þá sem hafi með höndum einhverja þá starfsemi sem greini í 4. gr. og varði d. liður 1. mgr. ákvæðisins stofnanir sem annast fjarskipti, en þar sé tiltekin sú starfsemi að leggja til eða reka almennt fjarskiptakerfi eða veita almenna fjarskiptaþjónustu. Geri kærði hvorugt og falli því ekki undir reglugerðina. Telji kærunefnd útboðsmála að kærði reki almennt fjarskiptakerfi eða veiti almenna fjarskiptaþjónustu byggir kærði á því að um samninginn gildi c. liður 1. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar. Ljóst sé að enginn einkaréttur nái til þeirrar starfsemi sem kærði reki hvað varðar Tetra þjónustu, sbr. forsögu þess að Tetra kerfi Nokia og Motorola komust í eigu kærða. Standi lög því ekki í vegi að aðrir bjóði Tetra þjónustu með sambærilegum skilyrðum og hafi fjármögnun reksturs þjónustuaðila ekkert með skilyrði ákvæðisins að gera. Sé ekki rétt að blanda því saman að unnt sé að bjóða þjónustu með sömu skilyrðum við þau skilyrði sem sá sem ætlar að bjóða þjónustuna út býr við, til dæmis hvað fjármagn varði. Sé eina ástæða þess að ekki hafi verið tilkynnt um að starfsemin falli undir ofangreint sú að kærði hafi ekki litið svo á að hún félli undir greinda reglugerð. Í þessu tilviki byggi kærði einnig á c. og e. liðum 9. gr. reglugerðarinnar [svo].
Tekið er fram að kærandi eigi ekki rétt á bótum á grundvelli 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 þar sem hann hafi ekki tekið þátt í útboði, sbr. orðalag ákvæðisins. Þá liggi fyrir að kærandi kærði ekki niðurstöðu kærða um að taka ekki tilboði hans í kjölfar fyrrnefndrar verðkönnunar, en honum hafi orðið sú niðurstaða ljós í mars 2006. Um annað tjón, sbr. 2. mgr. 84. gr. laganna, tjái kærunefnd útboðsmála sig ekki, sbr. úrskurð í máli nr. 18/2004.
Þar sem kærði hafi ekki brotið gegn lögum nr. 94/2001 er því mótmælt að honum verði gert að greiða kæranda kostnað af því að hafa kæruna uppi. Þá hafi kæran verið tilhæfulaus, enda kærufrestur verið runninn út þegar hún var lögð fram. Beri því að hafna þessari kröfu kæranda og ákveða að hann skuli greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.
IV.
Kærði hefur krafist þess að máli þessu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 hafi verið liðinn þegar kæra barst nefndinni. Er krafan einkum byggð á því að frétt um undirritun samnings kærða og Motorola hafi birst á heimasíðu kærða 4. október 2006 og að kæranda hafi mátt vera ljóst um ákvörðun kærða þann dag. Kærandi byggir hins vegar á því að honum hafi ekki orðið kunnugt um samningsgerð kærða og Motorola fyrr en 23. október 2007 og hefur hann vísað til fréttar þess efnis sem birtist þremur dögum áður á heimasíðu kærða. Gegn neitun kæranda hefur ekki verið sýnt fram á að honum hafi verið kunnugt eða mátt vera kunnugt um umrædda samningsgerð fyrir þann tíma sem hann heldur fram, enda verður ekki gerð krafa til þess að hann fylgist með fréttum sem birtast á heimasíðu kærða. Kæra barst kærunefnd útboðsmála 17. nóvember 2006 og samkvæmt framangreindu innan fjögurra vikna frá því að kæranda var ljós eða mátti vera ljós sú ákvörðun sem kæra beinist að. Verður því ekki fallist á kröfu kærða um frávísun málsins.
Kærandi byggir á því að samningur kærða við Motorola sé vörusamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 og falli undir gildissvið laganna. Í 4. gr. laganna er mælt fyrir um til hvaða samninga lögin taka og segir í 1. mgr. að lögin taki til samninga sem kaupendur samkvæmt 3. gr. geri við bjóðendur um innkaup á vörum, þjónustu og verkum. Í 5. mgr. 4. gr. eru taldar upp í fimm stafliðum tegundir samninga sem teljast ekki til vöru-, þjónustu- eða verksamninga. Samkvæmt c. lið síðastgreinds ákvæðis teljast ,,samningar um talsíma, telex, þráðlausa síma, boðkerfi og gervihnattaþjónustu“ ekki til vöru-, þjónustu- eða verksamninga. Falla slíkir samningar samkvæmt því utan gildissviðs laganna. Eins og að framan greinir kallaði kærunefnd útboðsmála sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróðan aðila og var meðal annars leitað álits hans á því hvort sá samningur, sem gerður var á milli kærða og Motorola, félli undir c. lið 5. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001, þ.e. teldist vera samningur um talsíma, telex, þráðlausa síma, boðkerfi og gervihnattaþjónustu. Í rökstuddu áliti hins sérfróða aðila kemur fram að meginefni samningsins lúti að kaupum kærða á vélbúnaði og leigu á hugbúnaði fyrir Tetra kerfi. Önnur atriði séu afleidd af kaupunum og fjalli meðal annars um gagnkvæmar skuldbindingar samningsaðila, verð, uppsetningu, úttektir, prófanir og þjálfun. Komist er að þeirri niðurstöðu að meginefni samningsins varði ,,talsíma“, enda falli Tetra kerfið tæknilega undir skilgreiningu á talsíma og sé þjónustan sem kerfið veiti talsímaþjónusta. Einnig var talið að meginefni samningsins varðaði ,,þráðlausa síma“, enda flokkist Tetra kerfið ,,ótvírætt undir þráðlaus símkerfi og þjónustan er talmiðlun (talsími)“. Segir í álitinu að ,,[e]fni í samningnum fellur undir hugtökin (heitin) talsími og þráðlaus sími, bæði hvað kerfi og þjónustu snertir. Efni í samningnum getur m.a. fallið undir hugtakið “textaflutningur” sem þjónustu en flutningsformið er gagnaflutningur í nútímskilningi, ekki “telex”-þjónustu sem “bréf-síma”. Efni í samningnum getur m.a. fallið undir hugtakið “boðflutningur” sem þjónustu, bæði í formi texta- og talboða, en það efni á ekkert skylt við boðkerfi í eldri hefðbundinni merkingu sem voru sérsniðin fyrir boðflutning.“ Að framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála að samningur kærða og Motorola falli undir c. lið 5. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001 og breytir engu þó samningurinn lúti að fleiri atriðum, enda tengjast þau meginefni hans. Er því ekki fallist á að samningur kærða og Motorola sé vörusamningur í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 94/2001.
Að þessari niðurstöðu fenginni kemur til skoðunar krafa kæranda um að litið verði á samninginn sem vörusamning á grundvelli 6. gr. laga nr. 94/2001. Þar segir að ákvæði XIII. og XIV. kafla laganna gildi um innkaup þeirra aðila sem falli undir tilskipun nr. 93/38/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, eins og hún hafi verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, en að öðru leyti taki lögin ekki til innkaupa þessara aðila. Á grundvelli 2. mgr. 6. gr. laganna hefur ráðherra sett reglugerð nr. 705/2001 þar sem mælt er nánar fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 2. gr. reglugerðarinnar tekur hún til innkaupa opinberra aðila, enda hafi þeir með höndum einhverja þá starfsemi sem greinir í 4. gr. hennar, en samkvæmt d. lið síðastgreinds ákvæðis tekur reglugerðin til aðila sem leggja til eða reka almennt fjarskiptakerfi eða veita almenna fjarskiptaþjónustu. Heldur kærði því fram að hann geri hvorugt og falli því ekki undir ákvæði reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 705/2001 er almenn fjarskiptaþjónusta skilgreind sem fjarskiptaþjónusta sem yfirvöld hafa sérstaklega falið einu eða fleiri fjarskiptafyrirtækjum að veita. Samkvæmt 49. gr. laga nr. 81/1003 um fjarskipti skal stuttnúmerið 112 vera frátekið fyrir neyðar- og öryggisþjónustu og er óheimilt að nota það í öðrum tilgangi. Fjallað er um samræmda neyðarsímsvörun í lögum nr. 25/1995 og reglugerð nr. 570/1996 um sama efni sem sett hefur verið samkvæmt heimild í 6. og 8. gr. laganna. Í 3. gr. reglugerðarinnar segir að dómsmálaráðherra ákveði hverjir reki samræmda neyðarsímsvörun og semji við þá um rekstrarfyrirkomulag og rekstrarkostnað. Í 2. mgr. ákvæðisins er tekið fram að sá sem taki að sér neyðarsímsvörun skuli koma á fót og starfrækja vaktstöð eða vaktstöðvar til að taka við tilkynningum sem berast um samræmt neyðarsímanúmer og vinna úr þeim. Kærða hefur verið falinn rekstur neyðarnúmersins 112 og er neyðar- og öryggissímsvörun meðal verkefna hans, eins og fram kemur á heimasíðu hans. Þá liggur fyrir að kærði er skráður á lista, sem finna má á heimasíðu Póst- og fjarskiptastofnunar, yfir fyrirtæki sem hafa almenna heimild til reksturs fjarskiptaneta og fjarskiptaþjónustu samkvæmt 4. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti. Að þessu virtu þykir ljóst að yfirvöld hafa falið kærða að veita fjarskiptaþjónustu, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 705/2001. Þegar af þeirri ástæðu verður talið að kærði veiti almenna fjarskiptaþjónustu í skilningi d. liðar 4. gr. reglugerðarinnar.
Kemur þá til skoðunar hvort samningur kærða og Motorola sé undanskilinn gildissviði reglugerðarinnar á grundvelli 5. gr., en þar er gerð grein fyrir tilteknum samningum sem reglugerðin tekur ekki til. Samkvæmt c. lið ákvæðisins eru samningar, sem kaupendur sem leggja til eða reka almennt fjarskiptakerfi eða veita almenna fjarskiptaþjónustu, gera um innkaup sem eingöngu eru ætluð að gera þeim kleift að veita eina eða fleiri tegundir fjarskiptaþjónustu, þar sem öðrum aðilum er frjálst að bjóða sömu þjónustu á sama landsvæði og með sambærilegum skilyrðum, undanþegnir ákvæðum reglugerðarinnar. Kærði byggir á því að ákvæðið eigi við um samninginn, enda ljóst að enginn einkaréttur sé á rekstri Tetra fjarskiptakerfis hér á landi og að lög standi því ekki í vegi að aðrir bjóði sömu þjónustu. Kærandi byggir á hinn bóginn á því að aðrir aðilar eigi ekki möguleika á að hefja rekstur Tetra fjarskiptakerfis með sambærilegum skilyrðum og kærða hafi verið búin af hálfu ríkisins. Ekki geti komið til þess í næstu framtíð að ríkið búi öðru fyrirtæki sambærileg skilyrði og kærði hafi notið í tengslum við fjármögnun, endurnýjun og umtalsverða stækkun Tetra kerfisins, auk þess sem ekki sé hugsanlegt að opinberir aðilar geri samninga við tvo aðila um þessa þjónustu. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að túlka skilyrðið um að ,,öðrum aðilum sé frjálst að bjóða sömu þjónustu á sama landsvæði og með sambærilegum skilyrðum“ með þeim hætti að ekki sé nægilegt að engar lagalegar hindranir standi því í vegi að aðrir aðilar bjóði sömu þjónustu, heldur verði aðrir aðilar í raun að geta veitt þjónustuna með sambærilegum skilyrðum. Er sú skýring í samræmi við túlkun Evrópudómstólsins á sambærilegu ákvæði tilskipunar 93/38/EBE sem reglugerðin á rætur að rekja til, sbr. meðal annars dómi í máli C-392/93. Við mat á því hvort skilyrðið sé uppfyllt hefur meðal annars verið litið til eiginleika þeirrar þjónustu sem veitt er, tilvistar staðgönguþjónustu, kostnaðarsjónarmiða og stöðu hins fyrirtækisins á viðkomandi markaði. Í ljósi aðstæðna í máli þessu og þess opinbera stuðnings sem kærði býr við telur nefndin að umrætt skilyrði sé ekki uppfyllt, enda er fallist á með kæranda að nær útilokað sé að hið opinbera geri samning við tvo aðila um veitingu þessarar þjónustu. Er samkvæmt því ekki fallist á að samningur kærða og Motorola falli utan gildissviðs reglugerðar nr. 705/2001 á grundvelli c. liðar 5. gr. hennar.
Kærði hefur einnig byggt á því að heimilt hafi verið að efna til þeirra kaupa, sem kæra lýtur að, án undangenginnar kynningar þar sem uppfyllt séu skilyrði c. og e. liða 2. mgr. 11. gr. umræddrar reglugerðar, sbr. reglugerð nr. 654/2003. Samkvæmt c. lið ákvæðisins er undanþága heimil þegar einungis ákveðinn bjóðandi getur uppfyllt samninginn af tæknilegum eða listrænum ástæðum eða sökum þess að um vernd einkaréttar er að ræða. Fyrir liggur að a.m.k. tveir bjóðendur komu til greina vegna kaupa kærða á Tetra fjarskiptabúnaði, en hann átti fyrir bæði búnað frá kæranda og Motorola. Þá er ekki um lögverndaðan einkarétt ákveðins aðila að ræða og liggur fyrir að fleiri aðilar framleiða Tetra fjarskiptabúnað en kærandi og Motorola. Umrætt undanþáguákvæði á því ekki við eins og hér stendur á. Samkvæmt e. lið ákvæðisins er undanþága heimil þegar um er að ræða vörusamning um viðbótargreiðslu frá upphaflegum birgi, sem annaðhvort er ætlað að koma að hluta í stað venjulegra birgða eða búnaðar eða sem aukning á venjulegum birgðum eða búnaði, og val á nýjum birgi hefði í för með sér að kaupandi yrði að afla sér efna sem hefðu önnur tæknileg einkenni sem samræmdust illa eldri tæknibúnaði eða leiddu til óeðlilega mikilla tæknilegra erfiðleika við rekstur eða viðhald. Nefndin leitað álits þess sérfróða aðila, sem hún leitaði til, á því hvort samningur kærða við Motorola gæti fallið undir þessa undanþágu. Taldi hann samninginn ekki fela í sér kaup á viðbótarvörum sem annað hvort væri ætlað að koma að hluta í stað venjulegra birgða eða búnaðar eða sem væru aukning á venjulegum birgðum eða búnaði. Sagði þannig orðrétt í álitinu að ,,[s]amningurinn sem gerður hefur verið gerir ráð fyrir nýju kerfi“ og að ,,endanlegur samningur hljóðar upp á að skipta öllum eldri búnaði kerfisins út fyrir nýjan búnað, með miðlægum hluta kerfisins byggðum á breyttum kerfisgrunni, þrátt fyrir að gert sé jöfnum höndum ráð fyrir í útboðslýsingunni og í tilboðinu að eldra kerfi sem fyrir er yrði uppfært og aukið“. Nefndin tekur undan þetta álit og er þegar af þessari ástæðu ljóst að undanþága e. liðar 11. gr. reglugerðarinnar á ekki við í málinu.
Samkvæmt öllu framangreindu eiga ákvæði reglugerðar nr. 705/2001 við um þau kaup kærða á Tetra fjarskiptabúnaði, sem kæra lýtur að, og eru þau yfir viðmiðunarfjárhæðum 7. gr. reglugerðarinnar, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 35/2004. Í 8. gr. reglugerðarinnar er fjallað um útboðsskyldu og segir þar að vöru-, þjónustu- og verksamninga, sem reglugerðin tekur til, skuli gera í samræmi við málsmeðferð sem kveðið er á um í 11. gr. Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. getur kaupandi valið milli almenns útboðs, lokaðs útboðs og samningskaupa að því tilskildu að innkaup hafi áður verið kynnt samkvæmt 12. gr. reglugerðarinnar. Þá er tekið fram að við framkvæmd almenns útboðs, lokaðs útboðs eða samningskaupa skuli fara að ákvæðum laga nr. 94/2001 leiði annað ekki af ákvæðum reglugerðarinnar. Fyrir liggur að kærði tilkynnti ekki um kaupin í samræmi við 12. gr. reglugerðarinnar og að málsmeðferð hans var ekki í samræmi við 11. gr. hennar. Þar sem kærði bauð umrædd kaup ekki út í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar hefur hann brotið gegn reglum settum samkvæmt lögum nr. 94/2001.
Þar sem kærunefnd útboðsmála komst í ákvörðun sinni frá 13. desember 2006 að þeirri niðurstöðu að bindandi samningur hefði komist á milli kærða og Motorola er ekki unnt að verða við kröfu kæranda um að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um samningsgerð eða leggi fyrir hann að bjóða kaupin út að nýju, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Kærandi hefur einnig krafist þess að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að ræða. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á reglugerð nr. 705/2001, sem sett var samkvæmt heimild í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Telja verður að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda hefðu kaupin farið fram í samræmi við þær reglur sem gilda um opinber innkaup, enda átti kærði fyrir búnað frá kæranda og er tekið fram í fyrirliggjandi skýrslu um mat á tilboðum að lausn kæranda hafi ýmsa tæknilega eiginleika sem séu betri en í útfærslu fyrirtækisins Motorola. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinum kærðu kaupum, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 500.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Neyðarlínan, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, EADS Secure Networks OY, vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í kaupum kærða á grundvelli skjals sem bar heitið “National Emergency and Public Safety Mobile Communications Network – Tetra System”.
Kærði greiða kæranda kr. 500.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.
Reykjavík, 8. júní 2007.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 8. júní 2007.