Mál nr. 7/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2021
í máli nr. 7/2021:
Opin kerfi hf.
gegn
embætti landlæknis og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, O, lagði fram tilboð í örútboði varnaraðila, L og R, um hýsingu og rekstur fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna. L og R vísuðu tilboði O frá með þeim rökum að það hefði ekki samrýmst kröfum örútboðsgagna. Þar sem kominn var á bindandi samningur á grundvelli hins kærða örútboðs var hvorki fallist á kröfur O um að ákvörðun um að vísa frá tilboði hans yrði felld úr gildi né að hið kærða örútboð yrði fellt úr gildi. Jafnframt var kröfu O um álit á skaðabótaskyldu L og R hafnað þar sem talið var að tilboð O hefði ekki fullnægt kröfum örútboðsgagna.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. febrúar 2021 kærðu Opin kerfi hf. örútboð embættis landlæknis og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Hýsing og rekstur fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna“ nr. 21279. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða örútboði verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða örútboð verði fellt úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að auglýsa örútboðið á nýjan leik. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað.

Í greinargerð varnaraðila 26. febrúar 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða varnaraðilum málskostnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. mars 2021 var kröfu kæranda um stöðvun hins kærða örútboðs um stundarsakir hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 6. apríl 2021. Engar frekari athugasemdir hafa borist frá varnaraðilum.

I

Hinn 18. desember 2020 sendi varnaraðili Ríkiskaup tilkynningu um hið kærða örútboð fyrir hönd varnaraðila embættis landlæknis til seljenda í flokki A-2 í rammasamningi varnaraðila Ríkiskaupa (RK 03.06 Hýsing og rekstrarþjónusta). Óskað var eftir tilboðum í hýsingu og rekstrarþjónustu fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna (MRH) auk annarrar þjónustu sem nánar væri tilgreind í örútboðsgögnum. Örútboðið fór fram með rafrænum hætti gegnum útboðskerfið Tendsign.

Í grein 1.1 örútboðsgagna sagði að samið yrði við einn aðila samkvæmt valforsendum örútboðslýsingar til þriggja ára með framlengingarheimild í eitt ár tvisvar sinnum. Í grein 1.1.2 sagði að lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum væri 7. janúar 2021 og tilboðsfrestur skyldi vera til 14. sama mánaðar. Svarfrestur fyrirspurna væri 4 dögum fyrir opnun tilboða.

Í grein 1.4 örútboðsgagna kom fram að hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli verðs og gæða. Verð skyldi gilda 80% og gæði 20% samkvæmt heimild í rammasamningi. Í grein 1.4.1, er bar yfirskriftina „Verð“, sagði meðal annars að heildartilboðsfjárhæð bjóðanda skyldi byggja á uppgefnum kostnaði við auðlindanotkun, þjónustuþætti og stofnkostnað. Verkkaupa væri heimilt að óska eftir breytingum á umfangi þjónustu og skyldu þá einingarverð gilda. Umfang mánaðarlegrar auðlindanotkunar vegna reksturs umhverfis verkkaupa væri skilgreint í viðauka II við örútboðsgögnin. Uppgefnar magntölur væru aðeins til viðmiðunar en endurspegluðu ekki raunkaup verkkaupa á samningstíma. Umfang kynni að breytast frá mánuði til mánaðar. Öll verð skyldu innihalda virðisaukaskatt. Stofnkostnaður vegna flutnings kerfa, gagna og þjónustu ásamt uppsetningu umhverfis hjá verksala skyldi vera innifalinn í heildartilboði bjóðanda. Jafnframt skyldi allur kostnaður vegna þjónustu starfsmanna verksala vera innifalinn í mánaðarlegum rekstrarkostnaði sem og annar kostnaður sem til félli við að reka og þjónusta kerfi verkkaupa og umhverfi í samræmi við kröfur örútboðsins.

Í grein 1.4.2, er bar yfirskriftina „Gæði“, sagði að gefin væru stig fyrir eftirfarandi gæðaþætti: 1. ISO 9001 – allt að 3 stig; 2. Sértæk annars stigs þjónusta – allt að 6 stig; 3. Reynsla starfsmanna – allt að 6 stig; og 4. ITIL Ferlar þjónustu – allt að 5 stig. Nánari grein var gerð fyrir einstökum matsliðum í greinum 1.4.2.1 til 1.4.2.4.

Tilboð voru opnuð 14. janúar 2021 og bárust sex tilboð frá fimm bjóðendum, þ. á m. frá kæranda. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 375.320 krónur. Hinn 21. janúar 2021 barst kæranda tölvubréf frá varnaraðila Ríkiskaupum þar sem fram kom að við yfirferð tilboðs kæranda hefðu komið upp nokkur álitamál sem varnaraðilar teldu þarfnast nánari útskýringa. Tölvubréfinu fylgdi innskannað skjal með spurningum og athugasemdum sem óskað var eftir að kærandi svaraði eigi síðar en 25. janúar 2021 með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sagði jafnframt að svör kæranda yrðu rædd frekar á sérstökum skýringarfundi 26. janúar 2021. Skýringarfundur var haldinn 27. janúar 2021 og liggur fundargerð hans fyrir í málinu.

Hinn 5. febrúar 2021 tilkynnti varnaraðili Ríkiskaup að tilboði kæranda hefði verið hafnað. Óskaði kærandi í framhaldinu eftir frekari rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun og veitti varnaraðili Ríkiskaup frekari rökstuðning með bréfi 11. febrúar 2021.

Hinn 22. mars 2021 komst á bindandi samningur milli varnaraðila og Origo hf. á grundvelli hins kærða örútboðs.

II

Kærandi byggir einkum á því að tilboðstími hins kærða örútboðs hafi verið of knappur og í andstöðu við grein 3.2 í rammasamningi nr. 03.06 þar sem fram komi að verkkaupi skuli leita tilboða með hæfilegum fyrirvara, en í b-lið ákvæðisins segi að við mat á lengd frests skuli taka tillit til hversu flókið efni samnings sé svo og sendingartíma. Um hafi verið að ræða umfangsmikil og flókin innkaup en fyrirvari örútboðsins einungis verið 27 almanaksdagar. Aðeins hafi 12 virkir dagar liðið frá því að örútboðið var auglýst og þar til fyrirspurnarfresti lauk og 15 virkir dagar frá auglýsingu og þar til skila skyldi inn tilboðum. Jafnframt hafi svör fyrirspurna á tilboðstíma verið veitt of seint eða einvörðungu rétt fyrir lok fyrirspurnarfrests. Fyrstu spurningum bjóðenda hafi ekki verið svarað fyrr en 6. janúar 2021, degi áður en fyrirspurnarfresti lauk. Háttsemi þessi fari í bága við meginreglur og markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Hið kærða örútboð hafi að mestu verið unnið af B, starfsmanni Framness ehf., sem og vinnsla og mat á tilboðum, en sú staðreynd hafi ekki orðið ljós fyrr en kærandi fékk sent fundarboð frá varnaraðilum 22. janúar 2021. Umrædd framkvæmd brjóti gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 og 30. lið 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku. Nauðsynlegt sé að upplýsingar af þessum toga liggi fyrir í örútboðsgögnum svo bjóðendur geti lagt sjálfstætt mat á það hvort hagsmunatengsl ráðgjafa geti leitt til hagsmunaárekstra í innkaupaferlinu. Heimild 2. mgr. 45. gr. laga nr. 120/2016 um ráðgjöf frá sjálfstæðum sérfræðingum gildi þegar um markaðskannanir sé að ræða en ekki innkaup á grundvelli rammasamnings. Ekki liggi fyrir nein gögn um það að umræddur ráðgjafi hafi ekki haft aðkomu að mati tilboða.

Í grein 3.2 rammasamnings nr. 03.06 komi fram að gæta skuli að því að ekki verði aukið við hæfiskröfur til bjóðenda og ekki megi breyta valforsendum í örútboði frá því sem ákveðið hafi verið í rammasamningi. Í grein 1.9.4 rammasamningsins sé tiltekið að starfsfólk bjóðenda sem starfi við sérhvern flokk skuli hafa að lágmarki eins árs starfsreynslu vegna tilgreindra þjónustuflokka. Umræddur matsþáttur sé skilgreindur sem hæfiskrafa. Því sé varnaraðilum óheimilt að auka við hæfiskröfur rammasamningsins jafnvel þótt slíkt sé útfært í örútboði í formi valforsendna, sbr. glið 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Tæknikröfur í grein 1.3 örútboðsgagna hafi verið settar fram sem hæfiskröfur en ekki samningskröfur sem birtist í því að tilboði kæranda hafi verið vísað frá. Jafnframt hafi valforsendur hins kærða örútboðs verið óljósar þar sem ekki hafi verið að finna nákvæma útskýringu á vægi mismunandi tilboðsliða í andstöðu við 7. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Að auki sé sú aðferðafræði sem örútboðið styðjist við með þeim hætti að hún komi í veg fyrir að nýr þjónustuaðili verði valinn, enda geti samningstími í kjölfar örútboðsins orðið allt að 5 ár. Það skoðist í ljósi þess að kostnaður vegna uppsetningar og flutnings umhverfis sé einskiptiskostnaður. Valforsendur taki einvörðungu mið af eins mánaðar tímabili, þ.e. annars vegar mánaðargjaldi í einn mánuð og svo einskiptiskostnaðinum. Umrædd tilhögun sé ljóslega í trássi við markmið laga nr. 120/2016.

Staða bjóðenda í hinu kærða örútboði sé ójöfn þar sem núverandi þjónustuaðili sé aðili rammasamnings nr. 03.06 og því meðal bjóðenda, en hann þurfi ekki að gera ráð fyrir kostnaði vegna uppsetningar og flutnings umhverfis. Núverandi þjónustuaðili sé sá eini sem hafi gæðavottunina ISO 9001, sbr. grein 1.4.2.1 örútboðsgagna, sem auki forskot hans. Jafnframt sé lýsing á umfangi þjónustunnar óljós og fátækleg í örútboðsgögnum, sem leiði til þess að núverandi þjónustuaðili standi framar öðrum bjóðendum, í andstöðu við 6. mgr. 79. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016.

Vegna frávísunar á tilboði kæranda er tekið fram að framsetning tilboðsblaðs samkvæmt grein 1.7.a örútboðsgagna hafi verið langt frá því að ná yfir þær kröfur sem varnaraðilar telji sig hafa með réttu skilgreint að fullu samkvæmt ákvæðum örútboðsgagna. Ekki hafi verið tilgreint í örútboðsgögnum hvaða stýrikerfi bjóðandi hygðist reka. Alla tæknilega lýsingu hefði vantað á umhverfinu. Uppitímakröfur hafi verið verulega óljósar. Upplýsingar um þörf á hugbúnaði og útgáfunúmerum hafi verið vanreifaðar. Skort hafi á að veita upplýsingar um uppfærslutíðni, netskilgreiningar, hver bæri ábyrgð á rekstri hugbúnaðar umfram svokallaðan grunnrekstur og hvernig samspil grunnrekstraraðila skyldi vera við rekstraraðila hugbúnaðar. Nethögun kerfis hafi og verið verulega vanreifuð í örútboðsgögnum.

Frávísun tilboðs kæranda hafi meðal annars verið rökstudd með vísan til þess að boðið SQL leyfi hefði ekki uppfyllt kröfur örútboðsins. Tekið hafi verið fram að aðrir bjóðendur hefðu byggt tilboð sín á öðrum útgáfum en kærandi. Hefði kæranda mátt vera ljóst að umrædd útgáfa uppfyllti ekki kröfur kaupanda og vitað eða mátt vita að sú lausn sem hann lagði til væri fullkomlega óásættanleg miðað við umhverfi verkkaupa. Kærandi telur umræddan rökstuðning haldlausan þar sem hvergi í örútboðsgögnum séu gerðar kröfur um ákveðna tegund eða útgáfu af MS SQL leyfum. Þar sem tilboðsverð bjóðenda hafi haft hvað mest áhrif á val tilboða hefðu bjóðendur keppst við að uppfylla kröfur kaupanda með eins hagkvæmum hætti og mögulegt hefði verið. Hefði það verið krafa varnaraðila að notast við aðra útgáfu en tilboð kæranda grundvallaðist á hefðu þeir átt að tilgreina það sérstaklega í örútboðsgögnum.

Frávísun á tilboði kæranda hafi jafnframt verið rökstudd með vísan til þess að mynd af nethögun hans hefði verið of almenns eðlis og þar af leiðandi ófullnægjandi. Kærandi telur að varnaraðilum hefði verið í lófa lagið að óska eftir ítarlegri lýsingu á nethögun. Jafnframt hafi frávísun tilboðsins verið rökstudd með vísan til þess að kærandi hefði ekki uppfyllt kröfur örútboðsins um grunnvöktun. Varnaraðilar hafi rangtúlkað svör kæranda varðandi grunnvöktun. Öll kerfi og allt sem sett sé í vöktun hjá kæranda sé vaktað 24 tíma sólarhringsins alla daga vikunnar í vöktunarmiðstöð hans. Grunnvöktunin sé alltaf innifalin en vissulega þurfi að útbúa viðbragðslista og frávikalista til að tryggja að umhverfi bjóðanda sé sinnt eins og örútboðskröfur segi til um þegar komi meðal annars að uppitíma. Örútboðsgögn hafi að þessu leytinu til verið verulega vanreifuð.

Auk framangreinds hafi frávísun varnaraðila á tilboði kæranda verið reist á því að ekki hafi verið útlistað hver afköst boðinna diskastæða væru. Kærandi telur að allar kröfur hafi að þessu leyti verið uppfylltar. Afköst taki mið af samsetningu á diskum og RAID-i hvernig IOPS sé reiknað út. Auðvelt sé að sýna yfir 100.000 IOPS með því að hafa litla diska saman í hóp. Varnaraðilar telji jafnframt að vélasalir kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur örútboðsins. Sá rökstuðningur byggi á misskilningi þar sem aðal umhverfi kæranda sé rekið í Verne Global í tveimur gagnasölum. Það sé gert til að tryggja að ekki sé allur búnaður í einum sal. Jafnframt sé varaumhverfi kæranda í Höfðabakka. Tvær leiðir séu milli staðanna til þess að tryggja rekstraröryggi, aðalleið liggi frá Verne Global eftir Keflavíkurvegi eftir Hraðbraut Mílu (10 GE gagnatengingu) að Höfðabakka 9 í gegnum símstöðina í Múla. Varaleiðin liggi frá Verne Global til Grindavíkur, áfram til Þorlákshafnar, Selfoss og inn í Árbæjarsímstöð og þaðan í Höfðabakka 9. Báðar leiðirnar séu að fullu aðgreindar til að tryggja háuppitímaumhverfi. Í örútboðsgögnum sé rætt um 100 km fjarlægð milli tveggja staða en hvergi skilgreint hvernig hún skuli mæld. Réttasti mælikvarðinn sé fiberlengd sem sé á milli staða og ef varaleið sé farin sé fiberlengd langt yfir 100 km. Ef bein loftlína hefði verið skilyrði hefði það þurft að koma skýrlega fram en það skoðist í ljósi þess að aðeins einn bjóðandi, núverandi þjónustuaðili, uppfylli umrædda kröfu með þeim hætti.

Auk framangreinds sé hvergi í örútboðsgögnum að finna afdráttarlausa skilgreiningu og lýsingu á kröfum varnaraðila til stýrikerfa, en varnaraðilar hafi talið upplýsingar kæranda um stýrikerfi í ósamræmi við kröfur örútboðsins. Jafnframt hafi varnaraðilum verið fullkomlega kleift að útlista hve tímafrekt væri að sjá um rekstur á umræddu kerfi en ekki sé eðlilegt að slíkt mat skuli lagt í hendur bjóðenda. Að auki hafi átt að veita bjóðendum aðgang að rekstrar- og/eða kerfishandbókum svo að þarfir varnaraðila lægju ljósar fyrir, en í ljósi 2. mgr. 17. gr. laga nr. 120/2016 stoði ekki fyrir varnaraðila að bera fyrir sig sjónarmið um trúnað og öryggi.

III

Varnaraðilar byggja einkum á því að lagaskilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup séu ekki uppfyllt. Öll skilyrði, kröfur og forsendur sem varnaraðili embætti landlæknis hafi sett fram í örútboðsgögnum séu almenn, hlutlæg og gagnsæ. Til fyllingar og frekari skýringar komi ákvæði rammasamnings RK 03.06 um hýsingar- og rekstrarþjónustu.

Tilboðstími hins kærða örútboðs hafi að fullu verið í samræmi við lög nr. 120/2016, sbr. b-lið 40. gr. og 52. gr. laganna, auk þess sem kæranda hefði verið í lófa lagið að gera athugasemdir við hann á fyrri stigum. Öllum fyrirspurnum hafi verið svarað eins fljótt og auðið var og ekki seinna en degi eftir að þær bárust. Eðli örútboða sé að þau skuli taka skamman tíma þótt vissulega þurfi ávallt að meta umfang og eðli innkaupa hverju sinni. Svör við fyrirspurnum hafi verið veitt í samræmi við grein 1.1.2 örútboðsgagna.

B, ráðgjafi Framness ehf., hafi verið á skýringarfundi sem haldinn hafi verið vegna tilboðs kæranda samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi hafi ekki gert neinar athugasemdir við þá tilhögun á fundinum. Rangt sé að B hafi að mestu samið örútboðsgögn og séð um vinnslu og mat á tilboðum. Ráðgjafinn hafi farið yfir þann hluta sem hann hafi verið ráðinn til, en sá hluti hafi einungis varðað tæknilega þætti sem hann sé sérfróður um. Endanlegt ákvörðunarvald um tæknikröfur örútboðsgagna hafi legið hjá varnaraðilum en ekki ráðgjafanum. Telja verði langsótt að krefjast ógildingar örútboðs með vísan til 15. gr. laga nr. 120/2016 og 30. liðar 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016 vegna aðkomu B að örútboðinu. B hafi ekki verið vanhæfur vegna örútboðsins og hafi skrifað undir trúnaðaryfirlýsingu vegna þess til handa varnaraðila embætti landlæknis. Heimild sé til þess að óska eftir utanaðkomandi aðstoð fyrir kaupendur í 45. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert liggi fyrir um hvaða brot ráðgjafi varnaraðila hafi gerst sekur um vegna hins kærða örútboðs.

Í grein 3.2 rammasamnings RK 03.06komi fram að verð geti gilt á bilinu 80-100% og gæði 0-20%. Sömu kröfur hafi verið gerðar í hinu kærða örútboði, sbr. grein 1.4.2 örútboðsgagna. Í rammasamningnum sé hæfiskrafa um eins árs starfsreynslu, en af þeim sökum séu allir aðilar rammasamningsins hæfir og geti tekið þátt í örútboðum á grundvelli hans. Ekkert standi því í vegi að örútboð hafi einnig valforsendu er varði reynslu starfsmanna þar sem gefin séu auka stig fyrir sérstaklega reynda starfsmenn, sbr. b-lið 3. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Valforsenda um hæfni og reynslu starfsmanna sé ekki hæfiskrafa og ekki nauðsynlegt að uppfylla hana til þess að geta tekið þátt. Grundvallarþáttur opinbers útboðsréttar sé svigrúm kaupanda svo fremi sem kröfur séu almennar, hlutlægar, gagnsæjar og án mismununar. Ekki hafi verið aukið við hæfiskröfur umfram þær kröfur sem komi fram í fyrirliggjandi rammasamningi. Með örútboði sé óskað eftir tilboðum í ákveðin kaup. Með tæknilýsingu í hinu kærða örútboði hafi varnaraðilar ekki aukið við hæfiskröfur heldur lýst þar með nánar tilgreindum hætti þeim tæknilegu eiginleikum sem tilboð hafi þurft að uppfylla, sbr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Höfnun varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið í samræmi við 6. og 7. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 og rökstuðningur verið veittur, sbr. 4. mgr. 85. gr. sömu laga. Þar sem útboðið varði rekstur og öryggi tölvu-, net- og hugbúnaðarkerfa hafi kröfur örútboðsins verið nauðsynlegar.

Tilboði kæranda hafi verið vísað frá þar sem það hafi ekki uppfyllt tæknilýsingu örútboðsgagna. Í grein 1 örútboðsgagna hafi verið gerð krafa um að tilboð bjóðenda væri heildstætt og tæki til allra þátta sem þyrfti til að reka boðinn búnað og umhverfi. Sér í lagi hefði þess verið krafist að mánaðarlegur kostnaður tæki til stýrikerfaleyfa fyrir alla sýndarþjóna og uppfærslu á þeim leyfum eftir því sem þær kynnu að liggja fyrir hjá framleiðanda, sbr. greinar 1.4 og 1.7 örútboðsgagna sem og grein 1 í viðauka II örútboðsgagna. Svör kæranda vegna þessa hafi verið á þá leið að ekki væri innifalinn kostnaður vegna ýmissa þátta.

Skýrt hafi komið fram í grein 1.4.1 örútboðsgagna hvernig stig yrðu gefin, bæði hvað varðar verð og gæði. Jafnframt hafi skýrt komið fram í örútboðsgögnum að samningstími væri þrjú ár með heimild til framlengingar tvisvar sinnum um eitt ár. Umrædd tilhögun sé í samræmi við samningslengd sem lög nr. 123/2015 um opinber fjármál heimili. Með öllu sé rangt að örútboðsgögn hygli einum bjóðanda umfram aðra.

Hvað varðar tilboðsfjárhæð skyldu bjóðendur setja fram kostnað fyrir hvern rekstrarmánuð og vegna stofnkostnaðar. Mánaðarlegur kostnaður hafi verið margfaldaður með 36 og stofnkostnaði bætt við til að fá heildarkostnað, sbr. grein 1.4 örútboðsgagna.

Þá hafi varnaraðilar engin áhrif á það að núverandi þjónustuveitandi sé aðili gildandi rammasamnings og sé jafnræði bjóðenda ekki raskað af þeim sökum. Hvað varðar kröfur um ISO 9001 gæðavottun hafi enginn bjóðandi uppfyllt þá kröfu örútboðsgagna. Meintur óskýrleiki örútboðsgagna sé á engan hátt rökstuddur í kæru auk þess sem kærandi hafi engar fyrirspurnir lagt fram á fyrirspurnatíma hins kærða örútboðs.

Hvað varðar gagnrýni kæranda vegna frávísunar tilboðs hans þá hafi í örútboðsgögnum sérstaklega verið áskilið að allur kostnaður af hugbúnaðarleyfi, uppsetningu og rekstri skyldi vera innifalinn. Kærandi hafi ekki boðið nein stýrikerfaleyfi og tilgreint að þau væru ekki innifalin í verðkörfutöflunni, í andstöðu við fyrirmæli örútboðsgagna. Þá hafi kærandi gert athugasemdir við uppitímakröfur í viðauka I örútboðsgagna. Í viðaukanum komi skýrt fram að uppitími skyldi vera 99,954%. Jafnframt komi skýrt fram í örútboðsgögnum að tilboð bjóðanda skyldi miðast við 20 sýndarþjóna. Hvað umfjöllun kæranda um rekstrarhandbók áhræri verði að horfa til þess að varnaraðili embætti landlæknis falli undir lög nr. 78/2019 um öryggi net- og upplýsingakerfa mikilvægra innviða. Ekki megi í útboðsgögnum tilgreina upplýsingar sem geti ógnað rekstraröryggi net- og upplýsingakerfa. Í grein 1.3.7 örútboðsgagna hafi verið gert ráð fyrir því að gögn væru spegluð og að aðalvélasalur væri speglaður á staðnum. Kærandi hafi boðið fram Web útgáfu sem væri mjög takmörkuð og biði ekki upp á speglun auk þess sem stærð gagnasafna væri settar skorður. Í tengslum við nethögun hafi varnaraðilar óskað eftir frekari upplýsingum en útskýringar kæranda ekki verið metnar fullnægjandi. Upplýsingar um grunnvöktun frá kæranda hafi verið taldar óskýrar og ekki uppfylla kröfur örútboðsgagna. Afköst boðinna diskastæða í tilboði kæranda hafi ekki verið útlistuð þótt óskað hafi verið eftir upplýsingum þar að lútandi. Kröfur til vélasala komi skýrlega fram í grein 1.3.7 örútboðsgagna og lúti að fjarlægð milli tveggja punkta, þ.e. beinni línu á korti milli tveggja punkta. Hvergi sé vísað til lengdar á ljósleiðaraþræði líkt og kærandi gefi sér. Umrædd krafa sé tilkomin vegna hættu á náttúruhamförum þannig að tryggð sé virkni í öðrum hvorum vélasal. Hvað kostnað vegna vinnu umfram 10 klukkustundir áhræri þá hafi varnaraðilar skilgreint sitt umhverfi mjög ítarlega í örútboðsgögnum. Bjóðendur hefðu sjálfir átt að meta vinnumagn sem þeir teldu nauðsynlegt á grundvelli lýsingar örútboðsgagna.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila og Origo hf. getur nefndin hvorki fallist á kröfur kæranda sem lúta að því að ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboði hans frá verði felld úr gildi né að því að hið kærða örútboð verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa örútboðið á nýjan leik.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Það er meginregla opinberra innkaupa að forsendum útboðs, þar með talið kröfum til bjóðenda, verður ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð enda mikilvægt að bjóðendur geti treyst því að farið verði eftir þeim reglum sem lagt var upp með. Þá taka fyrirtæki ákvörðun um þátttöku í útboði með hliðsjón af þeim kröfum til bjóðenda sem gerðar eru í útboðsgögnum. Framangreind meginregla birtist með ýmsum hætti í ákvæðum laga nr. 120/2016. Þannig hafa til að mynda reglur um kærufrest verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til þess að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Í athugasemdum með eldri lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem um væri að ræða. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar.

Kærandi byggir á ýmsum málsástæðum til stuðnings kröfum sínum er lúta að kröfum örútboðsgagna, framgangi örútboðsins og ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboði hans frá. Í skilmálum hins kærða örútboðs, sem var auglýst 18. desember 2020, voru gerðar ýmsar tæknikröfur, sbr. grein 1.3 örútboðsgagna og viðauka III. Jafnframt leiðir af greinum 1.4 og 1.7 örútboðsgagna að tilboð bjóðanda skyldi vera heildstætt og ná til þeirra þátta sem þyrfti til þess að reka boðinn búnað. Kærandi gerði ekki athugasemdir við umrædda skilmála fyrr en með kæru sem var móttekin 18. febrúar 2021, en honum bar að beina kæru til nefndarinnar innan 20 daga kærufrests teldi hann tiltekna skilmála hins kærða örútboðs ólögmæta, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Sömu sjónarmið gilda að breyttu breytanda um framkvæmd örútboðsins. Í grein 1.1.2 örútboðsgagna sagði að svara skyldi fyrirspurnum fjórum dögum fyrir opnun tilboða, en tilboð hins kærða örútboðs voru opnuð 14. janúar 2021. Fyrirspurnum var svarað 7. og 8. janúar 2021. Aðkoma ráðgjafa varnaraðila að hinu kærða örútboði varð kæranda ljós þegar hann fékk sent fundarboð á skýringarfund með varnaraðilum 22. janúar 2021. Röksemdir kæranda sem þetta varða og hafa verið raktar að framan koma því ekki til efnislegrar úrlausnar.

Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið í samræmi við örútboðsgögn og því hafi varnaraðilum verið óheimilt að vísa því frá sem ógildu. Að virtum gögnum málsins telur kærunefnd að tilboð kæranda hafi ekki samrýmst kröfum örútboðsgagna, en eins og áður greinir sæta örútboðsgögnin sem slík ekki endurskoðun í máli þessu. Þannig verður til dæmis ekki séð að tilboð kæranda hafi náð til þeirra þátta sem þurfti til að reka boðinn búnað og umhverfi. Í grein 1.4 örútboðsgagna kom fram að verð gilti 80% og skyldi heildartilboðsverð „innihalda allan kostnað við hýsingu gagna og kerfa og aðra þjónustu sem lýst er í örútboðsgögnum þessum í þrjú ár auk stofnkostnaðar“. Þá var meðal annars tekið fram að undir mánaðarlegan rekstrarkostnað félli öll notkun á auðlindum verksala, svo sem notkun á búnaði, sýndarþjónum, sýndargjörvum, innra minni, diskrými, niðurhali og kerfishugbúnaði. Á skýringarfundi kæranda og varnaraðila 27. janúar 2021 kom fram að stýrikerfaleyfi væru ekki innifalin í verðkörfutölu kæranda, en það samrýmist ekki fyrrgreindu ákvæði örútboðsgagna. Þá er til þess að líta að fram kom í grein 1.3.7 örútboðsgagna, þar sem fjallað var um högun innra nets, að í að minnsta kosti 100 kílómetra fjarlægð skyldi vera heitur vélasalur sem gæti tekið yfir 15 mínútum eftir að aðalsalur færi niður. Varnaraðilar hafa skýrt að krafan sé tilkomin vegna hættu á náttúruhamförum þannig að virkni sé tryggð í öðrum hvorum vélasal. Það er ljóst af tilboði kæranda að boðnir vélasalir uppfylltu ekki umrætt skilyrði hvað varðar fjarlægð á milli vélasala, en telja verður ljóst af orðalagi ákvæðisins að það lúti að landfræðilegri vegalengd milli tveggja staða. Ekkert gefur til kynna að meta beri fjarlægð á grundvelli ljósleiðaraþráðar eins og kærandi virðist byggja á.

Þegar af þessum ástæðum verður lagt til grundvallar að tilboð kæranda í hinu kærða örútboði hafi ekki verið í samræmi við kröfur örútboðsgagna. Ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboðinu frá var því lögmæt. Verður því ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð að kærandi greiði þeim málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki fyrir að fara heimild til handa kærunefnd til þess að úrskurða um að kærandi máls greiði varnaraðila málskostnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Opinna kerfa hf., vegna örútboðs varnaraðila, embættis landlæknis og Ríkiskaupa, auðkennt „Hýsing og rekstur fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna“ nr. 21279, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. apríl 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir