Mál nr. 10/2020 - Úrskurður

Mál nr. 10/2020

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

Sveitarfélaginu Hornafirði

Ráðning í starf. Hæfnismat. Sönnun.

Kærði auglýsti starf umhverfis- og skipulagsstjóra 10. október 2019. Kærandi, sem er karl, taldi að brotið hefði verið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla þegar kona var ráðin í starfið, en hann taldi sig standa henni framar, ekki síst með vísan til starfsgengisskilyrðis um tiltekna menntun. Í úrskurði kærunefndarinnar kom fram að ágreiningslaust væri að konan sem starfið hlaut hefði ekki á umræddum tíma uppfyllt skilyrði 5. mgr. 7. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sem þó hefði verið gerð krafa um í starfsauglýsingu kærða. Fram kom að þegar opinber veitingarvaldshafi auglýsti starf með fortakslausu hæfisskilyrði yrði að telja að honum væri óheimilt að víkja frá því síðar í ráðningarferlinu. Þetta ætti sérstaklega við þegar hæfisskilyrðið leiddi af lögbundinni skyldu veitingarvaldshafans til að tryggja að sá sem starfinu gegndi byggi að tiltekinni menntun og þekkingu. Einkum með vísan til misbrests sem orðið hefði á þessu af hálfu kærða taldi kærunefndin kæranda hafa leitt nægar líkur að því að honum hefði verið mismunað á grundvelli kyns við ráðninguna þannig að beita bæri 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 við úrlausn málsins. Að mati kærunefndarinnar tókst kærða ekki að sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hefðu legið til grundvallar ákvörðun um ráðningu í umrætt starf umhverfis- og skipulagsstjóra. Taldist kærði því hafa brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laganna.

1. Á fundi kærunefndar jafnréttismála hinn 1. september 2020 er tekið fyrir mál nr. 10/2020 og kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
2. Með kæru, dagsettri 4. maí 2020, kærði A ákvörðun Sveitarfélagsins Hornafjarðar um að ráða konu í starf umhverfis- og skipulagsstjóra. Kærandi telur að með ráðningunni hafi sveitarfélagið brotið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.
3. Kæran, ásamt fylgigögnum, var kynnt kærða með bréfi, dagsettu 5. maí 2020. Greinargerð kærða barst með bréfi, dagsettu 29. maí 2020, og var hún kynnt kæranda með bréfi kærunefndar, dagsettu 3. júní 2020.
4. Kærandi óskaði eftir framlengdum fresti til þess að skila athugasemdum við greinargerð kærða og var hann veittur til 28. júní 2020. Kærunefndinni barst bréf kæranda, móttekið 26. júní 2020, með athugasemdum við greinargerð kærða og sem kynnt var kærða með bréfi kærunefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

   MÁLAVEXTIR

5. Kærði auglýsti laust til umsóknar starf umhverfis- og skipulagsfulltrúa 10. október 2019. Í auglýsingunni kemur fram að um sé að ræða krefjandi starf fyrir öflugan stjórnanda sem muni leiða og veita faglega forystu í umhverfis- og skipulagsmálum sveitarfélagsins. Viðkomandi hafi yfirumsjón og eftirlit með faglegu starfi sviðsins og undirbúi og fylgi eftir þeim málum er varði umhverfis- og skipulagsnefnd sem starfsmaður nefndarinnar. Í auglýsingunni var helstu verkefnum starfsins lýst svo: Áætlunargerð og stefnumótun; daglegur rekstur umhverfis- og skipulagssviðs; umsjón og eftirlit með skipulagsgerð og framkvæmdum; yfirumsjón með vatns-, fráveitu- og sorpmálum; yfirumsjón með umhverfismálum sveitarfélagsins; upplýsingagjöf og samskipti við íbúa, kjörna fulltrúa og aðra hagsmunaaðila. Þá voru skilgreindar eftirfarandi menntunar- og hæfniskröfur í auglýsingunni: Viðkomandi þarf að uppfylla kröfur eins og þeim er lýst í 7. gr. skipulagslaga nr. 123/2010; reynsla af sambærilegu starfi er kostur; reynsla af áætlanagerð s.s. verk-, kostnaðar- og fjárhagsáætlanagerð; góð þekking á lögum og reglugerðum tengdum bygginga- og skipulagsmálum er æskileg; æskilegt er að umsækjandi uppfylli skilyrði 8. og 25. gr. mannvirkjalaga; leiðtogahæfni og framúrskarandi hæfni í mannlegum samskiptum; frumkvæði, sjálfstæði og góð samskiptahæfni.
6. Alls bárust fjórar umsóknir um starfið. Umsóknir og umsóknargögn voru metin með hliðsjón af þeim menntunar- og hæfniskröfum sem komu fram í auglýsingu um starfið. Eftir það mat var ákveðið að kalla tvo umsækjendur í starfsviðtöl, þar á meðal kæranda. Viðtölin voru tekin af bæjarstjóra kærða og ráðgjafa Capacent þar sem sömu spurningar voru lagðar fyrir umsækjendur. Að þeim loknum var haft samband við umsagnaraðila. Á fundi bæjarráðs Hornafjarðar 26. nóvember 2019 gerði bæjarstjóri kærða grein fyrir umsóknarferlinu og samþykkti bæjarráð að ráða annan umsækjandanna, konuna, til starfa. Þá var ákvörðun bæjarráðs um ráðninguna staðfest af bæjarstjórn 12. desember 2019.
7. Með tölvubréfi kæranda 26. nóvember 2019 óskaði hann eftir rökstuðningi kærða fyrir ráðningunni. Með tölvubréfi kæranda 27. nóvember 2019 óskaði hann jafnframt eftir öllum gögnum vegna ráðningarinnar. Kærði veitti umbeðinn rökstuðning með bréfi, dagsettu 27. nóvember 2019.Með bréfi kæranda, dagsettu 29. nóvember 2019, gerði hann athugasemdir við rökstuðninginn. Þá óskaði hann eftir öllum upplýsingum um kæranda og konuna sem ráðin var með. Með tölvubréfi kærða 7. febrúar 2020 voru kæranda send frekari gögn. Með tölvubréfi kæranda 20. febrúar 2020 óskaði hann eftir frekari skýringum frá kærða vegna þeirra gagna sem hann hafði þegar fengið afhent. Með tölvubréfi kærða 24. febrúar 2020 fékk hann sendar skýringar og frekari gögn.

   SJÓNARMIÐ KÆRANDA

8. Kærandi byggir á því að hann og sú sem ráðin hafi verið hafi ekki verið jafn hæf. Kærði hafi haldið því fram að þar sem þau hafi verið jafn hæf hafi konan verið valin á grundvelli sjónarmiða í lögum nr. 10/2008.
9. Í fyrsta lagi hafi auglýst staða verið starf umhverfis- og skipulagsstjóra sem eigi meðal annars að veita faglega forystu í umhverfis- og skipulagsmálum kærða. Í samhengi við þetta hafi komið fram í auglýsingunni að viðkomandi þyrfti að uppfylla kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Í 5. mgr. 7. gr. segi að skipulagsfulltrúi skuli fylla annað af tveimur hæfisskilyrðum sem séu: Að vera skipulagsfræðingur sem hlotið hefur heimild ráðherra til starfsheitisins samkvæmt lögum um löggildingu nokkurra starfsheita sérfræðinga í tækni- og hönnunargeiranum, nr. 8/1996. Vera arkitekt, byggingarfræðingur, landslagsarkitekt, tæknifræðingur eða verkfræðingur sem hlotið hefur heimild til þeirra starfsheita samkvæmt lögum um löggildingu nokkurra starfsheita sérfræðinga í tækni- og hönnunargreinum, nr. 8/1996, og hafa sérhæft sig á sviði skipulagsmála í námi eða með starfsreynslu. Með sérhæfingu á sviði skipulagsmála sé átt við að viðkomandi hafi lagt stund á nám á sviði svæðis-, aðal- eða deiliskipulags og/eða unnið að svæðis-, aðal- eða deiliskipulagsgerð í að minnsta kosti tvö ár.
10. Kærandi hafi fengið öll umsóknargögn þeirrar sem ráðin hafi verið. Af þeim verði hvorki séð að hún uppfylli framangreind skilyrði né að fyrirséð hafi verið að þau yrðu uppfyllt í bráð. Ekki verði séð að opinber gögn styðji það að hún uppfylli skilyrðin við framlagningu kæru þessarar. Ekki verði heldur séð af umsóknargögnum að hún hafi uppfyllt skilyrði 8. og 25. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 en í auglýsingu um starfið hafi komið fram að æskilegt væri að umsækjandi uppfyllti þessi skilyrði. Einnig verði ekki séð að opinber gögn styðji það að hún hafi uppfyllt þessi skilyrði þegar þessi kæra sé lögð fram. Í þessu samhengi sé vísað til álits umboðsmanns Alþingis í málum nr. 5949/2010 og 5959/2010.
11. Stigatafla yfir umsækjendur hafi legið til grundvallar við ákvörðun um ráðninguna. Því skjali hafi verið breytt í þrjú skipti áður en það hafi verið lagt fyrir bæjarráð sem hafi formlega tekið ákvörðun um ráðninguna. Í fyrstu útgáfu skjalsins hafi kærandi komið best út. Þær breytingar sem hafi verið gerðar á skjalinu hafi verið þeirri sem ráðin hafi verið í hag en kæranda í óhag.
12. Samkvæmt lokaeintaki stigatöflunnar virðist kærandi skora lægra í fimm liðum en sú sem ráðin hafi verið. Um sé að ræða liðina frumkvæði, sjálfstæði og skipulagshæfni, samskiptahæfni, leiðtogahæfni og áhugi og samantekt á frammistöðu í viðtali. Þegar umsagnir umsagnaraðila umsækjenda séu bornar saman þá gefi þær ekki til kynna að einhver munur ætti að vera á þessum liðum á milli þeirra. Það sama eigi við þegar niðurstöður úr viðtölunum séu skoðaðar. Engum öðrum gögnum sé til að dreifa í málinu til að varpa ljósi á þetta en í þessu samhengi sé rétt að benda á tvö atriði. Í fyrsta lagi að samkvæmt 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 beri að skrá niður allar upplýsingar sem hafa þýðingu fyrir málið, sé þær ekki að finna í öðrum gögnum málsins. Í öðru lagi hafi upplýsingabeiðnir kæranda og umboðsmanns hans verið með þeim hætti að þeir hefðu átt að vera búnir að fá öll gögn sem varði kæranda og konuna sem ráðin hafi verið.
13. Að lokum sé bent á að kærandi hafi starfað sem byggingar- og skipulagsfulltrúi í níu ár og hafi því mikla reynslu af starfinu á meðan sú sem ráðin hafi verið hafi enga. Þótt það hafi ekki verið ein af skráðum hæfniskröfum í auglýsingunni liggi ljóst fyrir að slík hæfni ætti að vera metin kæranda til framdráttar þegar reynsla af sambærilegum störfum hafi verið metin.
14. Í öðru lagi sé vísað til 1. mgr. 18. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Við ráðninguna hafi hlutfall kvenna í stjórnunarstöðum kærða farið úr 87,5% í 100%, sé litið til skipurits.
15. Í starfsviðtali kæranda 8. nóvember 2019 hafi bæjarstjóri kærða og starfsmaður Capacent spurst fyrir um þekkingu, starfsreynslu og aðra þá þætti sem hafi komið fram í auglýsingu um starfið. Einnig hafi hann verið spurður ítarlega út í fyrri störf hans fyrir kærða, sem og samskipti hans við bæjarstjóra Hornafjarðar. Viðtalið hafi staðið yfir í 85 mínútur.
16. Leitað hafi verið umsagna frá þremur umsagnaraðilum kæranda eftir viðtalið og hann verið í sambandi við starfsmann Capacent vikurnar eftir það. Hann hafi átt við hana samtal að morgni 26. nóvember 2019 þar sem hann hafi fengið þær upplýsingar að enn væri verið að vinna í málinu og niðurstaða lægi ekki fyrir. Síðar sama dag hafi kærði birt fundargerð bæjarráðs þar sem fram hafi komið að samþykkt hefði verið að ráða konuna í starfið. Ásamt ákvörðuninni hafi nöfn allra umsækjenda verið birt undir fundargerð. Kærandi hafi því ekki fengið svar við umsókn sinni áður en birtar hafi verið upplýsingar um ráðninguna.
17. Með tölvubréfi kæranda 27. nóvember 2019 hafi hann ítrekað beiðni um rökstuðning og óskað eftir öllum gögnum vegna ráðningarinnar, sbr. 15. gr. stjórnsýslulaga. Þar að auki hafi hann óskað eftir upplýsingum um hvaða lög legðu þá kvöð á sveitarfélög að birta upplýsingar um aðra umsækjendur en þann sem ráðinn hafi verið. Rökstuðningur kærða hafi borist með tölvubréfi 28. nóvember 2019. Í rökstuðningnum hafi verið farið yfir ferlið og greint frá því að tveir umsækjendur af gagnstæðu kyni hafi verið metnir hæfir til að gegna starfinu. Í þeirri stöðu beri að horfa til jafnréttissjónarmiða og þeirra lagalegu ákvæða sem um slíkar aðstæður gildi. Vísað hafi verið til 1. mgr. 18. gr. laga nr. 10/2008. Tekið hafi verið fram að verulega hallaði á konur í starfi á skipulags- og tæknisviði kærða og að sambærilegt mynstur væri ríkjandi á landsvísu. Með vísan til þess væri niðurstaðan að sú sem ráðin hafi verið uppfyllti framsettar hæfniskröfur, sem og ákvæði jafnréttislaga.
18. Þann 29. nóvember 2019 hafi kærandi sent athugasemdir við rökstuðning kærða þar sem fram hafi komið að verulega halli á karlmenn í stjórnunar- og áhrifastöðum hjá kærða. Sé litið á skipurit kærða séu sjö sviðsstjórar/forstöðumenn starfandi hjá kærða og einn bæjarstjóri. Af þeim sé einn karlmaður. Eftir ráðningu konu í stöðu umhverfis- og skipulagsstjóra séu eingöngu konur í öllum stjórnunar- og áhrifastöðum innan kærða, samkvæmt núgildandi skipuriti.
19. Að þessu sögðu geti kærandi ekki fallist á þau rök að jafnréttissjónarmið styðji rökstuðning ráðningar konu í starfið. Með ráðningu konunnar hafi hlutfall kvenna í helstu stjórnunar- og áhrifastöðum því aukist úr 87,5% í 100%.
20. Tekið hafi verið fram í rökstuðningi kærða að verulega halli á konur í starfi á skipulags- og tæknisviði kærða og að sambærilegt mynstur sé ríkjandi á landsvísu. Samkvæmt 3. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 skuli það koma fram í auglýsingu um starf að það sé tilgangur með ráðningu að stuðla að jafnari kynjaskiptingu innan starfsgreinar. Það hafi hvorki verið tekið fram í auglýsingu né hafi það komið fram á öðrum stigum málsins. Því eigi það ekki við að byggja rökstuðning á 26. gr. laga nr. 10/2008.
21. Af þessu verði ekki séð að ráðningin hafi verið í anda laga nr. 10/2008. Aftur á móti komi skýrt fram að með ráðningunni hafi verið brotið á rétti kæranda þar sem verulega halli á karla í stjórnunar- og áhrifastöðum hjá kærða.
22. Þá sé kærð misbeiting laga nr. 10/2008. Séu gögn málsins skoðuð megi sjá að lögin séu notuð til að réttlæta annars ólögmæta ráðningu. Sú sem ráðin hafi verið og kærandi hafi ekki verið jafn hæf.
23. Þegar málsmeðferð og gögn málsins séu rýnd megi víða sjá pott brotinn þegar komi að lögum og óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar sem tengist ráðningum í opinber störf. Einnig megi sjá brot á skipulagslögum nr. 123/2010. Í áfangaskýrslu frá Capacent eftir grunnmat, viðtöl og umsagnir hafi komið fram að kærandi sé eini umsækjandinn sem hafi uppfyllt kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga og hafi ráðgjafafyrirtækið lagt til að ekki yrði gengið fram hjá því.
24. Samkvæmt gögnum málsins hafi sú sem ráðin hafi verið ekki lokið námi sem gefi réttindi til að starfa sem skipulagsfulltrúi. Leiddar hafi verið líkur að því að hún gæti jafnvel lokið námi í mars 2020. Hún hafi því hvorki uppfyllt kröfur auglýsingar né skipulagslaga til að gegna stöðunni þegar ráðningin hafi átt sér stað.
25. Samkvæmt fundargerð skipulags- og umhverfisnefndar í janúar 2020 sé sú sem ráðin hafi verið skráð sem starfsmaður nefndarinnar. Einnig hafi hún setið fund nefndarinnar sem starfsmaður hennar í febrúar 2020. Skjal með fundartímum og starfsmönnum nefnda hafi verið uppfært og birt á vefsíðu kærða 27. janúar 2020. Hún sé starfsmaður nefndar og beri titilinn umhverfis- og skipulagsstjóri. Fréttatilkynning um að hún hafi tekið til starfa 1. mars 2020 hafi verið birt í Eystrahorni, fréttamiðli Hornafjarðar. Ekki sé að hægt að sjá á heimasíðu stjórnarráðsins við ritun kærunnar 14. apríl 2020 að hún hafi hlotið heimild ráðherra til starfsheitis samkvæmt lögum nr. 8/1996 um starfsheiti sérfræðings í tækni- og hönnunargreinum, en það sé lágmarkskrafa skipulagslaga til að starfa sem skipulagsfulltrúi. Það sé því ekki hægt að rökstyðja ráðninguna með þeim hætti að sú sem ráðin hafi verið hafi uppfyllt lágmarkskröfur þegar hún hafi tekið til starfa sem umhverfis- og skipulagsstjóri kærða.
26. Ráðning í opinber störf sé stjórnvaldsákvörðun. Ekki verði séð að við ráðninguna hafi verið gætt að jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Fyrir utan stjórnsýslulög gildi óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar. Af vönduðum stjórnsýsluháttum leiði að gera verði frekari og ríkari kröfur varðandi málsmeðferð og að samskipti stjórnvalda við borgarana séu góð, heppileg og æskileg.
27. Séu skoðuð almenn hæfisskilyrði, lágmarkskröfur og hæfnissjónarmið megi sjá að löggjafinn hafi í sérlögum, skipulagslögum nr. 123/2010, tekið afstöðu til þess hvaða almennu hæfisskilyrði eigi við um starf skipulagsfulltrúa. Veitingarvaldshafi hafi einnig mælt fyrir um almenn hæfisskilyrði/lágmarkskröfur í auglýsingu.
28. Hæfnisþáttum auglýsingarinnar megi skipta upp í eftirfarandi hlutlæga þætti: Viðkomandi þarf að uppfylla kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga. Kærandi hafi uppfyllt kröfurnar en sú sem ráðin hafi verið hafi ekki uppfyllt skilyrði. Reynsla af sambærilegu starfi hafi verið talinn kostur. Kærandi hafi tveggja og hálfs árs reynslu sem sviðsstjóri umhverfis- og skipulagssviðs sveitarfélagsins B. Einnig hafi hann starfað sem skipulags- og byggingarfulltrúi frá árinu 2011. Hann hafi níu og hálfs árs reynslu innan stjórnsýslu og sé varaformaður [...]. Sú sem ráðin hafi verið hafi hvorki starfað við opinbera stjórnsýslu né sem skipulagsfulltrúi. Þá hafi hún ekki haft mannaforráð. Hún hafi þó víðtæka reynslu af skipulagsmálum, gerð skipulags- og umhverfismats. Báðir umsækjendur hafi fengið fullt hús stiga.
29. Reynsla af áætlanagerð, s.s. verk-, kostnaðar- og fjárhagsáætlunar. Kærandi hafi marktæka reynslu af áætlanagerð á þessu sviði og fengið fullt hús stiga. Sú sem ráðin hafi verið hafi einhverja reynslu af áætlanagerð en það hafi ekki verið metið til jafns og hún fengið helming stiga.
30. Góð þekking á lögum og reglugerðum tengdum bygginga- og skipulagsmálum hafi verið talin æskileg. Kærandi hafi mjög góða þekkingu á báðum sviðum og fengið fullt hús stiga. Sú sem ráðin hafi verið hafi góða þekkingu á skipulagslögum og umhverfismálum og hafi einnig fengið fullt hús stiga.
31. Æskilegt hafi verið talið að umsækjandi uppfyllti skilyrði 8. og 25. gr. mannvirkjalaga. Kærandi uppfylli þau skilyrði og hafi mikla reynslu af byggingarmálum. Sú sem ráðin hafi verið uppfylli ekki þetta skilyrði og sé ekki í námi sem leiði til réttinda á þessu sviði.
32. Fyrir þessa hæfnisþætti hafi í fyrstu verið ákveðið að gefa 55 stig af hundrað. Kærandi uppfylli alla þessa hæfnisþætti og hafi fengið fullt hús stiga. Sú sem ráðin hafi verið hafi hvorki uppfyllt skilyrði 8. og 25. gr. mannvirkjalaga né kröfum eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga.
33. Hæfnisþættir sem huglægt mat hafi verið lagt á hafi verið: Leiðtogahæfni og framúrskarandi hæfni í mannlegum samskiptum; frumkvæði, sjálfstæði og góð skipulagshæfni.
34. Þegar komið hafi að þessum þáttum hafi sú sem ráðin hafi verið fengið nánast fullt hús stiga. Hún hafi sýnt fram á að hafa framúrskarandi hæfni á þessu sviði. Kærandi aftur á móti hafi þótt góður í mannlegum samskiptum en niðurstaða viðtalsins verið sú að hann hefði takmarkaðan skilning á frumkvæði, leiðtogahæfni, sjálfstæði og skipulagshæfni. Fyrir þessa þætti hafi í fyrstu verið ákveðið að gefa 40 stig af 100. Kærandi hafi fengið rúmlega helming stiga en sú sem ráðin hafi verið nánast fullt hús stiga. Við skoðun á viðtölum megi sjá að ekki hafi verið gefin einkunn á matslistum viðtals eins og formið hafi gert ráð fyrir. Ekki hafi verið lögð fram próf af neinu tagi til að meta þessa hæfnisþætti. Erfitt sé að leggja mat á hvað liggi að baki einkunnum á þessum þáttum. Stigagjöf hafi verið óútfyllt við skráningu á viðtölum og ekki liggi fyrir gögn til að færa rök fyrir einkunnagjöfinni.
35. Umsagnir hafi staðið fyrir fimm stigum í matsramma. Umsagna hafi verið aflað fyrir báða umsækjendur og báðir fengið góðar umsagnir og fullt hús stiga.
36. Í áfangaskýrslu Capacent, dags. 18. nóvember 2019, hafi niðurstaðan verið sú að eftir samantekt á öllum gögnum hafi eingöngu kærandi uppfyllt skilyrði 7. gr. skipulagslaga.
37. Við skoðun á matsgrundvelli og mati umsækjenda megi sjá að við fyrstu skil Capacent á mati umsækjenda hafi kærandi skorað 3,10 á meðan sú sem ráðin hafi verið hafi skorað 2,58. Í framhaldinu hafi matsgrundvellinum verið breytt þannig að hlutlægir þættir gæfu 50 af hundraði en þeir huglægu 45. Þeirri sem ráðin hafi verið hafi verið gefin stig fyrir að vera langt komin í námi sem gæti leitt til þess að hún myndi uppfylla kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga að námi loknu. Hún hafi skorað hærra en kærandi eftir að búið hafi verið að breyta vægi matsþátta og gefa stig fyrir að vera í námi. Það mat hafi verið notað í rökstuðningi fyrir ráðningunni. Þar komi fram að sú sem ráðin hafi verið hafi skorað 3,25 en kærandi 3,20. Þegar kærandi hafi óskað eftir gögnum hafi hann í fyrstu aðeins fengið eina útgáfu mats og matsramma, sem hafi verið þriðja útgáfan. Í því skjali hafi kærandi enn skorað 3,20. Sú sem ráðin hafi verið hafi skorað 3,55. Á því stigi málsins hafi námið sem hún hafi verið í verið metið til fulls á við að hún uppfyllti kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga.
38. Þar sem ljóst hafi verið að menntun þeirrar sem ráðin hafi verið hafi hvorki fullnægt almennum hæfisskilyrðum né lágmarkskröfum hafi hún ekki átt að koma til greina í starfið. Hæfnissjónarmið leiði ekki til þeirrar niðurstöðu að líta megi fram hjá lágmarkskröfum. Það séu þau sjónarmið sem veitingarvaldshafi horfi til þegar hann leggi mat á hæfni þeirra umsækjenda sem fullnægi almennum hæfisskilyrðum og lágmarkskröfum.
39. Bæjarstjóra kærða hafi verið það ljóst 18. nóvember 2019 að sú sem ráðin hafi verið hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði. Í tölvubréfssamskiptum á milli hennar og starfsmanns Capacent 19. nóvember 2019 virðist sem bæjarstjórinn og mannauðsstjóri hafi viljað fara á svig við ráðleggingar Capacent og brjóta þar með á kæranda. Rökin fyrir því hafi verið þau að sú sem ráðin hafi verið henti betur fyrir vinnustaðinn. Sama dag hafi bæjarstjórinn velt fyrir sér í tölvubréfi hver yrði versta niðurstaðan legði kærandi fram kæru. Hún hafi spurt hvort það þýddi bætur. Í svari starfsmanns Capacent hafi komið fram að það gæti þýtt bætur og lögfræðikostnað. Viðmið þriggja mánaða laun.
40. Framangreindir starfshættir séu ekki í samræmi við 11. gr. stjórnsýslulaga þar sem stjórnvaldi sé uppálagt að gæta samræmis og jafnræðis. Hornsteinn faglegra ráðninga á opinberum vettvangi sé það sem kalla megi verðleikaregluna. Í þeirri óskráðu meginreglu felist að hinu opinbera beri almennt að ráða hæfasta umsækjandann um starfið; byggja niðurstöðuna á faglegum verðleikum umsækjenda. Veitingarvaldshafa beri aftur á móti ekki að hygla vinum-, vensla-, vanda- og velgjörðarmönnum og pólitískum liðsfélögum eða láta óvini sína og andstæðinga, til dæmis í stjórnmálum, líða fyrir það. Réttmætar væntingar borgaranna til þess að ráðningarferlið taki mið af því sem fram hafi komið í auglýsingu hafi einnig verið virtar að vettugi því að bæði hafi verið vikið frá kröfum um að umsækjandi uppfylli skilyrði 8. og 25. gr. mannvirkjalaga og kröfum um að umsækjandi uppfylli kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga.

    SJÓNARMIÐ KÆRÐA

41. Kærði segir að fjórar umsóknir hafi borist um starfið. Útbúið hafi verið grunnmat fyrir umsækjendur sem notað hafi verið til þess að meta framlögð gögn umsækjenda, ferilskrár og kynningarbréf. Markmiðið með matsrammanum hafi verið að greina hvaða umsækjendur uppfylltu best framsettar menntunar- og hæfniskröfur samkvæmt auglýsingu svo taka mætti ákvörðun um hvaða umsækjendur yrðu boðaðir í viðtal. Tekin hafi verið ákvörðun um að boða tvo umsækjendur í viðtal, kæranda og konuna sem ráðin hafi verið. Bæjarstjóri kærða hafi kynnt sér vel báðar umsóknir og metið þær sérstaklega út frá þeim hæfniskröfum sem tilgreindar hafi verið í auglýsingu og legið til grundvallar við ráðningu í starfið. Hún hafi setið bæði viðtölin og skipulagt framkvæmd þeirra í samstarfi við ráðgjafa Capacent sem hafi stýrt þeim.
42. Þær spurningar sem lagðar hafi verið fyrir umsækjendur í viðtölunum hafi verið samræmdar og staðlaðar og tekið mið af þeim hæfniskröfum sem tilgreindar hafi verið í auglýsingu um starfið. Í viðtalinu hafi verið leitast við að meta alla þá hæfnisþætti sem hafi verið tilgreindir í auglýsingunni, þar með talda leiðtogahæfni, reynslu af sambærilegum verkefnum, hæfni í mannlegum samskiptum, frumkvæði, sjálfstæði og skipulagshæfni í starfi. Þá hafi verið leitað eftir umsögnum um þá umsækjendur sem hafi verið boðaðir í viðtal. Á grundvelli framangreindrar vinnu hafi þeir báðir verið metnir hæfir til að gegna starfinu.
43. Á fundi bæjarráðs 26. nóvember 2019 hafi bæjarstjórinn gert bæjarráði grein fyrir umsóknarferlinu og þeim gögnum sem hafi orðið til í ferlinu, svo sem áfangaskýrslu frá Capacent, gögnum frá Landbúnaðarháskólanum, umsögnum, stigatöflu og grunnmati fyrir umsækjendur. Að teknu tilliti til menntunar og reynslu sem metin hafi verið af fyrirliggjandi umsóknargögnum, starfsviðtölum og með öflun umsagna, hafi það verið niðurstaða bæjarráðs að sú sem ráðin hafi verið væri hæfari til að gegna starfinu. Ákvörðun bæjarráðs um ráðningu hennar í starfið hafi verið staðfest af bæjarstjórn 12. desember 2019.
44. Á meðal þeirra þátta sem hafi legið til grundvallar ákvörðun kærða um ráðninguna hafi verið menntun umsækjenda. Sú sem ráðin hafi verið sé með BSc-gráðu í umhverfisskipulagi en kærandi sé með BSc- gráðu í byggingafræði. Jafnframt hafi sú sem ráðin hafi verið lokið 101,5 ECTS einingum í meistaranámi í skipulagsfræðum við Landbúnaðarháskóla Íslands og sé langt komin með lokaritgerð sína í meistaranáminu. Meistararitgerð í skipulagsfræðum sé 30 ECTS einingar. Sé eingöngu litið til menntunar sé ljóst að sú sem ráðin hafi verið hafi verið hæfari en kærandi þegar hún hafi verið valin í starfið.
45. Þá hafi það verið mat kærða að menntun þeirrar sem ráðin hafi verið í umhverfisskipulagi og skipulagsfræðum myndi nýtast betur í starfinu en menntun kæranda í byggingafræði. Kærði hafi lagt upp með að ráða einstakling með þekkingu og reynslu í skipulagsgerð og þróun byggðar og landnotkunar til að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála. Kærði hafi sérstaklega horft til þess að með því að ráða hana í starfið væri komin þekking og reynsla á sviði skipulagsmála sem hafi ekki áður verið til staðar hjá kærða.
46. Hjá kærða sé starfandi byggingarfulltrúi og því sé þekking og reynsla á sviði byggingafræða til staðar. Það hafi því ekki verið ákjósanlegt fyrir kærða að ráða starfsmann með sambærilega menntun og starfandi byggingarfulltrúi á sama tíma og þekking og reynsla í skipulagsfræðum hafi ekki verið fyrir hendi.
47. Efnisþættir í námi í byggingafræði séu meðal annars arkitektúr, byggingatækni, efnisfræði helstu byggingaefna, grunnatriði í burðarvirkjahönnun, lagnahönnun, framkvæmdafræði, tölvustudd hönnun, lögfræði, stjórnun og rekstur, mælingar, viðgerðir og endurbætur, samskipti, skipulag og áætlanagerð, hljóðfræði, vistvæni og sjálfbærni. Til samanburðar séu megináherslur í skipulagsfræði á rýmishönnun, náttúrufar, samfélagið, lagaumhverfið, byggðarþróun og innri gerð byggðar, gagnrýn skipulagshugsun, skipulagskenningar, siðfræði og fjölbreytt aðferðafræði til að ná fram betri skipulagslausnum sem myndi ramma mannlífs og samfélags. Að framangreindu virtu hafi það verið mat kærða að menntun og bakgrunnur þeirrar sem ráðin hafi verið hafi hentað betur fyrir starfið en bakgrunnur og menntun kæranda.
48. Í auglýsingu um starfið hafi komið fram að umsækjandi þyrfti að uppfylla kröfur eins og þeim sé lýst í 7. gr. skipulagslaga. Þegar umsækjendur hafi skilað inn umsóknum sínum hafi kærandi uppfyllt skilyrði 2. töluliðar 5. mgr. 7. gr. en ekki sú sem ráðin hafi verið. Þar sem hún hafi verið langt komin með lokaritgerð sína í meistaranámi í skipulagsfræðum hafi kærði óskað eftir upplýsingum um stöðu námsins frá Landbúnaðarháskóla Íslands. Þar sem ljóst hafi verið að hún gæti ekki hafið störf hjá kærða fyrr en í fyrsta lagi 1. mars 2020, yrði það niðurstaðan að bjóða henni starfið, þá hafi kærði litið til þess að hún myndi uppfylla skilyrði 1. töluliðar um leið og hún útskrifaðist sem skipulagsfræðingur þegar hún hæfi störf. Þess skuli getið að Skipulagsstofnun hafi staðfest hana sem skipulagsfulltrúa.
49. Sú sem ráðin hafi verið hafi unnið í skipulagsmálum í 13 ár hjá EFLU verkfræðistofu og Landformi fyrir sveitarfélög, stofnanir og einkaaðila. Þá hafi hún reynslu af kennslu í áfanga um landupplýsingakerfi (GIS) við Landbúnaðarháskóla Íslands og hafi hún fengið frábæra dóma sem kennari í faginu. Fram komi í umsögn skipulagsfulltrúa hjá Grindavíkurbæ að hún sé mjög vel að sér í skipulags-, byggingar- og umhverfismálum, hún hafi staðið sig vel í allri vinnu fyrir bæinn og aldrei komið til þess að eitthvað hafi komið í bakið á þeim. Þá hafi komið fram í umsögninni að skipulagshæfileikar hennar væru góðir, hún væri afkastamikil, góð í samskiptum, hnitmiðuð og ófeimin við að koma með hugmyndir. Umsögn samstarfskonu hennar hjá EFLU hafi einnig verið mjög jákvæð og þar hafi hún lýst henni sem mjög samviskusamri með fína skipulagshæfileika. Þá hafi hún metið hana mjög góða í samskiptum og í erfiðum málum þar sem þurfi að fá marga til að vinna saman. Þá hafi komið fram að hún væri mjög vel að sér í skipulagsmálum. Þarna hafi komið í ljós mikilvægir eiginleikar sem kærði hafi verið að leita eftir hjá nýjum umhverfis- og skipulagsstjóra.
50. Kærandi hafi starfað hjá kærða frá 1. mars 2011 sem byggingarfulltrúi í sex ár. Hann hafi starfað hjá sveitarfélaginu B síðastliðin tvö og hálft ár sem sviðsstjóri umhverfis- og skipulagssviðs. Í kæru komi fram að hann búi yfir mikilli reynslu í byggingarmálum og hafi kærða verið vel kunnugt um þá þekkingu og reynslu eftir störf hans hjá honum. Reynsla af umhverfis- og skipulagsmálum sé aftur á móti umtalsvert minni en hjá þeirri sem ráðin hafi verið og eins og komið hafi fram hafi reynsla kæranda af byggingarmálum ekki haft eins mikið vægi í heildarmatinu eins og reynsla og menntun á sviði skipulagsmála. Fram hafi komið í umsögn bæjarstjóra B að kærandi sé ágætlega að sér í skipulags-, byggingar- og umhverfismálum. Jafnframt hafi komið fram athugasemdir við það hvað það færi langur tími í að svara fyrirspurnum. Þessi umsögn hafi komið heim og saman við reynslu kærða af störfum kæranda. Þegar umsagnaraðilinn hafi verið spurður út í skipulagshæfileika hafi hann talið þá vera í góðu lagi. Þó hafi hann gert athugasemd við það að kærandi mætti vera ákveðnari gagnvart sínu starfsliði. Hann hafi stundum haft á tilfinningunni að skilaboðin frá kæranda væru ekki nógu skýr. Af umsögninni hafi mátt ráða að skipulag væri ekki sterkasta hlið kæranda. Jafnframt hafi umsagnaraðilinn tekið fram að stundum fyndist honum eins og hlutirnir tækju langan tíma hjá kæranda en að hann afkasti alveg ágætlega. Auk þess hafi hann talið að stjórnunarhæfileikar og leiðtogahæfni væri ekki sterkasta hlið kæranda. Hann eigi það til að gera hlutina sjálfur í stað þess að deila verkefnum og virkja samstarfsfólkið. Umsögnin hafi rímað vel við reynslu kærða af störfum kæranda. Það sé ekki þar með sagt að kærandi hafi ekki staðið sig vel þann tíma sem hann hafi starfað hjá kærða. Hann hafi verið mjög vel liðinn meðal starfsfólks, ljúfur drengur og þægilegur í umgengni líkt og fram hafi komið í umsögninni. Kærði taki undir með umsagnaraðilanum þar sem fram hafi komið að kærandi sé góð persóna og auðvelt að líka vel við hann. Reynsla kærða af störfum kæranda sýni að hann skorti aftur á móti ákveðna eiginleika sem æskilegt sé að stjórnandi hafi, svo sem skipulagshæfileika, frumkvæði, afköst, stjórnunarhæfileika og leiðtogahæfni. Þegar komið hafi að þessum þáttum hafi það verið heildstætt og faglegt mat kærða að sú sem ráðin hafi verið hafi staðið kæranda framar.
51. Kærði hafi ekki haldið því fram að báðir umsækjendur hafi verið jafn hæfir. Hið rétta sé að kærði hafi metið þá báða hæfa til að gegna starfinu. Þvert á móti hafi sú sem ráðin hafi verið skorað hærra en kærandi í grunnmati á umsækjendum sem kærði hafi unnið í samstarfi við Capacent á grundvelli umsókna, fylgigagna með umsóknum, viðtölum, umsögnum og laga og reglugerða. Af fjórum stigum mögulegum hafi meðalskor þeirrar sem ráðin hafi verið 3,25 stig en skor kæranda hafi verið 3,20 stig. Þar sem um hafi verið að ræða mikilvæga stjórnunarstöðu hafi kærði lagt sérstaka áherslu á samskiptahæfni, leiðtogahæfni, frumkvæði, sjálfstæði og skipulagshæfni, sbr. auglýsingu starfsins. Í öllum framangreindum þáttum hafi sú sem ráðin hafi verið skorað mun hærra en kærandi, eða 15,5 punkta á móti 9 punktum kæranda.
52. Þá sé því hafnað að ákvörðun um ráðninguna hafi verið í andstöðu við ákvæði jafnréttislaga og að samanburður á kæranda og þeirri sem ráðin hafi verið hefði átt að vera honum í hag. Það hafi verið mat bæjarráðs að sú sem ráðin hafi verið væri á grunni heildstæðs mats hæfari umsækjandi um starfið að teknu tilliti til fyrirliggjandi krafna, auglýsingar um starfið og upplýsinga sem hafi fengist í umsóknarferlinu. Hafi þá meðal annars sérstaklega verið horft til umsagna og árangurs umsækjenda í viðtölum, sbr. fyrri umfjöllun.
53. Við ákvörðun um ráðninguna hafi verið horft til skyldna kærða samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Ákvæði jafnréttislaga hafi verið skýrð á þann hátt að einstaklingi, þess kyns sem sé í minnihluta í starfi, skuli veitt starf sé hann að minnsta jafnt að því kominn og einstaklingur af hinu kyninu sem keppi við hann að því er varði menntun og annað sem máli skipti. Jafnréttissjónarmið hafi því jafnframt verið veigamikill þáttur við töku ákvörðunar um ráðninguna.
54. Almennt hafi verið talin grundvallarregla í stjórnsýslurétti að velja beri þann umsækjanda sem talinn sé hæfastur með tilliti til þeirra málefnalegu sjónarmiða sem lögð séu til grundvallar ákvörðun. Þá sé veitingarvaldshöfum almennt eftirlátið nokkuð frjálst mat við val á því hvaða sjónarmiðum skuli byggt á við ákvörðun, með þeim almenna fyrirvara að sjónarmiðin geti talist lögmæt, svo sem sjónarmið um menntun og reynslu sem gera megi ráð fyrir að nýtist í starfi. Megi í þessu samhengi benda á álit umboðsmann Alþingis í málum nr. 1134/1994 og 1391/1995. Í síðarnefnda álitinu hafi jafnframt verðleikaregla stjórnsýsluréttarins verið lögð til grundvallar sem feli í sér að stjórnvöldum beri að veita þeim starfið sem hæfastur sé talinn til að gegna því með tilliti til þeirra lögmætu sjónarmiða sem lögð séu til grundvallar ákvörðun. Það sé mat kærða að undangengnu slíku mati að ekki verði með forsvaranlegum hætti komist að annarri niðurstöðu en þeirri að sú sem ráðin hafi verið sé hæfari til að gegna starfinu.
55. Það sé mat kærða að hvergi hafi líkur verið leiddar að því að ákvörðun um ráðninguna hafi verið byggð á ýmist beinni eða óbeinni mismunun eða misbeitingu jafnréttislaga líkt og fullyrt sé í kæru, sbr. 6. mgr. 26. gr. sömu laga. Af hálfu kærða sé öðru fremur lögð áhersla á að ráðningin hafi verið byggð á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Þá hafi ályktanir um hæfni beggja umsækjenda verið forsvaranlegar með tilliti til lögmætra og málefnalegra sjónarmiða sem og hæfniskrafna í auglýsingu sem lagðar hafi verið til grundvallar við ráðninguna.
56. Verði niðurstaða kærunefndar á þá leið að ekki verði fallist á þau sjónarmið að sú sem ráðin hafi verið hafi verið hæfari til að gegna starfinu en kærandi og þau geti talist jafn hæf að undangengnu heildstæðu mati telji kærði að rétt sé að taka 18. gr. jafnréttislaga betur til skoðunar. Umhverfis- og skipulagsstjóri sé hluti af stjórnunar- og áhrifastöðum kærða. Við ráðninguna hafi kærði sérstaklega horft til þess að á skipulags- og tæknisviði starfi tíu manns, þar af níu karlmenn og ein kona. Þá hafi líka verið horft til þess að sambærileg staða væri á landsvísu en samkvæmt gögnum Skipulagsstofnunar séu aðeins tvær aðrar konur á landinu sem gegni stöðu skipulagsstjóra af 73 skipulagsstjórum víðs vegar um landið. Framangreindar upplýsingar bendi ótvírætt til þess að starf skipulagsstjóra sé karlastarf þar sem konur eigi fá tækifæri. Í ráðningarferlinu hafi kærði horft til þess að hvert svið innan kærða væri ákveðin skipulagsheild. Í ljósi framangreindra upplýsinga hafi það verið sérstök áskorun fyrir kærða að ráða konu í starf umhverfis- og skipulagsstjóra, þrátt fyrir að það hafi ekki verið beinlínis lagt upp með það í byrjun. Ástæða þess að horft hafi verið til þessa þáttar hafi verið reynsla kærða af því að þær skipulagsheildir sem hafi verið hvað farsælastar innan kærða séu þær sem þrói hæfileika starfskvenna og hvetji þær til að leggja sitt af mörkum í störfum fyrir kærða. Miðað við framangreint sé ekki unnt að halda því fram að sérstaklega halli á karla á skipulags- og tæknisviði kærða sem kalli á mótvægisaðgerðir samkvæmt tilvitnuðu ákvæði jafnréttislaga.

    ATHUGASEMDIR KÆRANDA

57. Kærandi segir meðal annars að hefði kærði talið að sú sem ráðin hafi verið væri hæfari hefði verið óþarfi að rökstyðja ráðninguna með tilliti til jafnréttissjónarmiða þar sem meginreglan í íslenskum stjórnsýslurétti sé sú að ráða beri hæfasta einstaklinginn. Bæði rökstuðningur kærða og greinargerð hans staðfesti að sú sem ráðin hafi verið hafi verið ráðin á grundvelli kyns.
58. Kærði bendi á að sú sem hafi verið ráðin sé hæfari þar sem hún hafi skorað 3,25 stig en kærandi 3,20 í sérstakri stigamatrixu sem Capacent hafi útbúið. Í kærunni hafi stigamatrixan verið gagnrýnd. Þar að auki megi nefna að munurinn á milli þeirra hafi verið það lítill að hann sé ekki marktækur til ákvörðunartöku af þessu tagi.
59. Verði ekki fallist á ofangreind sjónarmið sé bent á að ákvörðunin sé ekki nægilega skýr, hún sé ekki í samræmi við skýrleiksreglu stjórnsýsluréttarins. Sé ákvörðun stjórnvalds óskýr beri að túlka hana málsaðila í hag. Rétt sé þó að ítreka að kærandi byggi á því að hann hafi verið hæfari.
60. Eftirfarandi upplýsingar, sem hafi leitt til ákvörðunar kæranda um að kæra ráðninguna, hafi ekki komið fram í greinargerð kærða. Málið hafi verið tekið fyrir í bæjarráði 19. nóvember 2019. Á því stigi hafi legið fyrir áfangaskýrsla Capacent og stigamatrixa unnin af því fyrirtæki. Niðurstaða skýrslunnar hafi verið sú að aðeins kærandi uppfyllti skilyrði 7. gr. skipulagsmála og að þar sem sá þáttur væri skilyrði hafi verið mælst til þess að ekki yrði gengið fram hjá þeim hæfnisþætti. Einnig hafi legið fyrir stigamatrixa þar sem fram hafi komið að kærandi hafi skorað 3,10 stig en sú sem ráðin hafi verið 2,58 stig.
61. Í tölvubréfi bæjarstjóra kærða til starfsmanns Capacent 20. nóvember 2019 hafi eftirfarandi komið fram: „Í umfjöllun bæjarráðs í gær var mér falið að undirbúa rökstuðning fyrir því að ráða [konuna sem ráðin var] til starfa sem Umhverfis- og skipulagsstjóri.“
62. Ákvörðun um ráðninguna hafi því verið tekin 19. nóvember 2019 en þá hafi gögn málsins bent til þess að kærandi væri hæfari. Í kjölfar ákvörðunar bæjarráðs hafi verið farið í vinnu við öflun gagna til rökstuðnings ráðningu hennar. Þegar bæjarstjórinn hafi óskað eftir að starfsmaður Capacent útbyggi rökstuðning fyrir ráðningu konunnar hafi hún fengið eftirfarandi svar: „Áfangaskýrslan sem ég sendi þér og setti einnig inn á Sharepointið ætti að vera góður grunnur fyrir rökstuðninginn. Eina sem á eftir að gera þar er að setja inn rökstuðning um þann sem er ráðinn. Tel best að fyrst þetta er svona í pottinn búið að þið skrifið rökstuðninginn upp úr viðtölunum í samráði við lögfræðinginn ykkar.“
63. Eins og áður greinir hafi það verið niðurstaða ráðgjafafyrirtækisins, sem selji sérfræðiþjónustu sína meðal annars vegna ráðningarmála, að kærandi hafi verið hæfari og látið það í hendur kærða að taka ákvörðun í málinu og rökstyðja hana. Kærði virðist hafa gengið fram hjá mati Capacent og ákveðið að breyta vægi hæfnisþátta í stigamatrixunni. Það virðist kærði hafa gert að minnsta kosti þrisvar sinnum og í öllum tilfellum hafi verið um að ræða breytingar kæranda í óhag. Engar skýringar sé að finna í gögnum málsins á því hvers vegna kærði hafi ákveðið að fara gegn ráðgjöf Capacent og gera umræddar breytingar.
64. Í greinargerð kærða sé tekin sú afstaða að sú sem ráðin hafi verið sé hæfari sé aðeins litið til menntunar. Kærandi hafi fengið leyfi ráðuneytis til að bera starfsheitið byggingarfræðingur 26. apríl 2010. Byggingarfræði í háskóla sé 210 ECTS einingar. Hann hafi unnið að svæðis-, aðal- og deiliskipulagsgerð í að verða sjö ár. Sú sem ráðin hafi verið hafi lokið 180 ECTS eininga námi í umhverfisskipulagi. Umhverfisskipulag sé ekki eitt þeirra starfsheita sem uppfylli kröfur 7. gr. skipulagslaga og falli ekki undir lög nr. 8/1996. Jafnframt hafi hún lagt stund á skipulagsfræði en ekki lokið námi og þar með ekki fengið heimild ráðuneytis til að bera starfsheitið skipulagsfræðingur. Kærði hafi ekki sýnt fram á að hún uppfylli kröfur 7. gr. skipulagslaga.
65. Kærandi sé löggiltur hönnuður og uppfylli skilyrði eins og þeim sé lýst í 8. og 25. gr. mannvirkjalaga. Sú sem ráðin hafi verið sé ekki löggiltur hönnuður og muni nám hennar í skipulagsfræðum ekki leiða til þess.
66. Kærandi hafi setið námskeið og staðist löggildingarpróf á vegum Mannvirkjastofnunar. Prófað hafi verið í skipulagslögum, samræmi skipulags og mannvirkja, mati á umhverfisþáttum, ákvæðum reglugerða um hollustuhætti, lögum um vinnuvernd, byggingarlögum og reglugerðum, brunavörnum, húsavernd, fjöleignarhúsalögum, lögum um aðbúnað og öryggi á vinnustað, stöðlum, vottunum, mengunarvarnarreglugerðum, menningarstefnu mannvirkjagerðar, skráningu mannvirkja, jarðarlögum, lögum um skráningu og mat fasteigna.
67. Oft skarist þessi lög og því telji kærandi mikinn styrk í því að hafa breiða þekkingu á þeim lögum sem varði tæknimál sveitarfélaga til að veita faglega forystu sem sviðsstjóri.
68. Kærði segi að hjá honum sé starfandi byggingarfulltrúi og því sé til staðar þekking á byggingarfræðum. Þessu sé hafnað þar sem starfandi byggingarfulltrúi sé menntaður verkfræðingur með umferðar- og samgöngumannvirki sem sérsvið. Hönnunar löggilding hans gefi réttindi til að gefa út lagnateikningar. Löggilding kæranda sé fyrir gerð aðaluppdrátta. Þekking kæranda sé því ekki sú sama.
69. Kærandi hafi starfað sem byggingarfulltrúi í níu ár en starfandi byggingarfulltrúi hjá Sveitarfélaginu Hornafirði í tvö ár. Einnig sé rétt að benda á að umdæmi byggingarfulltrúa hjá B sé helmingi meira að flatarmáli og íbúafjölda. Með þessu sé eingöngu verið að benda á að þekkingin sé ekki sambærileg. Ætti að beita sömu rökum um þá sem ráðin hafi verið megi benda á að á sviðinu starfi land- og þjóðfræðingur sem gæti talist svipuð þekking og hún sé með.
70. Að teknu tilliti til auglýsingar geti kærandi ekki tekið undir þau sjónarmið kærða að sú sem ráðin hafi verið sé hæfari þegar litið sé eingöngu til menntunar.
71. Í greinargerð kærða sé því haldið fram að Skipulagsstofnun hafi staðfest konuna sem ráðin hafi verið sem skipulagsfulltrúa. Í því sambandi sé vísað til fyrirliggjandi lista yfir starfandi skipulagsfulltrúa á landinu sem fenginn hafi verið af heimasíðu stofnunarinnar. Sveitarfélögum sé skylt að tilkynna stofnuninni um ráðningu skipulagsfulltrúa. Aftur á móti framkvæmi stofnunin ekki sérstaka könnun á því hvort þeir sem tilkynntir séu til hennar uppfylli skilyrði 7. gr. skipulagslaga, enda hvíli engin slík kvöð á þeim samkvæmt lögum eða reglum að gera það. Það sé alfarið á ábyrgð bæjarstjórnar að tryggja það að viðkomandi uppfylli skilyrði 7. gr. skipulagslaga. Umræddur listi geti því aldrei verið grundvöllur fyrir því að staðhæfa að skipulagsfulltrúi uppfylli lagaskilyrði 7. gr. skipulagslaga. Kærði hafi því ekki fært sönnur á það ennþá að sú sem ráðin hafi verið uppfylli þetta skilyrði að fullu. Hún sé ekki á lista atvinnu- og nýsköpunarráðuneytis yfir löggilta skipulagsfulltrúa.
72. Í auglýsingunni um starfið hafi komið fram að reynsla af sambærilegu starfi væri kostur. Þetta skilyrði verði að skýra sem svo að þarna sé meðal annars átt við reynslu af stjórnun, enda feli starfið í sér stjórnun og mannaforráð. Staðlaðar spurningar til umsagnaraðila renni einnig stoðum undir þetta en í einni spurningu hafi verið spurt um stjórnunarhæfileika og leiðtogafærni. Gögn málsins sýni ekki fram á að sú sem ráðin hafi verið hafi slíka reynslu en kærandi hafi margra ára reynslu sem stjórnandi með mannaforráð.
73. Kærði segi að hann hafi reynslu af störfum kæranda og sé það notað til að rökstyðja meinta galla hans. Í þessu samhengi skuli bent á að kærandi hafi verið búinn að óska eftir öllum gögnum málsins. Hvergi sé að finna gögn, svo sem umsagnir einhverra frá kærða, sem renni stoðum undir þetta.
74. Það veki upp spurningar hvort kærði geti byggt á þessum upplýsingum. Reynist rétt að þessar upplýsingar hafi verið forsendur fyrir ákvörðunartöku í málinu beri kærða að færa sönnur á það, til dæmis hverjir umsagnaraðilar séu og hvað þeir eigi að hafa sagt. Í þessu samhengi megi benda á að ekki sé hægt að styðjast við nafnlausar umsagnir til ákvörðunar í máli. Þá eigi aðili að stjórnsýslumáli rétt á því að vita frá hverjum umsagnir komi, og efni þeirra, til þess að hann geti nýtt andmælarétt sinn sé um að ræða upplýsingar sem hafi haft áhrif á málið honum í óhag.
75. Þá sé það undarlegt að leitað hafi verið umsagnar um kæranda hjá kærða án hans heimildar eða vitneskju og án þess að það sama hafi verið gert við konuna sem ráðin hafi verið. Það sé því ekki um jafnræði að ræða. Þar að auki verði ekki séð að kærði hafi haft heimild til að afla umsagnar um kæranda frá öðrum án samþykkis hans.
76. Rangt sé að kærandi hafi hafið störf hjá kærða sem byggingarfulltrúi heldur hafi hann starfað sem umhverfis- og skipulagsstjóri. Hann hafi gegnt því starfi til ársins 2014 þegar gerðar hafi verið skipulagsbreytingar hjá kærða. Eftir 2014 hafi hann fengið titilinn skipulags- og byggingarfulltrúi og það haldist óbreytt þar til í desember 2015. Þá hafi starfi skipulags- og byggingarfulltrúa verið skipt upp í tvö störf og kærandi gegnt starfi byggingarfulltrúa þar til í júlí 2017.
77. Á þeim tíma sem kærandi hafi gegnt stöðu skipulagsfulltrúa hjá kærða hafi hann stýrt heildarendurskoðun aðalskipulags í samvinnu við skipulagsráðgjafa ásamt nokkrum minni breytingum á aðalskipulagi og komið því í gegnum lögformlegt ferli. Megi þar nefna flókna skipulagsgerð þar sem margir hafi komið að borðinu og sameina hafi þurft ólík sjónarmið. Svo sem skipulagi í [...] svo eitthvað sé nefnt. Einnig hafi hann starfað sem skipulagsfulltrúi hjá öðru sveitarfélagi í tvö og hálft ár. Kærða ætti því að vera kunnugt um að kærandi búi ekki síður yfir mikilli þekkingu á skipulagsmálum en þekkingu á byggingarmálum.
78. Á sama tíma hafi kærandi gegnt stöðu byggingarfulltrúa. Hann hafi komið á virku byggingareftirliti og innleitt gæðastjórnunarkerfi byggingarfulltrúa. Það hafi aldrei verið byggðir jafn margir rúmmetrar og fermetrar af húsnæði hjá kærða en á þessum árum.
79. Kærandi hafi verið eini starfsmaður kærða á skipulags- og byggingarsviði árin 2011-2017. Á þeim tíma hafi hann hvorki haft úrræði til að deila verkefnum né verið með mannaforráð hjá kærða. Það hafi því verið mikið álag á honum. Nú vinni þrír starfsmenn hjá kærða að skipulags- og byggingarmálum og einn að umhverfismálum. Sé upplifun kærða sú að hlutirnir gangi hraðar fyrir sig núna, gæti skýringin legið annars staðar en í því að kæranda hafi skort afköst og skipulag.
80. Kærandi hafi sagt starfi sínu lausu eftir að honum hafi boðist starf deildarstjóra umhverfis- og skipulagssviðs B. Um sé að ræða sambærilega stöðu og auglýst hafi verið á Hornafirði í mun stærra sveitarfélagi. Af umsögnum megi sjá að hann hafi staðið sig með ágætum á þeim starfsvettvangi.
81. Frá ágúst 2017 til dagsins í dag hafi hann starfað sem deildarstjóri umhverfis- og skipulagssviðs B. Hann telji þá reynslu dýrmæta og hafa styrkt sig mjög til að takast á við starf umhverfis- og skipulagsstjóra kærða. Þar hafi hann öðlast færni í áætlanagerð, svo sem gerð fjárhags- og framkvæmdaáætlana. Einnig hafi hann styrkst til muna í stjórnsýslu og öðlast enn meiri reynslu af stjórnun.
82. Það hafi skýrt komið fram í umsögnum að kærandi sé þægilegur í samstarfi, afskaplega samviskusamur og góður starfsmaður, mikill fagmaður og mjög sterkur á sviði umhverfis-, skipulags- og byggingarmála. Hann sé nákvæmur og afkasti ágætlega. Hann sé sjálfstæður, vinni skipulega og haldi vel utan um gögn. Hann þoli vel álag og sé með mikla samskiptahæfni. Einnig komi fram að hann sé reglusamur, stundvís og geðgóður. Að þessu sögðu þyki kæranda orð bæjarstjóra kærða um að hann sé óskipulagður og afkasti litlu verulega meiðandi og særandi. Telji hann þau ekki eiga við rök að styðjast og í því samhengi bendi hann á að þau hafi aldrei unnið saman.
83. Kærandi hafi níu ára reynslu af opinberri stjórnsýslu hjá sveitarfélögum. Ekki verði ráðið af gögnum málsins að sú sem ráðin hafi verið hafi starfað við opinbera stjórnsýslu áður en hún hafi verið ráðin sem umhverfis- og skipulagsstjóri.
84. Kærandi hafi einnig verið deildarstjóri og haft mannaforráð í tvö og hálft ár. Sú sem ráðin hafi verið hafi ekki mikla reynslu sem stjórnandi svo erfitt sé að segja til um hæfni hennar á því sviði. Ljóst sé að kærandi beri því af þegar komi að stjórnunarreynslu.
85. Til að rökstyðja enn fremur reynslu og hæfni kæranda í skipulagsmálum sé vísað til umsagnar bæjarstjóra B þegar hann hafi verið spurður að því hvort hann myndi ráða kæranda aftur: „Myndi ráða hann aftur og sérstaklega í ljósi sameiningarinnar. Myndi kljúfa þetta í tvennt. Sér hann fyrir sér frekar í skipulagshlutanum.“
86. Túlkun bæjarstjóra kærða á umsögninni sé á annan og neikvæðari hátt en efni gefi tilefni til. Þá þyki kæranda dansað fram hjá öllu sem neikvætt geti talist í umsögnum um konuna sem ráðin hafi verið.
87. Kærði hafi rökstutt ráðninguna með þeim hætti að það halli á konur á skipulags- og tæknisviði. Litið sé á sviðið sem eina heild, óháð kynjaskiptingu á öðrum sviðum kærða.
88. Einnig sé tekið fram að kynjahalli á skipulags- og tæknisviðum sé sambærilegur á landsvísu. Því til rökstuðnings sé bent á að á lista Skipulagsstofnunar yfir skipulagsstjóra séu aðeins tvær konur. Kærandi geri ráð fyrir því að þar sé átt við lista yfir skipulagsfulltrúa.
89. Í þeim rökstuðningi telji kærandi að ekki séu bornir saman sambærilegir hlutir. Starfið sem hafi verið auglýst hafi verið staða umhverfis- og skipulagsstjóra, ekki starf skipulagsfulltrúa. Um sé að ræða starf sviðsstjóra. Skipulagsfulltrúar heyri margir undir sviðsstjóra.
90. Séu bornir saman deildar- og sviðsstjórar sveitarfélaga á landsvísu virðist gæta viss jafnræðis. Séu tekin saman stærstu sveitarfélög landsins sé niðurstaðan sú að af 60 sviðsstjórum séu karlar 22 og konur 28.

    NIÐURSTAÐA

91. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla kemur fram að markmið laganna er að koma á og viðhalda jafnrétti og jöfnum tækifærum kvenna og karla og jafna þannig stöðu kynjanna á öllum sviðum samfélagsins. Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laganna er atvinnurekendum óheimilt að mismuna umsækjendum um starf á grundvelli kyns. Ef leiddar eru líkur að beinni eða óbeinni mismunun vegna kynferðis skal atvinnurekandi sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans, sbr. 4. mgr. 26. gr. sömu laga. Við mat á því hvort ákvæði 26. gr. laganna hafi verið brotin skal taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu. Verkefni kærunefndar jafnréttismála er að taka erindi til meðferðar og kveða upp skriflegan úrskurð um hvort ákvæði laga þessara hafi verið brotin, sbr. 2. mgr. 5. gr. laganna. Samkvæmt 18. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla skulu atvinnurekendur og stéttarfélög vinna markvisst að því að jafna stöðu kynjanna á vinnumarkaði.
92. Ákvörðun kærða um ráðningu umhverfis- og skipulagsstjóra var matskennd stjórnvaldsákvörðun. Í samræmi við það verður almennt að játa kærða nokkurt svigrúm við mat hans á því hvaða málefnalegu sjónarmið skuli lögð til grundvallar og þá hvernig einstakir umsækjendur falli að slíkum sjónarmiðum, enda sé að öðru leyti sýnt fram á að fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir til að slíkt mat geti farið fram, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar jafnréttismála í máli nr. 2/2020. Þá verður einnig að líta til þeirra hæfniskrafna sem leiða af þeim lögum sem gilda um starfið, þ.e. einkum 7. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sem nánar er vikið að hér á eftir.
93. Eins og áður segir bárust fjórar umsóknir um starf umhverfis- og skipulagsstjóra. Tveimur umsækjendum var boðið í viðtal, þ.e. kæranda og þeirri konu sem síðar hlaut starfið.
94. Í starfsauglýsingu kærða var áskilið að umsækjendur uppfylltu skilyrði 7. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Í 5. mgr. 7. gr. laganna segir að skipulagsfulltrúi skuli uppfylla annað eftirfarandi hæfisskilyrða:

    „1. Vera skipulagsfræðingur sem hlotið hefur heimild [hlutaðeigandi ráðherra] til starfsheitisins samkvæmt lögum um löggildingu nokkurra starfsheita sérfræðinga í tækni- og hönnunargreinum, nr. 8/1996.

    2. Vera arkitekt, byggingarfræðingur, landslagsarkitekt, tæknifræðingur eða verkfræðingur sem hlotið hefur heimild til þeirra starfsheita samkvæmt lögum um löggildingu nokkurra starfsheita sérfræðinga í tækni- og hönnunargreinum, nr. 8/1996, og hafa sérhæft sig á sviði skipulagsmála í námi eða með starfsreynslu. Með sérhæfingu á sviði skipulagsmála er átt við að viðkomandi hafi lagt stund á nám á sviði svæðis-, aðal- eða deiliskipulags og/eða unnið að svæðis-, aðal- eða deiliskipulagsgerð í a.m.k. tvö ár.“

95. Ágreiningslaust er að sú kona sem starfið hlaut uppfyllti á umræddum tíma ekki hæfisskilyrði 5. mgr. 7. gr. laga nr. 123/2010. Það gerði kærandi aftur á móti. Þegar opinber veitingarvaldshafi auglýsir starf með fortakslausu hæfisskilyrði verður að telja að honum sé óheimilt að víkja frá því síðar í ráðningarferlinu. Þetta á sérstaklega við þegar hæfisskilyrðið leiðir af lögbundinni skyldu veitingarvaldshafans til að tryggja að sá sem starfinu gegnir búi að tiltekinni menntun og þekkingu. Auglýsing opinberra starfa veitir enda ákveðna forsögn um þær kröfur sem gerðar eru til umsækjenda og þann matsgrundvöll sem veitingarvaldshafi kemur til með að byggja á til samræmis við þá óskráðu grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins að velja skuli hæfasta umsækjandann.
96. Í hinu fyrirliggjandi máli varð misbrestur á þessu af hálfu kærða. Að mati kærunefndarinnar er ekki unnt að fallast á það sjónarmið kærða að nægjanlegt hafi verið að líta til þess að sú kona sem starfið hlaut myndi síðar ljúka námi og afla sér þannig nauðsynlegra starfsréttinda.
97. Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 er atvinnurekendum óheimilt að mismuna umsækjendum um starf á grundvelli kyns. Í 4. mgr. 26. gr. laganna kemur meðal annars fram að séu líkur leiddar að því að við ráðningu hafi einstaklingum verið mismunað á grundvelli kyns skuli atvinnurekandi sýna fram á að aðrar ástæður en kyn hafi legið til grundvallar ákvörðun hans. Samkvæmt 5. mgr. sömu lagagreinar skal kærunefndin við nánara mat á þessu taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu.
98. Eins og áður segir liggur fyrir að sú kona sem starfið hlaut uppfylllti ekki nauðsynlegt lágmarksskilyrði um menntun til að geta gegnt starfinu, en það skilyrði uppfyllti kærandi aftur á móti. Að þessu virtu telst kærandi hafa leitt nægar líkur að því að honum hafi verið mismunað á grundvelli kyns við ráðninguna þannig að beita beri 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 við úrlausn málsins. Samkvæmt þessu kemur það í hlut kærða að sýna fram á að aðrar ástæður en kyn hafi legið til grundvallar ákvörðun hans.
99. Málatilbúnaður kærða fyrir nefndinni hefur í þessum efnum beinst að því að draga fram mun á umsögnum um kæranda og þá konu sem starfið hlaut. Fyrir liggja fremur ítarlegar samantektir á umsögnum frá núverandi yfirmanni kæranda og tveimur fyrrum yfirmönnum hans. Kærði hefur lagt áherslu á það sem fram hafi komið í umsögn bæjarstjóra sveitarfélagsins B um kæranda, en þar starfaði kærandi þegar ráðningin átti sér stað. Kærði ritar að fram hafi komið athugasemdir við það hvað það færi langur tími í að svara fyrirspurnum. Þessi umsögn hafi komið heim og saman við reynslu kærða af störfum kæranda. Þarna getur kærði þess þó ekki að haft er eftir umræddum bæjarstjóra í beinu framhaldi að kærandi hefði í kjölfarið tekið fullt tillit til ábendinga í þá átt og bætt þar úr. Hvað skipulagshæfileika varðar byggir kærði á því að fyrrgreindur umsagnaraðili hafi gert athugasemd við að kærandi mætti vera ákveðnari gagnvart sínu starfsliði. Hann hafi stundum haft það á tilfinningunni að skilaboðin frá kæranda væru ekki nógu skýr. Í samantektinni segir þó einnig að umræddur bæjarstjóri hafi talið skipulagshæfileika kæranda vera í góðu lagi og að undanfarið hefði kærandi verið að halda reglubundna fundi, en hefði áður ekki verið vel mannaður og þurft að sinna mörgu sjálfur. Þannig hefði kærandi verið „gjörsamlega á kafi“ þar til hann hefði nýverið fengið ritara. Hvað umsögn bæjarstjórans snertir sýnist kærði þannig hafa gert hlut kæranda heldur lakari en efni stóðu til.
100. Þegar samantektir um umsagnir þriggja umsagnaraðila eru virtar heildstætt verður ekki önnur ályktun dregin en sú að þær séu í öllum megindráttum jákvæðar. Þannig sé kærandi samviskusamur, góður samstarfsmaður og fagmaður með góða þjónustulund. Umsagnaraðilarnir þrír kváðust allir myndu ráða kæranda aftur til starfa ef á reyndi.
101. Kærði kveðst einnig byggja á því að sjónarmið í umsögn bæjarstjóra sveitarfélagsins B hafi komið heim og saman við reynslu kærða af kæranda úr fyrra starfi hans í þágu kærða. Kærandi bendir aftur á móti á það í málatilbúnaði sínum, sem kærði hefur ekki mótmælt að þessu leyti, að hann hafi aldrei starfað með bæjarstjóra kærða. Þá liggur ekkert fyrir í gögnum málsins um að skráðar hafi verið upplýsingar um umsögn innan kærða sem neikvæð væri í garð kæranda sem skylt hefði þó verið að skrá, sbr. 1. mgr. 27. upplýsingalaga nr. 140/2012, enda kæmu þær ekki fram í öðrum gögnum málsins. Auk þess var kæranda ekki veittur andmælaréttur um nokkra slíka neikvæða umsögn, sem kærða hefði þó verið rétt að gera ef slík umsögn hefði legið fyrir, ekki síst í því ljósi að umsagnir um umsækjendur virðast hafa hlotið mikið vægi við mat á hæfni umsækjenda. Því skal haldið til haga að kærunefndin hefur áður slegið því föstu að opinber aðili sem ræður í starf er ekki bundinn við einungis þá umsagnaraðila sem umsækjendur benda sjálfir á heldur getur leitað umsagna annarra, enda sé viðkomandi umsækjanda gefinn kostur á að bregðast við því sem fram kemur í slíkri umsögn, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 8/2018.
102. Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndarinnar að þau sjónarmið sem kærði hefur dregið fram í málinu nægi ekki til þess að ályktað verði að sú sem ráðin var hafi staðið jafnfætis kæranda við ráðningu í umrætt starf. Þá kom ekkert fram í starfsauglýsingu kærða um að markmið með ráðningunni væri að stuðla að jafnari kynjaskiptingu innan starfsgreinarinnar, sbr. 3. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Við þessar aðstæður gat ekki komið til þess að kærði gæti réttlætt ráðninguna með vísan til sérstakrar áherslu á að auka hlutfall kvenna í umræddri starfsgrein.
103. Kærða hefur þannig ekki tekist að sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar ákvörðun um ráðningu í starf umhverfis- og skipulagsstjóra, sbr. 4. og 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Telst kærði því hafa brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laganna.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Kærði, Sveitarfélagið Hornafjörður, braut gegn 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafnan rétt og jafna stöðu kvenna og karla við ráðningu í starf umhverfis- og skipulagsstjóra sem auglýst var 10. október 2019.

Arnaldur Hjartarson

Björn L. Bergsson

Þórey S. Þórðardóttir