Mál nr. 8/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. júní 2013

í máli nr. 8/2013:

CMS ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með kæru 6. mars 2013 kærði CMS ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði kæranda í útboði varnaraðila nr. 15294 „Björgunarþyrlur á leigu fyrir LHG“. Kærandi krefst þess að viðurkennt verði að ákvörðun varnaraðila hafi verið ólögmæt og nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá krefst kærandi málskostnaðar.          

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi 21. mars 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi 22. apríl 2013 gerði kærandi athugasemdir við greinargerð varnaraðila. 

I.

Í október 2012 var hið kærða útboð auglýst en með því var leitað tilboða í leigu, yfir sex til átta ára tímabil, á tveimur þyrlum fyrir Landhelgisgæslu Íslands til nota við eftirlit og björgun. Tekið var fram að hinar leigðu þyrlur ættu að vera af sömu gerð og þyrla Landhelgisgæslunnar TF-LIF, þ.e. af gerðinni Super Puma, en gert ráð fyrir þeim valkosti að boðnar væru þrjár sambærilegar þyrlur af annarri gerð og TF-LIF yrði þá seld. Í útboðsgögnum áskildi varnaraðili sér rétt til að hafna tilboðum um leigu sem væru hærri en 200.000 bandaríkjadalir á mánuði fyrir eina þyrlu. Í hluta 1.2 í útboðsgögnum var fjallað um hæfi bjóðenda, val tilboðs og gerð samnings. Þar kom meðal annars fram að afhending skyldi fara fram á tímabilinu frá öðrum ársfjórðungi 2013 til þriðja ársfjórðungs 2014 samkvæmt nánari ákvæðum í samningi aðila. Í öðrum hluta útboðsgagna komu fram tæknilegar kröfur til boðinna þyrlna svo og  þjálfunar flugmanna. Í útboðsgögnum var áskilið að eftir opnun tilboða yrði mögulega kallað eftir frekari gögnum og óskað eftir skoðun á boðnum þyrlum.

            Tilboð voru opnuð 10. janúar 2013 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Ásmegin ehf., en bæði tilboð fólu í sér tilboð á leigu sömu þyrlna í eigu fyrirtækisins Agusta Westland. Samkvæmt greinargerð varnaraðila var tilboði Ásmegins ehf. yfir þeirri hámarksfjárhæð sem áður greinir og var tilboðinu hafnað af þeim sökum. Tilboð kæranda nam hins vegar 199.690 bandaríkjadölum fyrir eina þyrlu á hvern mánuð og var því undir fjárhæðarmörkunum. Samkvæmt tilboðinu hugðist kærandi kaupa umræddar þyrlur, ef tilboðinu yrði tekið, og láta breyta þeim í eftirlits- og björgunarþyrlur samkvæmt skilmálum útboðsins. Afhendingartími var tiltekinn fjórði ársfjórðungur 2013. Með tilboði kæranda fylgdi yfirlýsing Arion banka hf. þar sem bankinn staðfesti vilja til að vinna með félaginu að útgáfu afhendingarábyrgðar, kæmi til þess að tilboði félagsins yrði tekið.

            Samkvæmt greinargerð varnaraðila var ákveðið að „kanna nánar hvort tilboðið væri gilt“ með viðræðum við kæranda. Kærandi var í kjölfarið boðaður á fund 15. janúar 2013, en fundargerð þess fundar liggur ekki fyrir í málinu. Samkvæmt kæru var á fundinum einkum farið yfir tæknilegar hliðar tilboðsins. Þá var ákveðið að kærandi fengi frest til 18. sama mánaðar til að leggja fram viljayfirlýsingu vegna kaupa á þyrlunum og frest til 25. sama mánaðar til að leggja fram yfirlýsingu viðvíkjandi fyrirhuguðum breytingum. Í greinargerð varnaraðila segir að á fundinum hafi kæranda verið gefinn kostur á að sýna fram á fullnægjandi heimild til ráðstöfunar þyrlnanna. Það hafi honum ekki tekist en verið veittur frestur til 18. janúar 2013 til að leggja fram slík gögn. Þá hafi hann fengið frest til 25. janúar 2013 til að leggja fram gögn um að hann hefði tryggt sér samning um að breyta þyrlunum í björgunarþyrlur. 

Hinn 18. janúar 2013 lagði kærandi fram yfirlýsingu frá fyrirtækinu Helipartners sem fyrirtækið Agusta Westland mun hafa falið einkarétt á milligöngu fyrir sölu og leigu á umræddum þyrlum. Í yfirlýsingunni kom fram að þyrlurnar væru til sölu og hægt væri að fá þær afhentar tveimur mánuðum eftir að kaupsamningur hefði verið undirritaður og 200.000 evrur greiddar í innborgun. Afhendingarfrestur væri tveir mánuðir. Með bréfi lögmanns kæranda 25. sama mánaðar óskaði kærandi eftir fundi með starfsmönnum Landhelgisgæslunnar í því skyni að ræða breytingar á vélunum auk þess sem óskað var eftir „framlengingu á gildi tilboðsins um átta vikur“.        

Hinn 29. janúar 2013 lýsti innanríkisráðherra því yfir í sjónvarpsfréttum RÚV að hann ætlaði að leggja til við ríkisstjórnina að kaupa þyrlur fyrir Landhelgisgæsluna í stað þess að leigja þær. Kærandi gerði athugasemdir við þessa yfirlýsingu með tölvuskeyti 31. sama mánaðar. Hinn 1. febrúar 2013 tilkynnti varnaraðili að til stæði að hafna tilboði kæranda af ástæðum sem tilgreindar voru í fjórum töluliðum og eru efnislega þær sömu og síðar greinir um rökstuðning varnaraðila fyrir höfnun tilboðs. Var kæranda veittur frestur til að koma að andmælum til 6. sama mánaðar. Með bréfi þann dag gerði kærandi athugasemdir sem eru efnislega þær sömu og sjónarmið hans í máli þessu. Hinn 7. febrúar 2013 tilkynnti varnaraðili að öllum tilboðum í hinu kærða útboði hefði verið hafnað. Rökstuðningur varnaraðila fyrir höfnun á tilboði kæranda var þríþættur. Í fyrsta lagi kom fram að kærandi hefði ekki skilað inn fullnægjandi yfirlýsingu um ráðstöfunar­rétt yfir þyrlunum. Í öðru lagi sagði að kærandi hefði ekki lagt fram upplýsingar um að boðnar þyrlur uppfylltu allar kröfur til að fá lofthæfisskírteini. Þá var greint frá því að kærandi hefði ekki sýnt fram á að þyrlurnar væru hæfar til skráningar á flugrekandaskírteini Landhelgisgæslunnar og uppfylltu vottunarreglur EASE. Í þriðja lagi var á því byggt kærandi hefði ekki lagt fram umbeðna yfir­lýsingu frá þeim sem myndi breyta þyrlunum til samræmis við kröfur Landhelgisgæslunnar.            

II.

Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi átt hagstæðasta tilboðið sem barst í hinu kærða útboði og tilboð hans hafi verið undir þeim fjárhæðarmörkum sem varnaraðili hafði sett. Kærandi telur að hann hafi uppfyllt öll nauðsynleg skilyrði útboðsskilmála. Á fundinum 15. janúar 2013 hafi allar nauðsynlegar upplýsingar legið fyrir af hans hálfu og tilboð hans verið gilt. Hafi varnaraðili talið að frekari upplýsinga væri þörf, hafi honum verið í lófa lagið að óska eftir þeim.

Kærandi hafnar því að hann hafi ekki ráðstöfunarrétt yfir þeim þyrlum sem boðnar voru fram. Á fyrrgreindum fundi hafi verið ljóst að hann ætti ekki þyrlurnar en það ekki verið talið eiga að leiða til þess að tilboðinu yrði hafnað. Þvert á móti hafi honum verið gefinn kostur á að afla gagna til þess að sýna fram á að hann uppfyllti skilyrði útboðsins. Sá tími hafi verið knappur en honum hafi þó tekist að sýna nægilega fram á að vélarnar stæðu honum til boða með því að leggja fram viljayfirlýsingu (letter of intent) umboðsaðila Agusta Westland. Í útboðsgögnum hafi ekki verið gert að skilyrði að bjóðandi væri þegar eigandi eða hefði ráðstöfunarrétt yfir þyrlum þegar tilboð væri lagt fram. Ómögulegt sé fyrir tilboðsgjafa að skuldbinda sig til kaupa á þyrlum nema fyrir liggi að við hann verði samið. Kærandi telur að framangreind viljayfirlýsing hefði að öllu jöfnu átt að leiða til þess að Landhelgisgæslan myndi ganga til samninga við hann. Hinn 25. janúar 2013 hafi kærandi sent bréf og óskað eftir fundi með starfsmönnum Landhelgisgæslunnar. Svar við þeirri ósk hafi ekki borist en í fréttatíma RÚV 29. janúar hafi innanríkisráðherra lýst því yfir að hann teldi réttara að kaupa þyrlur en leigja þær.

            Kærandi telur að ómálefnaleg sjónarmið hafi legið til grundvallar ákvörðun varnaraðila enda hafi raunveruleg ástæða verið sú að ráðherra hafi ákveðið að kaupa þyrlur í stað þess að leigja þær, en slíkar forsendur fyrir höfnun tilboða hafi ekki komið fram í útboðsgögnum. Engu að síður telur kærandi að Landhelgisgæslan hafi í raun lengi talið það mun betri kost að kaupa þyrlur en leigja og því hafi verið útilokað fyrir kæranda að fá sanngjarna meðferð í útboðinu. Staða hans hafi ekki batnað við yfirlýsingu ráðherra en kærandi hafnar því að yfirlýsingin hafi verið almenn enda lotið að einu útboði og niðurstöðu þess.

            Kærandi tekur fram að Agusta Westland hafi ekki verið aðili að tilboðinu með kæranda en kærandi hafi aftur á móti verið í góðum samskiptum við Helipartners sem sé með vélarnar í einkasölu. Kærandi telur augljóst að hann hefði haft ráðstöfunarrétt yfir þyrlunum áður en kæmi að samningi og telur Landhelgisgæslunni hefði verið rétt að framgangi málsins í samvinnu við hann. Kærandi leggur í þessu sambandi áherslu á að kaup á þyrlum séu annars eðlis en kaup á einfaldari og ódýrari hlutum. Um sé að ræða flókin og dýr tæki þar sem verðmæti hlaupi á milljörðum. Reynsla kæranda af flugrekstri og viðskiptum með flugvélar hafi gert hann hæfan til að taka þátt í umræddu útboði og hann eigi að fá eðlilega, sanngjarna og löglega meðferð. Kærandi hafnar því einnig að tilboð hans hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála að því er lýtur að afhendingartíma þyrlnanna.

            Kærandi vísar til laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, eins og þau hafi verið skýrð í úrskurðu kærunefndar útboðsmála svo og dómum Hæstaréttar. Hann byggir einnig á því að meðalhófsregla hafi verið brotin með því að hann hafi verið krafin um viðbótargögn eftir að tilboð voru lögð fram. Krafa hans viðurkenningu skaðabótaskyldu varnaraðila byggist á 101. gr. laga nr. 84/2007 og 20. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Málskostnaðarkrafa er reist á 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.           

III.

Varnaraðili segir að kærandi og Ásmegin ehf. hafi boðið sömu þyrlurnar og við það hafi vaknað grunsemdir um ráðstöfunarheimildir bjóðenda. Þrátt fyrir áskoranir og fresti hafi kærandi hvorki getað sýnt fram á að hann hefði ráðstöfunarrétt yfir þyrlunum né að hann gæti breytt þeim í tæka tíð til að afhenda þær á tilsettum tíma. Vegna grunsemda sinna segist varnaraðili hafa rannsakað málið að eigin frumkvæði og aflað yfirlýsingar frá eiganda þyrlnanna. Sú yfirlýsing taki af allan vafa um að hvorki kærandi né nokkur annar hafi tryggt sér ráðstöfunar­­­rétt yfir þyrlunum tveimur. Varnaraðili segir það grundvallarreglu að ekki sé hægt að bjóða hlut til sölu eða leigu nema sem eigandi eða í krafti umboðs frá eiganda.

            Varnaraðili segir að boðnar þyrlur hafi ekki verið útbúnar í samræmi við áskilnað útboðsgagna og kærandi hafi ekki sýnt fram á hvernig breytingar myndu eiga sér stað. Tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins hvað þetta varði og varnaraðili telur að það hefði verið andstætt jafnræðisreglu að veita kæranda ótakmarkaðan rétt til að bæta úr þessum hluta tilboðsins.

            Varnaraðili segir að yfirlýsing ráðherra hafi ekki haft þýðingu fyrir lögmæti ákvörðunarinnar. Þegar ráðherra hafi rætt við fjölmiðla hinn 29. janúar 2013 hafi ákvörðunin í raun þegar verið tekin þótt kæranda hafi ekki verið formlega tilkynnt um hana.  

IV.

Kaupanda við opinber innkaup er heimilt að skilgreina þarfir sínar og gera í því skyni kröfur um tæknilega eiginleika þeirrar vöru sem óskað er eftir, sbr. einkum 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kunna þær kröfur að vera mismunandi strangar eftir eðli innkaupa hverju sinni. Tilboðum sem ekki fullnægja lögmætum skilmálum útboðsgagna er kaupanda skylt að hafna sem ógildum tilboðum samkvæmt meginreglu 71. gr. laganna enda sé ekki um að ræða lögmæt frávikstilboð. Leiðir önnur niðurstaða til þess að brotið er gegn grunnreglunni um jafnræði fyrirtækja á markaði.

Að virtum gögnum málsins telur nefndin ekki að í málinu sé komið fram að kröfur varnaraðila til tæknilegra eiginleika umræddra vara eða afhendingar þeirra hafi verið úr hófi eða lýsing útboðsgagna á eiginleikum hins keypta ólögmæt af öðrum ástæðum. Þótt á það verði fallist að téð útboðsgögn hafi ekki falið í sér fortakslausa kröfu um að bjóðandi væri þegar eigandi þeirra þyrlna sem hann bauð fram í útboðinu, gat ekki farið á milli mála að bjóðandi varð að hafa tryggt sér ráðstöfunarrétt yfir þeim þyrlum sem hann bauð fram, t.d. í formi afdráttarlausrar viljayfirlýsingar eiganda, og gert ráðstafanir um breytingar þeirra til samræmis við kröfur kaupanda. Að mati nefndarinnar voru þau gögn sem kærandi lagði fram um þetta atriði ófullnægjandi. Án tillits til þess hvort varnaraðila var heimilt að ganga til skýringarviðræðna við kæranda og gefa honum kost á því að leggja fram frekari gögn til stuðnings tilboði sínu, liggur þannig fyrir að tilboð kæranda fullnægði ekki skilyrðum útboðsins og var um að ræða veruleg frávik frá skilmálum útboðsgagna. Af þessum ástæðum verður ekki á það fallist að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup þegar tilboði kæranda var hafnað. Verður efniskröfum kæranda því hafnað án þess að tekin verði sérstök afstaða til lögmætis tilkynningar innanríkisráðherra í fjölmiðlum 29. janúar 2013 og þeirrar ákvörðunar að hætta alfarið við leigu á þyrlum á grundvelli útboðsins.

Ekki er ástæða til að úrskurða kæranda til að greiða málskostnað til ríkissjóðs samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt þessu er kröfum beggja aðila um málskostnað hafnað. 

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, CMS ehf., um að viðurkennt verði ólögmæti ákvörðunar varnaraðila, Ríkiskaupa, 7. febrúar 2013 um að hafna öllum framkomnum tilboðum í útboði nr. 15294 „Björgunarþyrlur á leigu fyrir LHG“. Einnig er hafnað kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna sömu ákvörðunar.

Kröfum beggja aðila um málskostnað er hafnað.

Reykjavík, 6. júní 2013.

Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

Eiríkur Jónsson