28. júní 2018

Nr. 301/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 28. júní 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 301/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18040007 og KNU18040008

Kæra […]

og […]

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 3. apríl 2018 kærðu […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir A) og […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir B) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 14. mars 2018 um að synja kærendum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Til vara krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka mál kærenda til meðferðar að nýju.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 28. júní 2017. Tekin voru viðtöl við kærendur í Barnahúsi þann 10. ágúst 2017. Með ákvörðunum, dags. 14. mars 2018, synjaði Útlendingastofnun kærendum um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 3. apríl 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 23. apríl 2018 og fylgigögn þann 24. apríl 2018. Þá bárust frekari gögn frá kærendum dags. 2. maí 2018.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þeir eigi ekki í nein hús að venda í heimaríki.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá var kærendum synjað um dvalarleyfi á grundvelli mansals eða gruns þar um skv. 75. og 76. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvarðananna, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að kærendur séu fæddir í borginni […] í […] en að þeir hafi alist upp í sveit hjá ættingjum nálægt borginni […]. Faðir kærenda hafi látist fyrir um […] árum síðan í vinnuslysi þegar kærendur hafi verið nýfæddir. Þá hafi móðir þeirra yfirgefið kærendur vegna veikinda þegar þeir hafi einungis verið […] gamlir. Í viðtali í Barnahúsi þann 10. ágúst 2017 hafi kærendur greint frá því að [...] þeirra hafi beitt þá ofbeldi þegar þeir hafi verið ungabörn og af þeim sökum hafi þeir ekki alist upp hjá [...]. Þá séu kærendur ekki í miklu sambandi við móður sína en þeir hitti hana þó stöku sinnum. Aðspurður kvaðst B muna eftir ofbeldi af [...] þeirra og hafi það síðast átt sér stað nokkrum mánuðum áður en bræðurnir hafi komið til Íslands. Kærendur hafi greint frá því að þeir hafi ekki búið við gott atlæti í heimaríki og að þeim hafi ekki liðið vel þar. Mikið hafi gengið á á heimilinu og hafi þeir verið látnir vinna mikið jafnframt sem öskrað hafi verið á þá. Þá hafi kærendur átt slitrótta skólagöngu í heimaríki.

Kærendur halda því fram í greinargerð að þeir hafi dvalið hjá föðurbróður þeirra dagana áður en þeir hafi farið til Íslands, en að þeir séu ekki í neinum samskiptum við fjölskyldu sína í dag. Þá hafi B greint frá því að kærendur hafi ekki alltaf búið saman eða á sama stað enda hafi þeir ekki greint með sama hætti frá heimilisaðstæðum sínum að öllu leyti og skýri það ólíka frásögn kærenda. Kærendur hafi komið til Íslands í fylgd fullorðins manns að nafni […] sem sé ekki forráðamaður þeirra og hafi hann skilið kærendur eftir í flugstöðinni í Keflavík. Hafi maðurinn verið nágranni föðurbróður kærenda. Þá hafi […] aðstoðað þá við að útvega þeim vegabréf í […].

Í viðtali við kærendur í Barnahúsi hafi A og B virst stressaðir. Hafi kærendur verið órólegir, hafi þeir ekið sér til í sætunum, hreyft mikið fætur, nuddað saman höndum og augun hafi verið á sífelldu kviki. Talsmaður kærenda hafi óskað eftir því í viðtali í Barnahúsi að kærendur verði látnir gangast undir sálfræðimat vegna þeirra augljósu streitueinkenna sem þeir báðir hafi sýnt og vegna ungs aldurs þeirra. Útlendingastofnun hafi hafnað beiðni um sálfræðimat þar sem ekki hafi þótt ástæða til að skoða nánar andlegt ástand kærenda. Í viðtalinu hafi vaknað grunur um að ekki væri allt með felldu varðandi ferð kærenda hingað til lands en þeim hafi verið fylgt hingað til lands af fullorðnum karlmanni sem þeir hafi ekki þekkt mikið, ef nokkuð. Þá hafi Útlendingastofnun ekki þótt tilefni til frekari rannsókna á fylgd kærenda hingað til lands eftir skoðun stofnunarinnar á málinu.

Í greinargerð kærenda kemur fram að þeir hafi fyrst verið búsettir í húsnæði Útlendingastofnunar að Bæjarhrauni en í desember 2017 hafi þeim verið úthlutað fósturfjölskyldu. Kærendum líði vel á Íslandi og uni sér vel hjá fósturfjölskyldu sinni þar sem þeir búi við gott atlæti, stundi nám og íþróttir. Aðspurðir í fyrrgreindu viðtali í Barnahúsi um hvar þeir geti búið ef þeim verði gert að snúa aftur til heimaríkis kváðust þeir ekki geta búið hjá neinum í fjölskyldunni, enginn geti tekið við þeim. Þá halda kærendur því fram að þeir geti ekki búið hjá móður sinni þar sem hún sé andlega veik og hafi ekki getað hugsað um kærendur frá fæðingu vegna veikinda.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum komi fram að taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum kaflans s.s. erfiðum félagslegum aðstæðum s.s. að einstaklingur hafi þörf á vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Einnig kemur fram í frumvarpinu að í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og ákvæði almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um sé að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þannig kæmi til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Jafnframt þurfi að taka tillit til þess hvernig aðstæður séu í heimaríki þ.m.t. hvort framfærsla barns sé örugg og forsjáraðili til staðar ef barni er synjað um dvalarleyfi, einkum ef um fylgdarlaust barn er að ræða. Kærendur telji ljóst að félagslegar aðstæður þeirra í heimaríki séu afar slæmar, en kærendur eigi ekki í nein hús að venda verði þeim gert að snúa aftur til […]. Þá hafi Útlendingastofnun ekki haft samband við barnaverndaryfirvöld í […] til þess að tryggja móttöku og velferð kærenda við komu til landsins og svo virðist sem stofnunin hafi ekki gert neinn reka að því að ná sambandi við foreldra kærenda. Með hliðsjón af öllu því sem þegar hefur verið rakið telji kærendur ljóst að þeir uppfylli skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og því beri að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Í greinargerð kærenda eru talin upp ýmis ákvæði sem fjalli um börn og fylgdarlaus börn og m.a. vísað til þess að það sem barni sé fyrir bestu skuli alltaf hafa forgang. Í hinum kærðu ákvörðunum vísi Útlendingastofnun aðeins með almennum orðum til þess að litið hafi verið til þess sem barninu er fyrir bestu við töku ákvarðananna. Svo virðist sem Útlendingastofnun hafi litið framhjá framburði kærenda í viðtali í Barnahúsi um raunverulega ástæðu þess að þeir hafi yfirgefið heimaríki sitt og eigi ekki afturkvæmt þangað. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar sé vikið að því að ástæða komu kærenda hingað til lands sé sú að þeir hafi kosið að fara frá heimaríki af efnahagslegum ástæðum. Í viðtali í Barnahúsi komi skýrt fram að kærendum hafi verið vísað á brott af heimili föðurbróður þeirra og að þeir hafi ekki átt í nein hús að venda eftir það. Þá komi jafnframt fram að þeir hafi verið beittir ofbeldi um margra ára skeið og að það hafi verið nágranni þeirra sem hafi orðið þess var að ekki hafi allt verið með felldu á heimili kærenda og ákveðið fyrir þeirra hönd flótta til Íslands. Ennfremur sé tekið fram í ákvörðunum Útlendingastofnunar að það samræmis best hagsmunum kærenda að endursenda þá til heimaríkis án þess að heildarmat á ástæðum þeirra hafi farið fram eða að sérstaklega hafi verið kannað hvernig staðið verði að móttöku þeirra í heimaríki. Eins benda kærendur á að í fjölda alþjóðlegra sáttmála sé kveðið á um vernd fjölskyldunnar og rétt barna til að vera með foreldrum sínum, en kærendur hafi nú eignast fósturfjölskyldu, líði afar vel og búi við öryggi. Kærendur eigi ekki aðra fjölskyldu til að leita til né foreldra sem þeir geti dvalið hjá í heimaríki. Þá virðist sem lítið ef nokkuð hafi verið rannsakað eða gert til þess að komast að því hvernig staðið hafi verið að komu kærenda til landsins.

Ekki verði séð að Útlendingastofnun hafi við töku ákvarðana í málum kærenda stuðst við þær leiðbeiningar sem nefnd Sameinuðu þjóðanna um réttindi barna hafi gefið út varðandi túlkun á grundvallarreglunni um að hagsmunir barns skuli ávallt hafðir af leiðarljósi við töku ákvarðana er barn varða. Þá sé hvergi að finna sundurliðaðan rökstuðning hvað þessi sjónarmið varðar í ákvörðunum Útlendingastofnunar.

Í greinargerð kærenda er fjallað almennt um ástand barnaverndarmála í […] og stöðu mannréttinda þar í landi. Þá er einnig vikið að stöðu fylgdarlausra barna í […]. Í því sambandi vísa kærendur m.a. til þess að þrátt fyrir viðleitni yfirvalda til að koma á skilvirku barnaverndarkerfi í […] hafi innleiðingin ekki gengið samkvæmt væntingum. Ástæðan sé einkum fáliðun fagmenntaðs starfsfólks og skortur á almennum starfsmönnum til að sinna barnaverndarstörfum. Þá hafi aðstöðuleysi og skortur á fjármagni gert þeim fáu starfsmönnum sem starfi innan kerfisins erfitt fyrir að rækja starf sitt. Fylgdarlaus börn séu í mikilli hættu á að verða þolendur mansals og annars konar misnotkunar og misneytingar í […]. Samkvæmt upplýsingum frá IOM taki núverandi fyrirkomulag barnaverndar í […] ekki tillit til mismunandi aðstæðna og bakgrunns barna, auk þess sem samfellu skorti í þjónustu tengdri enduraðlögun, sem valdi því að glufur myndist í kerfinu.

Til vara gera kærendur kröfu um að hinar kærðu ákvarðanir verði ógiltar og málin send aftur til efnislegrar meðferðar hjá Útlendingastofnun. Þá telji kærendur að stofnunin hafi ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Við vinnslu mála kærenda hafi stofnunin vanrækt skyldu sína til þess að viðhafa sérstök vinnubrögð og gæta tiltekinna atriða í ljósi þess að kærendur séu fylgdarlaus börn. Í greinargerð er gerð athugasemd við að mál kærenda hafi fengið forgangsmeðferð þar sem umsókn kærenda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus, en um sé að ræða fylgdarlaus börn og því hafi ekki verið viðeigandi að beita sömu aðferðum við vinnslu mála kærenda sem sé beitt við vinnslu umsókna fullorðinna einstaklinga frá sama ríki. Þá er tekið fram að mál kærenda hafi dregist úr hófi fram og hafi kærendum verið birt ákvörðun tæplega níu mánuðum eftir að þeir hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi. Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað við vinnslu mála kærenda hvaða móttökur þeir komi til með að fá við heimkomu. Kærendur halda því fram í greinargerð að mat Útlendingastofnunar á því hvað sé þeim fyrir bestu sé einhliða og ekki metið út frá hagsmunum þeirra sem fylgdarlaus börn heldur sem einstaklinga sem komi frá ríki sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Ekki verði séð af ákvörðunum stofnunarinnar að heildarmat á aðstæðum kærenda hafi farið fram né að gætt hafi verið þeirra sjónarmiða sem að framan greinir varðandi fylgdarlaus börn og hvers skuli gæta við vinnslu slíkra mála.

Í greinargerð gera kærendur enn frekari athugasemdir við nokkur atriði í ákvörðunum Útlendingastofnunar. Í fyrsta lagi benda kærendur á að ekki sé hægt að gera jafn ríka kröfu til þeirra sem fylgdarlausra barna að leggja fram gögn máli sínu til stuðnings. Kærendur verði að fá að njóta vafans þrátt fyrir að geta ekki gert frekari grein fyrir för sinni og aðstæðum þeirra í heimaríki. Í öðru lagi gera kærendur athugasemd við trúverðugleikamat Útlendingastofnunar, en í ákvörðunum Útlendingastofnunar er greint frá því að í viðtölum í Barnahúsi hafi kærendum ekki borið fyllilega saman um við hvaða aðstæður þeir hafi búið í […] og hjá hverjum þeir hafi búið. Kærendur halda því fram í greinargerð að ósamræmið skýrist að einhverju leyti af því að kærendur hafi ekki alltaf búið á sama stað jafnframt sem þeir hafi verið mjög ungir og því ekki munað eða vitað nákvæmlega hvar og hjá hverjum þeir hafi dvalið. Í þriðja lagi gera kærendur athugasemd við að Útlendingastofnun skuli hafa tekið ákvarðanir í málum þeirra án þess að stofnunin hafi haft samband við yfirvöld í […] varðandi móttöku kærenda í heimaríki. Þá hafi Útlendingastofnun ekki kannað með fullnægjandi hætti hvað bíði kærenda við heimkomuna né hvort þeirra bíði viðeigandi móttökuúrræði þar sem þörfum kærenda verði mætt. Þá hafi kærendur aldrei verið spurðir sérstaklega álits á því hvar þeir vilji búa og þá, ef svo ber undir, hvort hafa megi samband við ættingja þeirra í […] vegna mögulegrar heimfarar. Skýrslur um barnaverndarkerfið í […] séu misvísandi og beri þeim ekki fyllilega saman um hver framkvæmdin sé í raun og veru í barnaverndarkerfinu þar í landi en þrátt fyrir vilja til umbóta og aukinnar skilvirkni virðist kerfið ekki ná markmiðum yfirvalda. Yfirvöld í […] hafi lýst yfir áhyggjum af svokölluðum félagslega munaðarlausum börnum en það séu börn sem hafi ekki verið yfirgefin af foreldrum sínum en geti af ýmsum ástæðum ekki dvalið hjá þeim. Kærendur komi frá dreifbýli í […] og samkvæmt þeim heimildum sem Útlendingastofnun vísar til í ákvörðunum sínum nái yfirvöld ekki að manna barnaverndarnefndir á dreifbýlissvæðum, en þar sé þörfin fyrir slíkt kerfi hvað mest. Kærendur halda því fram að barnaverndarkerfið í […] sé alls ekki í stakk búið til að takast á við þann vanda sem blasir við í heimaríki kærenda eins og Útlendingastofnun heldur fram í ákvörðunum sínum. Í fjórða lagi gera kærendur athugasemd við vinnslu mála þeirra hjá Barnaverndarstofu en samkvæmt 5. málsl. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga sé Útlendingastofnun skylt að leita umsagnar Barnaverndarstofu þegar um sé að ræða fylgdarlaus börn. Þá beri Barnaverndarstofu að ganga úr skugga um að í heimaríki kærenda séu til staðar ættingjar, forsjáraðilar eða fullnægjandi móttökuaðstaða fyrir börn. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar komi fram að haft hafi verið samráð við Barnaverndarstofu um málefni kærenda og leitað hafi verið eftir afstöðu stofnunarinnar varðandi synjun kærenda um dvalarleyfi á Íslandi að teknu tillit til þess hvað þeim sé fyrir bestu. Af svari Barnaverndarstofu virðist sem stofnunin hafi einungis tekið mið af þeim upplýsingum sem komi fram í beiðni Útlendingastofnunar við mat á því hvað kærendum sé fyrir bestu og að ekki hafi farið fram sjálfstæð rannsókn stofnunarinnar á aðstæðum munaðarlausra barna í […]. Þá hafi ekki verið haft samráð við yfirvöld þar í landi til að kanna hvaða móttökuúrræði séu fyrir hendi og hvað taki við kærendum við heimkomu. Í fimmta og síðasta lagi gera kærendur athugasemd við mat Útlendingastofnunar á að ekki hafi verið uppi grunur um mansal í máli kærenda. Talsmaður kærenda hafi haft samband við starfsmann mansalsteymis lögreglunnar til þess að kanna hvað hafi komið fram við skoðun lögreglunnar á málinu. Í svari starfsmanns hafi komið fram að óskað hafi verið eftir myndefni úr Leifsstöð frá þeim tíma er kærendur komu til landsins en efnið sé aðeins geymt í þrjá mánuði og því hafi ekkert verið upp úr því að hafa. Það að ekki sé hægt að skoða myndefnið frá komu kærenda þýði ekki að þar með séu engar forsendur til að kanna nánar hvort um mansal sé að ræða og leiki því enn vafi á hver staða kærenda sé gagnvart þeim aðila sem flutti þá hingað til lands. Þá vísi kærendur í úrskurð kærunefndar nr. 414/2017 en þar kemur fram að það sé afstaða kærunefndar að frekari gögn hefðu þurft að liggja fyrir hjá Útlendingastofnun varðandi inntak athugunar lögreglu á staðhæfingum kæranda um að hann sé þolandi mansals. Í úrskurðinum taki kærunefnd fram að mat Útlendingastofnunar og kærunefndar á því hvort umsækjendum um alþjóðlega vernd séu eða hafi verið þolendur mansals sé ekki bundið við hvort lögreglan hafi talið ástæðu til að rannsaka málið sérstaklega eða slík rannsókn ekki borið árangur heldur þurfi að kanna hvert mál. Kærendur halda því fram að mál þeirra séu sambærileg ofangreindu máli og eigi því sömu sjónarmið við þrátt fyrir að kærendur hafi ekki sjálfir greint frá því að þeir séu þolendur mansals, en margvíslegar ástæður geti legið þar að baki enda um mjög unga einstaklinga að ræða.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað […] vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur séu […] ríkisborgarar.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […] Í ofangreindum skýrslum kemur fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd barna og hafi innviðir barnaverndar í […] verið bættir á síðustu árum. Þá séu starfandi stofnanir sem sinni réttindum barna og barnavernd bæði á landsvísu og sveitarstjórnarstigi. Stjórnvöld hafi m.a. samþykkt lög um réttindi barna og komið á fót stofnun sem sjái um að vernda réttindi barna sem eigi að bæta eftirlit með barnaverndaryfirvöldum í landinu. Þá hafi stjórnvöld jafnframt komið á fót svæðisbundnum barnaverndarnefndum sem hafi m.a. það hlutverk að greina hvaða börn séu í hættu og þurfi á aðstoð stjórnvalda að halda. Þrátt fyrir fyrrnefndar umbætur beri heimildum þó saman um að enn vanti nokkuð upp á að þjónusta barnaverndarnefndar nái til allra barna í […] sem þurfi á slíkri þjónustu að halda og sé það m.a. vegna skorts á starfsfólki og fjármagni.

Réttarstaða fylgdarlausra barna sem sækja um alþjóðlega vernd

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða. Þá skuli leitað umsagnar Barnaverndarstofu sé um fylgdarlaust barn að ræða.

Í tengslum við mál kærenda hefur kærunefnd kynnt sér eftirfarandi skýrslur um málefni barna á flótta:

Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children seeking Asylum (UNHCR, febrúar 1997);
Position on Refugee Children (European Council on Refugees and Exiles, nóvember 1996);
Guidelines on International Protection No. 8 (UNHCR, 22. september 2009);
Children‘s rights in return policy and practice in Europe (Unicef, janúar 2015); • Exchange of information and best practices on first reception, protection and treatment of unaccompanied minors (IOM, september 2008) og
UNHCR Guidelines on Determing the Best Interests of the Child (UNHCR, maí 2008).

Athugasemdir kæranda við rannsókn Útlendingastofnunar

Kærendur telja að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, með því að hafa ekki kannað með fullnægjandi hætti aðstæður kærenda í heimaríki þeirra og hvað bíði þeirra þar. Þar sem kærendur séu börn þá hafi stofnunin átt að hefjast handa við það fljótlega eftir að kærendur lögðu fram umsókn sína að setja sig í samband við barnaverndaryfirvöld í heimaríki kærenda og/eða fjölskyldu þeirra. Þessi framkvæmd sé áréttuð í fjölda alþjóðlegra leiðbeiningarreglna er lúti að börnum að flótta og sé sérstaklega mikilvæg þegar um sé að ræða fylgdarlaus börn. Þá hafi Útlendingastofnun ekki gætt með fullnægjandi hætti að hagsmunum kærenda sem sé skylt skv. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.

Við mat á réttaráhrifum brots á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga telur kærunefnd rétt að miða við að brot leiði til ógildingar nema sannanlegt sé að annmarkinn hafi ekki haft áhrif á efni ákvörðunar.

Í 5. málsl. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að þegar um er að ræða fylgdarlaus börn er Útlendingastofnun skylt að leita umsagnar Barnaverndarstofu áður en ákvörðun er tekin. Með bréfi dags. 22. janúar 2018 óskaði Útlendingastofnun eftir umsögn Barnaverndarstofu í málum kærenda. Sú umsögn, dags. 26. febrúar 2018, liggur fyrir í málinu. Að mati kærunefndar bætti umsögnin hins vegar engu við rannsókn Útlendingastofnunar m.a. vegna þess að hvorki var haft samband við barnaverndaryfirvöld í […] né fjölskyldu kærenda heldur virðist umsögnin sé alfarið byggð á upplýsingum frá Útlendingastofnun. Af ákvæði 5. málsl. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga verður ekki séð hvert hlutverk Barnaverndarstofu sé í tengslum við umsagnargjöf eða hvað eigi að koma fram í umsögninni. Ákvæðið kom inn í lögin við aðra umræðu frumvarpsins á þingi en í því nefndaráliti sem mælti fyrir breytingunni er heldur enga leiðbeiningu að finna um innihald umsagnar Barnaverndarstofu eða hlutverk stofnunarinnar í þessu sambandi. Engu að síður verður að telja ljóst að umsögnin þjóni ekki tilgangi sínum nema hún byggi á sjálfstæðri rannsókn og sjálfstæðu mati starfsmanna Barnaverndarstofu. Í þessu samhengi má þá hafa í huga almennar reglur varðandi réttindi og hagsmunagæslu barna í 1. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 svo og 1. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Þann 23. maí 2018 sendi kærunefnd fyrirspurn til Útlendingastofnun til að kanna hvort kærendur hafi skrifað undir yfirlýsingu hjá stofnuninni sem heimili stjórnvöldum að hafa samband við stjórnvöld annarra ríkja í tengslum við umsókn þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi eða hvort stofnunin hafi óskað eftir heimild til að hafa samband við […] stjórnvöld til að kanna fjölskylduaðstæður í heimaríki. Í svari Útlendingastofnunar sem barst þann 30. maí 2018 kom fram að kærendur hefðu ekki undirritað slíka yfirlýsingu í tengslum við umsókn sína um alþjóðlega vernd. Þá hafi ekki verið óskað eftir heimild til að hafa samband við […] stjórnvöld.Í ákvörðun Útlendingastofnunar er takmörkuð umfjöllun um einstaklingsbundnar aðstæður kærenda í heimaríki.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur m.a. fram að það sé mat stofnunarinnar að það samræmist ekki hagsmunum kærenda að hafa samband við fjölskyldu þeirra auk þess sem stofnunin telji sig ekki hafa heimild til að veita fjölskyldu kærenda upplýsingar um mál þeirra áður en ákvörðun hafi verið tekin í málunum á grundvelli 2. mgr. 15. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að 2. mgr. 15. gr. laga um útlendinga er nýmæli og að ákvæðinu sé ætlað að koma í veg fyrir að stjórnvöld eigi samskipti um mál umsækjenda um alþjóðlega vernd við þá einstaklinga eða erlend stjórnvöld sem hafi verið valdir að ofsóknum eða annarri meðferð er geti verið grundvöllur réttar til verndar. Af gögnum málsins er ljóst að kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hálfu […] stjórnvalda.

Kærunefnd telur að til að unnt sé að meta hagsmuni fylgdarlauss barns og hvað því sé fyrir bestu á fullnægjandi hátt í tengslum við ákvörðun sem varðar endursendingu þess til heimaríkis þurfi að m.a. rannsaka hvort að heppilegur umönnunaraðili sé í raun til staðar fyrir það barn sem þar um ræðir. Slíkir umönnunaraðilar geta til dæmis verið foreldrar, aðrir ættingjar eða fullorðnir umönnunaraðilar eða heimili á vegum stjórnvalda eða barnaverndaryfirvalda sem hafa samþykkt og eru í stakk búin að taka við barninu og veita því fullnægjandi vernd og umönnun. Rannsókn þessi og eftirfarandi mat á hagsmunum barnsins verði að fara fram áður en ákvörðun er tekin um hvort endursenda eigi barnið til heimaríkis eða veita því rétt til dvalar á Íslandi.

Kærunefnd telur ljóst af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu, þar með talinni umsögn Barnaverndarstofu, að fullnægjandi rannsókn, í samræmi við það sem fram komi hér að framan, sem leggi grundvöll að upplýstu mati á hagsmunum barnanna, hafi ekki farið fram.

Kærunefnd telur að rannsókn mála kærenda sé því haldin annmörkum og að ekki sé ljóst að þeir hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málanna. Meginmarkmiðið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Kærunefnd telur að ekki sé hægt að bæta úr nefndum annmörkum á kærustigi þar sem sú rannsókn málanna sem á vantar kann að kalla á frekari aðkomu barnaverndaryfirvalda og Útlendingastofnunar. Ekki verði því hjá því komist að fella ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda úr gildi og vísa málum þeirra til nýrra meðferðar.

Kærunefnd telur að ákvæði 2. málsl. 3. mgr. 103 gr. laganna beri ekki að túlka á þann hátt að rannsókn á móttökuaðstæðum í heimaríki barns skuli fara fram eftir að ákvörðun um umsókn þess um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi er tekin. Það leiðir af 5. mgr. 37. gr. laganna að Útlendingastofnun ber að rannsaka móttökuaðstæður í heimaríki fylgdarlauss barns m.a. með því að hafa samband við barnaverndaryfirvöld eða fjölskyldu barnsins. Sú rannsókn er liður í mati á því hvað barninu sé fyrir bestu og ber því að rannsaka þessa þætti áður en ákvörðun er tekin í máli barnsins. Ákvæði 2. málsl. 3. mgr. 103. gr. snúa hins vegar að ákvörðun um flutning úr landi og kallar á að Barnaverndarstofa gangi sjálfstætt úr skugga um að í ríkinu sem barni sé vísað til séu ættingjar, forsjáraðilar eða fullnægjandi móttökuaðstæður fyrir börn. Kærunefnd telur að það ákvæði sé til að tryggja að aðstæður hafi ekki breyst til hins verra á þeim tíma sem kann að hafa liðið frá því að ákvörðun er tekin um að synja umsókn barns um alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi þar til barnið er flutt til heimaríkis. Ákvæðið feli hins vegar ekki í sér frávik frá rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar eða laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvarðana þykir rétt að ógilda ákvarðanir Útlendingastofnunar og leggja fyrir stofnunina að taka mál kærenda til meðferðar á ný.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru felldar úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka málin til nýrrar meðferðar.

The decisions of the Directorate of Immigration are vacated. Then Directorate is instructed to reexamine the cases.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Erna Kristín Blöndal Þorbjörg Inga Jónsdóttir