Mál nr. 3/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. mars 2004

í máli nr. 3/2004:

Bræðurnir Ormsson ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 23. janúar 2004 kæra Bræðurnir Ormsson ehf. ákvörðun Ríkiskaupa frá 15. desember 2003 um að synja tilboði félagsins í rammasamningsútboði nr. 13239, auðkennt „Einmenningstölvur og skyldur búnaður".

Kærandi krefst þess aðallega að mat kærða á tilboði kæranda verði lýst ógilt og kærða verði gert að ganga til samninga við kæranda. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði lýst ógilt og kærða verði gert að endurtaka útboðið. Þá krefst kærandi þess að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, kr. 373.500,- með VSK.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Með hinu kærða útboði bauð kærði út staðlaðan tölvubúnað, fyrir hönd aðila að rammasamningskerfi kærða á hverjum tíma. Um er að ræða kaup á einmenningstölvum, fartölvum, netþjónum, prenturum, íhlutum, stöðluðum hugbúnaði og rekstrarvörum fyrir tölvur og prentara. Samkvæmt lið 1.1.1 í útboðsgögnum var reiknað með að samið yrði við fleiri en einn aðila í hverjum flokki um viðskipti þessi, eins og meginflokkar búnaðar eru skilgreindir í kafla 3 í útboðsgögnum. Samkvæmt lið 1.1.1 var gert ráð fyrir að heildarvelta samnings á grundvelli útboðsins yrði á yfirstandandi samningstímabili samtals 3,5 milljarðar króna. Um EES útboð var að ræða. Opnunartími tilboða var fimmtudagurinn 27. nóvember 2003 kl. 14:00.

Kærandi tók þátt í útboðinu og með bréfi, dags. 15. desember 2003, var honum tilkynnt um niðurstöður útboðsins. Samkvæmt bréfinu var engu af innsendum tilboðum kæranda tekið. Með bréfi, dags. 16. desember 2003, óskaði kærandi eftir því að ákvörðun kærða yrði rökstudd. Með bréfi, dags. 23. desember 2003, svaraði kærði og gerði þar grein fyrir þeim sjónarmiðum sem leiddu til þess að ákveðið var að ganga til samninga við aðra aðila en kæranda. Bréfið barst kæranda hinn 29. desember 2003.

II.

Um kæruheimild, kæruaðild og kærufrest tekur kærandi fram að samkvæmt 77. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé einstaklingum og lögaðilum sem njóta réttar samkvæmt lögunum og hafa lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls heimilt að skjóta málum til nefndarinnar. Kæran lúti að synjun kærða á tilboði kæranda vegna hins kærða útboðs. Um hafi verið að ræða stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem hún varði réttindi kæranda. Kærandi hafi verið aðili að nefndri ákvörðun kærða og hafi verulegra og einstakra hagsmuna að gæta við úrlausn málsins. Hann sé því réttur aðili málsins. Ákvörðun kærða hafi verið tilkynnt kæranda með bréfi, dags. 15. desember 2003. Í ákvörðun kæranda hafi ekki verið gætt leiðbeiningarskyldu varðandi kæru ákvörðunarinnar til æðra stjórnvalds, þrátt fyrir skýran áskilnað þar að lútandi í 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hvorki í tilkynningu kærða, dags. 15. desember 2003, né í rökstuðningi hans, dags. 23. desember 2003, sem borist hafi kæranda hinn 29. desember 2003, hafi verið tekið fram af hálfu kærða að kærandi gæti skotið ákvörðun sinni til nefndarinnar. Af ofangreindu leiði að kærufrestur hafi byrjað að líða hinn 29. desember 2003, þegar rökstuðningur fyrir ákvörðun kærða barst, sbr. 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærufrestur sé því eigi liðinn og kæran komin fram innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. og 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 og 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þessu sambandi vísar kærandi einnig til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3712/2003. Kærandi tekur auk þess fram að þótt kærufresturinn samkvæmt lögum nr. 94/2001 sé styttri en hinn almenni kærufrestur samkvæmt 26. gr. stjórnsýslulaga þá beri að taka tillit til annarra ákvæða stjórnsýslulaga, sbr. 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001. Í ummælum í athugasemdum með frumvarpi því sem síðar varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 sé mælt fyrir um að í vafatilvikum beri að túlka gildissvið stjórnsýslulaga rúmri lögskýringu þannig að einstaklingar og lögaðilar öðlist þá réttarvernd sem þeim er ætlað að tryggja.

Kærandi telur ákvörðun kærða vera ranga og að hún samræmist ekki ákvæðum laga nr. 94/2001, ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eða útboðslýsingunni sjálfri. Af þeim sökum beri að fella hana úr gildi og taka kröfur kæranda til greina. Ákvörðun kærða hafi verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og kærði af þeim sökum verið bundinn bæði af stjórnsýslulögum og ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttarins við úrlausn málsins.

Ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda brjóti gegn lögmætisreglunni og þeirri meginreglu að stjórnvaldsákvarðanir eigi að byggja á málefnalegum sjónarmiðum. Þau sjónarmið sem byggt var á þegar tilboði kæranda var hafnað sé ekki að finna í lögum nr. 94/2001, greinargerð með þeim lögum né í útboðslýsingu. Nefnir kærandi ýmis sjónarmið í hinni kærðu ákvörðun í þessu sambandi. Í fyrsta lagi er þar um að ræða atriði er vörðuðu framsetningu tilboðs, í öðru lagi atriði er vörðuðu umfang tilboðs, í þriðja lagi atriði er vörðuðu verð á viðmiðunarbúnaði og í fjórða lagi atriði er vörðuðu ábyrgð og þjónustu.

Kærði hafi einnig brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar hann tilkynnti kæranda um niðurstöðu útboðsins. Þá hafi rökstuðningi kærða fyrir ákvörðun sinni verið verulega áfátt og brotið gegn 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við framsetningu athugasemda kærða fyrir nefndinni. Í 1. mgr. 79. gr. komi fram að ef kæra sé tæk til efnismeðferðar samkvæmt 78. gr. laganna skuli nefndin gefa þeim sem kæra beinist gegn kost á að tjá sig um efni kærunnar. Af ákvæðinu leiði ekki að kærði geti sett fram kröfur, líkt og gert sé í athugasemdum kærða. Er það því afstaða kæranda að kærði sé ekki bær að lögum til að setja fram sjálfstæðar kröfur í málinu. Þaðan af síður falli það innan verksviðs kærða að gera athugasemdir við form kærunnar.

Þá vísar kærandi til þess að kærði hafi afhent nefndinni minnisblað ráðgjafa kærða og óskað eftir því að nefndin meðhöndli það sem trúnaðarmál. Kærandi mótmælir því sérstaklega að minnisblaðið verði metið sem trúnaðarmál og krefst þess með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að kærandi fái aðgang að minnisblaðinu. Ljóst sé að þar sé hið eiginlega mat kærða á tilboði kæranda að finna auk þess sem minnisblaðið sé hluti af því útboði sem málið varði. Þá gerir kærandi athugasemdir við þann hluta minnisblaðsins sem birtur er í athugasemdum kærða. Loks gerir kærandi athugasemdir við ýmis efnisleg atriði í athugasemdum kærða, án þess að ástæða sé til að rekja þær frekar hér.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna og mati tilboða. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Þá telur kærði að kæran sé óskýr og kæruatriði óljós og bendir á 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup í því sambandi. Kæran sé einnig of seint fram komin með vísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Kæranda hafi verið tilkynnt niðurstaða útboðsins 15. desember 2003 og hafi lagt fram kæru sem móttekin var hjá nefndinni hinn 23. janúar 2004. Kæran sé því of seint fram komin og beri að vísa henni frá af þeirri einu ástæðu. Í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3712/2003 komi fram það mat umboðsmanns að stjórnsýslulögin taki til vals á þátttakendum í forvali vegna lokaðs útboðs þar sem þar sé verið að fjalla um rétt eða skyldu manna, en það eigi ekki við um töku tilboðs. Í greinargerð sem fylgdi með frumvarpi til stjórnsýslulaga komi fram í athugasemd við 1. gr. að lögin taki ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljist einkaréttar eðlis, þ.á m kaup á vörum og þjónustu. Kæruefni falli ekki undir ákvæði stjórnsýslulaga heldur laga nr. 94/2001 og tilvitnanir í ákvæði stjórnsýslulaga í kærunni eigi ekki við.

Í 83. gr. laga nr. 94/2001 komi einnig fram að eftir að samningur hafi verið gerður, verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Samkvæmt þessu uppfylli kæran ekki ofangreind skilyrði og gerður samningur verði ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Því beri að vísa kærunni frá.

Kærði telur að sú aðferðafræði sem lögð hafi verið til grundvallar í útboðinu sé í fullu samræmi við lög nr. 94/2001 og önnur þau útboð sem kærði hafi staðið að. Það ferli sem fram fór við yfirferð og mat tilboða hafi verið faglegt og í fullu samræmi við þær reglur sem gilda um opinber útboð og framkvæmd þeirra. Kærði telur ljóst að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum. Kæran sé órökstudd og henni beri að hafna. Þá séu efnisatriði kærunnar röng í veigamiklum atriðum. Gerir kærði ýmsar athugasemdir í þessu sambandi án þess að þær verði nánar raktar hér. Meðal þeirra gagna sem kærði sendi nefndinni var rökstuðningur ráðgjafa kærða vegna höfnunar á tilboði kæranda og óskar kærði eftir því að farið verði með hann sem trúnaðarmál þar sem í honum sé vísað til tilboða annarra bjóðenda.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 3. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála nr. 982/2001 kemur fram að umræddur frestur miðist við móttökudag hjá skrifstofu nefndarinnar eða póstlagningardag kæru.

Í máli þessu er upplýst að kæranda var tilkynnt ákvörðun um val á tilboði, með bréfi, dags. 15. desember 2003. Daginn eftir óskaði kærandi eftir upplýsingum um forsendur ákvörðunarinnar og var því kunnugt um hana í síðasta lagi 16. desember 2003. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 bar kæranda að bera kæru undir nefndina innan fjögurra vikna frá þeim degi. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að rökstuðningur kaupanda er almennt mikilvægur við mat á því hvort efni séu til að bera mál undir nefndina. Ákvæði 3. mgr. 27. gr. eða önnur ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hagga heldur ekki þessari niðurstöðu. Það athugast í því sambandi að ákvörðun um töku tilboðs í útboði felur í sér gerð samnings einkaréttarlegs eðlis, sbr. 54. gr. laga nr. 94/2001, og fellur því utan gildissviðs stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að undanskildum II. kafla laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 37/1993 og skýringargögn með henni.

Eins og áður greinir er kæra dagsett 23. janúar 2004 og var þá liðinn lögmæltur kærufrestur samkvæmt hinu ótvíræða orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt því verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Bræðranna Ormsson ehf, vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13239, auðkennt „Einmenningstölvur og skyldur búnaður", er hafnað.

Reykjavík, 14. mars 2004.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

14.03.04