Nr. 129/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 15. mars 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 129/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22010019

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 26. janúar 2022 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Filippseyja (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2022, um að hafna umsókn hennar um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess m.a. að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi var með útgefið dvalarleyfi hér á landi vegna vistráðningar á tímabilinu 16. ágúst 2017 til 16. ágúst 2018. Eftir þann tíma dvaldi kærandi samkvæmt upplýsingum sem hún veitti Útlendingastofnun við meðferð málsins á grundvelli dvalarleyfis í Danmörku og síðar í Hollandi en kærandi kom til Íslands áður en dvalarleyfi hennar í Hollandi rann út. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, hinn 24. ágúst 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2022, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 26. janúar 2022 en meðfylgjandi kæru var greinargerð kæranda.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 1. febrúar 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að stofnunin hafi sent kæranda tölvubréf, dags. 11. október 2021 þar sem vísað hafi verið til þess að kærandi hefði komið til landsins 1. maí 2021 og því dvalist umfram þá 90 daga sem henni væri heimilt. Hafi stofnunin óskað eftir upplýsingum um hvort kærandi væri enn á Íslandi eða hvort hún hefði yfirgefið landið. Í tölvubréfi kæranda, dags. 11. október 2021, kæmi fram að kærandi hefði verið með dvalarleyfi i Hollandi sem hefði runnið út 28. júní 2021 og að henni hafi verið tjáð að hún hefði heimild til dvalar í 90 daga eftir að dvalarleyfið rynni út. Hafi hún því staðið í þeirri trú að umsóknin hefði verið lögð fram innan þeirra 90 daga og að hún væri enn stödd á Íslandi.

Vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hún lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hún því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi fengið útgefið dvalarleyfi á Íslandi vegna vistráðningar frá 16. ágúst 2017 til 16. ágúst 2018. Systir kæranda og fjölskylda hennar séu búsett á Íslandi og hafi hún verið ábyrgðaraðili í tengslum við vistráðningu kæranda. Á þessum tíma hafi myndast sterk og djúp tengsl og kærandi hafi haldið reglulegu sambandi við börn systur sinnar en kærandi eigi ekki fjölskyldu í heimaríki. Í framhaldi af dvöl kæranda á Íslandi hafi hún dvalið í Hollandi eða allt þar til hún kom aftur til landsins hinn 1. maí 2021. Við framlagningu dvalarleyfisumsóknar, dags. 24. ágúst 2021, hafi kærandi staðið í þeirri trú að hún hefði heimild til dvalar á landinu í 90 daga eftir að dvalarleyfi hennar rann út í Hollandi, þ.e. frá 28. júní 2021. Samkvæmt 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga sé útlendingur sem fengið hefur dvalarleyfi útgefið af ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu undanþeginn áritunarskyldu. Í svari kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2021, hafi hún greint frá leiðbeiningum sem hún hafi fengið frá hinu opinbera um að hún hefði heimild til dvalar í 90 daga frá komu hennar hingað til lands. Kærandi byggir á því að Útlendingastofnun hafi ekki virt rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 10. gr. laganna, en staðreyndir varðandi þennan þátt málsins hafi vegið þungt við endanlega ákvörðun. Kærandi hafi verið í góðri trú um lögmæti dvalar er hún lagði fram dvalarleyfisumsókn sína. Þá gerir kærandi einnig athugasemdir við forsendur sem fram komi í hinni kærðu ákvörðun enda megi hvergi finna rökstuðning á staðhæfingu um að skilyrði 62. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt. Þá undirstrikar kærandi að væri túlkun ákvæðis 4. mgr. 51. gr. laganna ráðandi um niðurstöðu málsins yrði að líta til þess að hinn 1. maí 2021, þegar kærandi hafi komið fyrirvaralaust hingað til lands hafi staða kórónuveirufaraldursins í Hollandi verið sérstaklega slæm. Með afsakanlegum tilvikum í skilningi 4. mgr. 51. gr. sé samkvæmt lögskýringargögnum vísað til aðstæðna þar sem útlendingur hefur af óviðráðanlegum ástæðum þurft að fara fyrirvaralaust og ekki haft tök á að leggja inn umsókn.

Í greinargerð kæranda er með ítarlegum hætti vikið að Dyflinnarreglugerðinni, ákvæðum laga um útlendinga sem fjalla um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum, 42. gr. um bann við endursendingu auk XII. kafla um frávísun og brottvísun sem ekki er þörf á að rekja nánar fyrir úrlausn málsins en vikið verður að þessu atriði í niðurstöðukafla úrskurðarins.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga hinn 24. ágúst 2021. Í tölvubréfi kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2021, kemur fram að kærandi hafi komið til Íslands hinn 1. maí 2021 og að útgefið dvalarleyfi hennar í Hollandi hefði runnið út hinn 28. júní 2021. Hafi henni verið tjáð að hún hefði heimild til 90 daga dvalar á landinu eftir að dvalarleyfið rynni út og því talið sig innan þess tíma þegar hún lagði fram umsókn sína. Samkvæmt umboðsmanni kæranda fékk systir kæranda þessar upplýsingar símleiðis í samtali við starfsmann Útlendingastofnunar.

Í 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að útlendingum sem ekki þurfi vegabréfsáritun til landgöngu sé óheimilt án sérstaks leyfis að dvelja hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 2. mgr. 20. gr. laganna segir að útlendingur sem hefur dvalarleyfi gefið út í ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu sé undanþeginn áritunarskyldu. Kærunefnd hefur áður komist að því, sbr. úrskurð nr. 440/2021, dags. 14. október 2021, að túlka beri framangreind ákvæði þannig að útlendingur sem hefur dvalarleyfi í öðru Schengen-ríki geti sótt um dvalarleyfi í 90 daga eftir komu til landsins og við slíkar aðstæður sé skilyrðum 2. mgr. 51. gr. fullnægt og umsóknin skuli hljóta efnislega meðferð. Eins og áður greinir kom kærandi til landsins hinn 1. maí 2021 og rann útgefið dvalarleyfi hennar í Hollandi út hinn 28. júní 2021. Frá þeirri dagsetningu naut kærandi ekki þeirra réttinda sem 2. mgr. 20. gr. og 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga mæla fyrir um enda er kærandi ríkisborgari Filippseyja en ríkisborgarar þess þurfa vegabréfsáritun vegna komu á Schengen-svæðið. Eins og áður greinir lagði kærandi ekki fram dvalarleyfisumsókn sína fyrr en 24. ágúst 2021. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Breyta meintar upplýsingar sem systir kæranda fékk frá Útlendingastofnun ekki þeirri niðurstöðu.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að túlka ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Eins og áður greinir var kærandi með útgefið dvalarleyfi vegna vistráðningar á tímabilinu 16. ágúst 2017 til 16. ágúst 2018. Samkvæmt upplýsingum í dvalarleyfisumsókn dvaldi hún frá þeim tíma í Danmörku þangað til hún kom aftur til Íslands hinn 1. maí 2021. Eru framangreindar upplýsingar þó ekki í samræmi við staðhæfingar kæranda í greinargerð að hún hafi haft útgefið dvalarleyfi í Hollandi. Samkvæmt gögnum málsins býr systir kæranda hér á landi. Að mati kærunefndar gafst kæranda nægt svigrúm til þess að leggja fram dvalarleyfisumsókn eftir komu til landsins eða allt til 1. ágúst 2021. Þá eru fjölskyldutengsl kæranda við landið ekki slík að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af áðurreifuðum lögskýringargögnum með ákvæðinu. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 3. mgr. 51. gr. laganna og ber því að hafna umsókn hennar á grundvelli 4. mgr. sama ákvæðis.

Í greinargerð kæranda er með ítarlegum hætti vikið að ákvæðum í IV. kafla laga um útlendinga, sem og ákvæðum Flóttamannasamningsins og Mannréttindasáttmála Evrópu, en umfjöllunin hefur ekkert með úrlausn fyrirliggjandi máls að gera, sem lýtur að því hvort umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki skuli hljóta efnislega meðferð. Þá er að auki gerð krafa í greinargerð um að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga, en slíkt leyfi er ekki veitt að nema að undangenginni umsókn um alþjóðlega vernd, uppfylli útlendingur ekki skilyrði 37. gr. sömu laga um alþjóðlega vernd. Af fyrirliggjandi gögnum málsins er ljóst að kærandi hefur ekki sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi né annarstaðar og eiga tilvitnuð ákvæði því bersýnilega ekki við. Tilvísun kæranda til ákvæðis 42. gr. laga um útlendinga í greinargerð er óskýr auk þess sem ekki er vísað til alþjóðlegra skýrslna eða annars sem styður betur við málsástæðu kæranda. Þar sem ágreiningsefni málsins lýtur að skilyrðum 51. gr. laga um útlendinga og þar sem úrræðum XII. kafla laga um útlendinga hefur ekki verið beitt gagnvart kæranda telur kærunefnd ekki þörf á því að taka nánari afstöðu til ákvæðis 42. gr. á þessu stigi málsins, þrátt fyrir 3. mgr. ákvæðisins.

Kærunefnd bendir kæranda á að telji hún lífi sínu eða öryggi vera stefnt í hættu í heimaríki er henni heimilt, líkt og öðrum einstaklingum sem telja sig vera í sambærilegri stöðu, að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd í samræmi við IV. kafla laga um útlendinga og samkvæmt þeim skilyrðum sem gilda um slíkar umsóknir. Með þessum leiðbeiningum hefur nefndin ekki tekið afstöðu til slíkrar umsóknar.

Í greinargerð gerir kærandi kröfu um að lögmaður hennar verði skipaður talsmaður hennar í málinu. Í 13. gr. laga um útlendinga er kveðið á um réttaraðstoð. Í 3. mgr. 13. gr. kemur fram að þegar kærð er ákvörðun sem varðar frávísun, brottvísun eða afturköllun dvalarleyfis skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans nema þegar um er að ræða kæru vegna ákvörðunar um alþjóðlega vernd skv. III. kafla eða brottvísun skv. 2. og 3. mgr. 95. gr., c- og d-lið 1. mgr. 98. gr., b- og c-lið 1. mgr. 99. gr. og a-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Mál kæranda lýtur skilyrðum 51. gr. laga um útlendinga sem er ekki á meðal þeirra lagaákvæða sem talin eru upp í ákvæði 13. gr. sem veita rétt til þess að fá skipaðan talsmann.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Þorsteinn Gunnarsson, formaður