Mál nr. 14/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2019
í máli nr. 14/2019:
Aflvélar ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Ríkiskaupum og
Nortek ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. maí 2019 kærðu Aflvélar ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 20931 auðkennt „Öryggisvottaðir vegriðsendar fyrir Vegagerðina.“ Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Nortek ehf. í hinu kærða útboði og að lagt verði fyrir þá „að velja tilboð að nýju.“ Til vara gerir kærandi þá kröfu að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju. Þá er þess einnig krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum og Nortek ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðvarnaraðila 29. maí 2019 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þennan sama dag skilaði Nortek ehf. greinargerð af sinni hálfu þar sem þess var krafist að kærunefnd útboðsmála „staðfesti niðurstöðu kaupanda“ um að ganga til samninga við fyrirtækið. Kærandi skilaði andsvörum sem voru móttekin 30. júlí 2019.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. júní 2019 var aflétt þeirri sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs sem komist hafði á með kæru í máli þessu.

I

Í mars 2019 óskaði Ríkiskaup f.h. Vegagerðarinnar eftir tilboðum í öryggisvottaða vegriðsenda fyrir Vegagerðina. Að sögn varnaraðila kom fram í auglýsingu útboðs að tilboðum skyldi skilað fyrir kl. 10 hinn 23. apríl 2019. Í útboðsgögnum sem lögð hafa verið fyrir nefndina kemur hins vegar fram að tilboðum skyldi skilað fyrir kl. 12:00 þennan sama dag. Útboðið fór fram í rafrænu innkaupakerfi Ríkiskaupa, svokölluðu tendsign kerfi, en varnaraðili hefur upplýst að um sé að ræða nýtt kerfi sem tekið hafi verið í notkun í nóvember 2018. Í greinum 1.1.4 og 1.2.3 í útboðsgögnum kom fram að tilboðum skyldi skilað með rafrænum hætti í gegnum kerfi þetta og á því formi sem kerfið gerði ráð fyrir. Samkvæmt grein 1.4.2 skyldi valið á milli tilboða eingöngu vera á grundvelli fjárhæðar þeirra. Af greinargerðum Nortek ehf. og varnaraðila verður ráðið að Nortek ehf. hafi rétt fyrir hádegi 23. apríl 2019 freistað þess að skila tilboði í gegnum innkaupakerfið en ekki getað það. Þá hafi fyrirtækið haft samband við Ríkiskaup sem hafi heimilað fyrirtækinu að skila tilboði með tölvupósti, sem fyrirtækið hafi gert laust eftir kl. 12:00 þennan sama dag. Af þessum sömu gögnum verður ráðið að ástæða þess að Nortek ehf. hafi ekki getað skilað tilboði í gegnum innkaupakerfið hafi verið tæknilegir ágallar á kerfinu. Í skýrslu um opnun tilboða kemur fram að lok tilboðsfrests hafi verið 23. apríl 2019 kl. 10 og að tilboð hafi verið opnuð sama dag klukkutíma síðar. Ber skýrsla þessi með sér að þrjú tilboð hafi borist; tilboð frá Vik Orsta AS, sem hafi borist 18. apríl 2019 kl. 16:53, tilboð kæranda sem hafi borist 23. apríl sama ár kl. 9:46 og tilboð frá Nortek ehf., en ekki kemur fram hvenær tilboði fyrirtækisins hafi verið skilað. Þá verður ráðið af dagbókarfærslu úr kerfinu að tilboð Nortek ehf. hafi verið opnað kl. 12:58 hinn 23. apríl 2019 en tilboð Vik Orsta AS síðar þennan sama dag og tilboð kæranda 26. apríl 2019. Er upplýst í málinu að tilboð Nortek ehf. var lægst að fjárhæð. Með tölvubréfi 2. maí 2019 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að velja tilboð Nortek ehf. í útboðinu. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi gert athugasemdir við þessa niðurstöðu með tölvubréfum 3. og 6. maí sl.

II

Málatilbúnaður kæranda byggir á því að útboðskilmálar hafi gert ráð fyrir að tilboðum yrði skilað rafrænt í gegnum innkaupakerfi Ríkiskaupa. Óheimilt hafi verið að velja tilboð sem ekki hafi verið skilað inn með þeim hætti sem útboðsgögn áskildu og eftir að auglýstur tilboðsfrestur hafi verið útrunninn, en slíkt tilboð sé ógilt samkvæmt 82. gr., sbr. a. lið 1. mgr. 66. gr., laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og brjóti gegn jafnræðisreglu, sbr. 1. mgr. 15. gr. sömu laga, að velja það. Hafi notendum kerfisins mátt vera ljóst að þeir þyrftu að velja tímasvæði miðað við staðsetningu bjóðenda. Nortek ehf. hafi verið í lófa lagið að óska eftir leiðbeiningum frá varnaraðilum hafi fyrirtækinu ekki verið kunnugt um hvernig notast skyldi við kerfið. Nortek ehf. hafi verið ábyrgt fyrir skilum á tilboði sínu og verði sjálft að bera hallann af því að hafa dregið of lengi að skila tilboðinu. Þá kannast kærandi ekki við bilanir í kerfinu og vísar til þess að hann hafi ekki átt í neinum vandræðum með að skila tilboði tímanlega í gegnum kerfið.

Kærandi byggir jafnframt á því að sá háttur sem hafður var á við opnun tilboð í hinu kærða útboði hafi brotið gegn 6. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, en þar sé kveðið á um að öll tilboð skuli opnuð samtímis og á þeim stað og tíma sem kveðið sé á um í auglýsingu. Telur kærandi að þar sem þetta hafi ekki verið gert hafi varnaraðilar bakað sér bótaskyldu gagnvart kæranda auk þess sem ógilda eigi útboðið, sbr. 20. gr. sömu laga.

III

Varnaraðilar byggja á því að þeir hafi heimilað Nortek ehf. að skila tilboði með tölvupósti þar sem tæknileg vandamál, sem fyrirtækið hafi ekki borið ábyrgð á, hafi leitt til þess að fyrirtækið gat ekki skilað tilboði með þeim hætti sem áskilið var í útboðsgögnum. Það hefði verið brot á jafnræði aðila og meðalhófsreglu ef varnaraðilar hefðu neitað að taka við tilboði fyrirtækisins við þessar aðstæður. Þannig komi fram í 22. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að búnaður kaupenda megi ekki vera þess eðlis að hann leiði til mismununar fyrirtækja eða takmarki aðgang fyrirtækis að innkaupaferli. Þá beri dagbókarfærslur úr kerfinu með sér að varnaraðilar hafi ekki verið búnir að opna önnur tilboð í útboðinu þegar Nortek ehf. hafi verið heimilað að skila tilboði sínu.

Í greinargerð Nortek ehf. kemur meðal annars fram að gengið hafi verið út frá því heimilt væri að skila tilboðum til kl. 12 hinn 23. apríl 2019 þar sem fyrirtækið hafi fengið sérstaka tilkynningu úr innkaupakerfi varnaraðila þess efnis. Þegar hann hafi ætlað að skila tilboði rétt fyrir kl. 12 þennan dag hafi honum verið það ómögulegt og því hafi hann fengið heimild varnaraðila til að skila tilboðinu með tölvupósti. Fyrirtækinu hafi ekki verið unnt að breyta aðgangsstillingum sínum að kerfinu þannig að miðað væri við að hann væri á íslenskum tíma en ekki sænskum. Byggir Nortek ehf. á því að varnaraðilar séu bundnir af tilkynningu sinni um að tímafrestur væri til kl. 12 hinn 23. apríl sl. Þar sem aðgangur Nortek ehf. að kerfinu hafi verið takmarkaður hafi varnaraðilum verið heimilt að taka við tilboðum með öðrum hætti, en í engu hafi verið við hann að sakast. Það hefði raskað jafnræði bjóðenda ef honum hefði ekki verið gert kleyft að skila tilboði í útboðinu vegna annmarka á kerfi varnaraðila. Um einstakar kringumstæður hafi verið að ræða sem réttlætt hafi skil með þessum hætti.

IV

Af greinargerðum Nortek ehf. og varnaraðila verður ráðið að ástæða þess að Nortek ehf. hafi ekki getað skilað tilboði sínu í gegnum rafrænt innkaupakerfi Ríkiskaupa hafi verið villa í kerfinu. Villa þessi hafi gert það að verkum að auglýstir tilboðsfrestir hafi breyst frá því sem skráð hafði verið í kerfið á þann hátt að það hafi sýnt sumum bjóðendum sænskan tíma í stað íslensks tíma, en upplýst er að kerfið var keypt frá sænsku fyrirtæki. Villan hafi komið í ljós skömmu eftir að kerfið var tekið í notkun og leiðrétting verið gerð, en sú leiðrétting hafi ekki náð til þeirra fyrirtækja sem skráðu sig inn í kerfið fyrir leiðréttingu, þ.á m. Nortek ehf. Fyrirtækið hafi verið skráður sem sænskur bjóðandi og þar af leiðandi séð sænskan tíma í kerfinu. Kerfið hafi því hafnað að taka við tilboði Nortek ehf. þegar það hugðist skila tilboði rétt fyrir hádegi að íslenskum tíma hinn 23. apríl 2019.

Það liggur fyrir að Nortek ehf. var heimilað að skila tilboði sínu með tölvubréfi skömmu eftir hádegið umræddan dag og því eftir að tilboðsfresti lauk. Með hliðsjón af framangreindu verður að leggja til grundvallar að ástæða þess að tilboðinu var ekki skilað í rafræna innkaupakerfið innan gefinna tímamarka, eins og útboðsgögn áskildu, hafi verið tæknilegir ágallar á kerfinu. Ekki verður séð að við Nortek ehf. sé að sakast í því efni, en fyrirtækið hafði reynt að skila tilboði í samræmi við útboðsgögn. Við þessar aðstæður verður að telja að varnaraðilum hafi verið rétt að heimila Nortek ehf. að skila tilboði með þeim hætti sem gert var, en ella hefði fyrirtækið ekki setið við sama borð og aðrir bjóðendur í útboðinu. Þá verður ekki séð að öðrum bjóðendum hafi með þessu verið mismunað, sbr. 15. gr. og 1. mgr. 22. gr. i.f. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Verður því ekki talið að varnaraðilar hafi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við val á tilboði í hinu kærða útboði.

Kærandi byggir jafnframt á því að sá háttur sem hafi verið á opnun tilboða hafi ekki verið í samræmi við 6. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga um opinber innkaup er það hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt þessu hefur kærunefnd útboðsmála miðað við það í framkvæmd sinni að það sé ekki hlutverk hennar að leysa úr álitaefnum er varða lög um framkvæmd útboða, sbr. t.d. úrskurð frá 25. febrúar 2011 í máli nr. 33/2010. Aftur á móti kemur fram í 1. mgr. 65. gr. laga um opinber innkaup að þegar tilboð eru lögð fram með rafrænum aðferðum skuli tilkynna bjóðendum eftir lok tilboðsfrests um nafn bjóðanda, heildartilboðsupphæð og hvort tilboð sé sett fram sem frávikstilboð. Þannig er gert ráð fyrir því að öll tilboð séu opnuð þegar tilboðsfresti er lokið og verður að skýra þetta svo að tilboðin séu opnuð samtímis og bjóðendum strax í kjölfarið veittar þær upplýsingar sem greinir í ákvæðinu. Varnaraðilar hafa sjálfir upplýst að tilboð kæranda hafi ekki verið opnað fyrr en þremur dögum eftir lok tilboðsfrests, en að önnur tilboð hafi verið opnuð þann dag sem tilboðsfresti lauk. Að mati nefndarinnar samræmist þessi framkvæmd vart því sem að framan greinir um 1. mgr. 65. gr. laga um opinber innkaup og meginreglum um opinber innkaup. Þar sem ekki verður talið að þessi annmarki geti haft áhrif á gildi tilboða sem bárust og val á tilboðum fór fram í samræmi við forsendur útboðsgagna, getur þessi annmarki þó ekki leitt til þess að fallist verði á kröfur kæranda.

Samkvæmt framangreindu verður öllum kröfum kæranda hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Aflvéla ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar, nr. 20931 auðkennt „Öryggisvottaðir vegriðsendar fyrir Vegagerðina“, er hafnað.

Málkostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17 september 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir