Mál nr. 12/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2021
í máli nr. 12/2021:
Atendi ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Exton ehf.

Lykilorð
Ákvörðun um val tilboðs afturkölluð. Lögvarðir hagsmunir. Málskostnaður.

Útdráttur
Varnaraðili R bauð út kaup á uppfestibúnaði fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Þar sem varnaraðili hafði fallið frá ákvörðun um að ganga til samninga við E í útboðinu taldi kærunefnd útboðsmála að kærandi hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn um þá kröfu að sú ákvörðun yrði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með hliðsjón af málsatvikum í heild og þar sem varnaraðili hafði í reynd fallist á kröfu kæranda var varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. apríl 2021 kærði Atendi ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15063 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 8. apríl 2021 um að ganga að tilboði Exton ehf. í hinu kærða útboði. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Exton ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með tölvubréfi 30. apríl 2021 og greinargerð 2. júlí 2021 krafðist varnaraðili þess að kröfum kæranda yrði hafnað. Með greinargerð 30. apríl 2021 krafðist Exton ehf. að kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 14. júlí 2021.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. maí 2021 var fallist á kröfu varnaraðila um að aflétt yrði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komist hafði á með kæru.

I

Í janúar 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í uppfestibúnað fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Í grein 0.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili myndi setja búnaðinn upp en bjóðandi sjá um prófanir og gangsetningu. Þá kom fram að um almennt útboð væri að ræða sem auglýst væri á EES- svæðinu. Í grein 0.8 kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Í grein 0.1.8 voru gerðar ákveðnar kröfur til fjárhagslegrar stöðu bjóðenda. Kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi vera með jákvætt eigið fé og skyldi hann skila með tilboði sínu síðastgerðum ársreikningi, eigi eldri en tveggja ára. Ársreikningurinn skyldi vera endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda. Þá kom fram að ef bjóðendur fullnægðu ekki kröfum útboðsgagna um hæfi vegna fjárhagsstöðu yrði tilboðum þeirra hafnað. Í grein 2.1.3 í tæknilýsingu útboðsgagna voru gerðar tilteknar kröfur til mótordrifs fyrir svonefnt truss kerfi. Kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi útvega mótordrifnar keðjur til hæðarstjórnunar á truss kerfi. Skyldu mótorarnir búnir mjúkræsingu og stoppi til að minnka álag á loftafestingar. Þá skyldu mótordrifin búin samkeyrslubúnaði sem samstilli hæð trussa, jafni álag í keyrslu og sjái til þess að hvert truss sé híft lárétt hverju sinni.

Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2021. Samkvæmt skýrslu opnunarfundar bárust tilboð frá sex fyrirtækjum. Var tilboð Metatron ehf. lægst að fjárhæð og tilboð Exton ehf. næstlægst. Tilboð kæranda var fjórða lægst að fjárhæð. Með tölvubréfi 8. apríl 2021 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Exton ehf. í útboðinu þar sem fyrirtækið hefði átt lægsta gilda tilboðið, en fram kom að tilboð lægstbjóðanda Metatron ehf. fullnægði ekki kröfum útboðsgagna þar sem í tilboði fyrirtækisins hefðu ekki verið neinar upplýsingar um hvaða tegund voga væri boðin. Kærandi og Metatron ehf. kærðu ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Exton ehf. til kærunefndar útboðsmála með kærum mótteknum 13. og 19. apríl 2021 í máli þessu og máli nr. 14/2021 hjá nefndinni.

Á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila 6. maí 2021 samþykkti varnaraðili að falla frá fyrri ákvörðun um val á tilboði Exton ehf. í hinu kærða útboði og á fundi ráðsins 27. maí 2021 var samþykkt að gengið yrði að tilboði Metatron ehf. og var bjóðendum tilkynnt um það með tölvubréfi sama dag. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála með kæru 4. júní 2021 og sætir sú kæra úrlausn í máli nr. 19/2021 hjá nefndinni. Í kjölfar þeirrar kæru og ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 23. júní 2021 í því máli að synja kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun útboðsins yrði aflétt, eða hinn 1. júlí 2021, féll innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila frá þeirri ákvörðun að ganga að tilboði Metatron ehf. Í erindi umhverfis- og skipulagssviðs til innkaupa- og framkvæmdaráðs, þar sem sú tillaga var gerð að fallið yrði frá ákvörðun um að taka tilboði Metatron ehf., var vísað til þess að kærunefnd útboðsmála hefði tekið þá ákvörðun að hafna kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar í máli nr. 19/2021 á þeim grundvelli að ekki yrði séð að boðin búnaður í tilboði Metatron ehf. fullnægði þeim lágmarkskröfum til boðins búnaðar sem gerðar voru í útboðsgögnum.

II

Kærandi byggir á því að tilboð Exton ehf. hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna. Útboðsgögn hafi gert þá kröfu til fjárhagsstöðu bjóðenda að eigið fé þeirra væri jákvætt og að þeir skiluðu ársreikningi án fyrirvara um rekstrarhæfi. Í ársreikningi Exton ehf. sé að finna fyrirvara endurskoðanda um rekstrarhæfi félagsins. Þá sé sá búnaður sem Exton ehf. hafi boðið ekki með mjúkræsingu og stýring ekki búin samkeyrslukerfi, auk þess sem samkeyrslubúnaður geti ekki híft lárétt, eins og kröfur útboðsgagna kveði á um. Því hafi varnaraðila verið óheimilt að taka tilboði Exton ehf. í útboðinu. Þá er byggt á því að varnaraðili hafi í kjölfar kæru fallist á það með kæranda að rétt hafi verið í upphafi að hafna tilboði Exton ehf. og því fallist á kröfu kæranda að frátalinni kröfu um málskostnað. Í ljósi framangreinds sé rétt að gera varnaraðila málskostnað vegna kostnaðar við kæru í máli þessu.

III

Varnaraðili byggir á því að við nánari athugun hafi komið í ljós að tilboði Exton ehf. hafi ekki fullnægt kröfum útboðsins og sé það ógilt. Því hafi fyrri ákvörðun um val á tilboði Exton ehf. verið felld niður. Því beri að hafna kröfu kæranda um að fella úr gildi þá ákvörðun að ganga að tilboði Exton ehf. Þá er málskostnaðarkröfu kæranda einnig mótmælt.

Exton ehf. byggir á því að í kæru komi ekki fram haldbær efnis- og lagarök fyrir því að fella úr gildi ákvörðun vararaðila að ganga til samninga við fyrirtækið. Þá hafi verið nauðsynlegt að taka upp fyrirvara um rekstrarhæfi fyrirtækisins í ársreikning vegna áhrifa Covid 19 á rekstur þess. Unnið sé að aðgerðum til að tryggja áframhaldandi rekstur fyrirtækisins, meðal annars með aukningu hlutafjár gerist þess þörf. Þá beri að vísa kæranda frá þátttöku í opinberum innkaupum þar sem fyrirtækið fullnægi ekki ákvæðum laga um skráningu raunverulegra eigenda, sbr. einkum lög nr. 140/2018 og nr. 82/2019. Er byggt á því að raunverulegir eigendur hlutafjár kæranda séu aðrir en skráður eigandi þess. Leitist raunverulegir eigendur meðal annars við að koma sér hjá samningsbundinni skyldu gagnvart Exton ehf. um að stofna ekki til samkeppnisrekstrar við félagið og nýta sér ekki atvinnuleyndarmál sem þeir hafi fengið vitneskju um í fyrri störfum sínum fyrir félagið. Af þessu leiði að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að því að fá hrundið samningsgerð varnaraðila við Exton ehf.

IV

Eins og að framan greinir hefur varnaraðili fallið frá hinni kærðu ákvörðun frá 8. apríl 2021 um að ganga að tilboði Exton ehf. í framangreindu útboði. Verður því að telja að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup af því að leyst verði úr kröfu hans um að sú ákvörðun verði felld úr gildi. Verður því að vísa þeirri kröfu kæranda frá kærunefnd.

Í kæru er byggt á því að tilboð Exton ehf. hafi ekki fullnægt fjárhagslegum og tæknilegum kröfum útboðsgagna í tilteknum atriðum. Varnaraðili féll frá þeirri ákvörðun að ganga til samninga við Exton ehf. að framkominni kæru á þeim grundvelli að tilboð fyrirtækisins fullnægði ekki útboðskröfum og hefur því í reynd fallist á þá kröfu sem kærandi gerði í máli þessu. Með hliðsjón af þessu og atvikum málsins í heild verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Atenda ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Reykjavíkurborgar frá 8. apríl 2021, um að ganga að tilboði Exton ehf. í útboði nr. 15063 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“, er vísað frá.

Varnaraðili greiði kæranda, Atenda ehf, 350.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 27. ágúst 2021

Reimar Pétursson (sign)

Kristín Haraldsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)