Mál nr. 5/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. júlí 2007

                                                           í máli nr. 5/2007 :

                                                            Nýja leigubílastöðin ehf.

                                                            gegn

Ríkiskaupum, f.h. hönd áskrifenda að rammasamningskerfi Ríkiskaupa á hverjum tíma.

Með kæru, dags. 23. apríl 2007, kærði Nýja leigubíla­stöðin rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 14201 - leigubifreiðaakstur.

Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Þess er krafist að ákvörðun Ríkiskaupa, frá 27. mars 2007, að taka tilboði Hreyfils svf., kt. 640169-3459, Fellsmúla 28, Reykjavík, í flokki 1 í útboðinu, sem er leigu­bifreiða­akstur fyrir íslenska ríkið á og frá höfuðborgarsvæðinu, verði úrskurðuð ólögmæt og viðurkennd verði skaðabótaskylda Ríkiskaupa gagnvart kæranda.

2. Þess er einnig krafist að Ríkiskaup verði úrskurðuð til að greiða kæranda kostnað við að halda fram kæru þessari.”

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Kærði krafðist þess með bréfi, dags. 25. maí 2007, að „hafnað [yrði] kröfum kæranda NL”. Þá krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða málskostnað samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup.

Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um umsögn kærða. Með bréfi, dags. 7. júní 2007, gerði kærandi athugasemdir við umsögn kærða. Ekki var tilefni til að gefa kærða frekara færi á að gera athugasemdir.

I.

Með ódagsettri útboðslýsingu auglýsti kærði rammasamningsútboð 14201 – Leigubifreiða­akstur. Samkvæmt útboðsgögnum var um að ræða opið EES-útboð og skiptist útboðið í tvo flokka, flokk 1 „Á og frá höfuðborgarsvæðinu (að fráskilinni Reykjanesbraut)” og flokk 2 „Keyrsla á Reykjanesbraut”. Í útboðsgögnum sagði að samningsaðili yrði valinn með hliðsjón af stigakerfi þar sem vægi verðs yrði 75% en vægi þjónustu 25%. Stig fyrir verð og þjónustu skyldu reiknuð út með tilteknum hætti sem gerð var grein fyrir í útboðsgögnum.

Í framhaldi af útboðinu bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Í samræmi við útboðsgögn reiknaði kærði stig bjóðenda fyrir framangreind tilboð. Heildarstigafjöldi kæranda í flokki 1 var 98 en heildarstigafjöldi Hreyfils var 85 í sama flokki.

Hinn 27. mars 2007 tilkynnti kærði kæranda hvaða tilboðum hefði verið tekið í útboðinu. Í flokki 1 tók kærði tilboðum frá Hreyfli og kæranda en í flokki 2 tók kærði tilboði kæranda eingöngu.

Með ódagsettri kæru, sem barst kærunefnd útboðsmála hinn 29. mars. 2007, krafðist kærandi þess að samningsgerð samkvæmt útboðinu yrði stöðvuð. Hinn 4. apríl 2007 tók kærunefnd útboðsmála afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar og var henni hafnað, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2007.

Í bréfi kæranda til kærða, dags. 12. apríl 2007, var vísað til þess að kærandi hefði með tölvuskeyti, dags. 27. mars 2007, krafist þess að upplýst yrði um stigafjölda þátttakenda í útboðinu.  Í bréfinu var sú krafa ítrekuð og jafnframt óskað eftir rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun að taka tilboði fleiri en eins bjóðanda í útboðinu.

Með bréfi, dags. 17. apríl 2007, skoraði kærandi á kærða að ganga þegar í stað til samninga við kæranda.  Með bréfi kæranda, dags. 18. apríl 2007, var gerð krafa um að kærði myndi afhenda öll gögn sem tengdust útboðinu og krafa um rökstuðning jafnframt ítrekuð. Með bréfi kæranda, dags. 22. apríl 2007, voru kröfur um afhendingu gagna ítrekaðar.

Með bréfi kærða, dags. 14. maí 2007, var erindum kæranda, dags. 12., 18. og 22. apríl 2007, svarað. Með bréfinu fylgdu upplýsingar um stig kæranda og Hreyfils í flokki 1 í útboðinu. Auk þess fylgdi bréfinu hluti þeirra gagna sem kærandi hafði óskað eftir en kærði taldi önnur gögn undanskilin á grundvelli 5. eða 3. tölul. 4. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996.

II.

Kærandi byggir á því að markaðurinn fyrir leigubifreiðaakstur sé um margt sérstakur þar sem hann sé í ríkum mæli háður opinberum afskiptum.  Í lögum nr. 134/2001 um leigubifreiðar sé meðal annars kveðið á um að það þurfi atvinnuleyfi til að aka leigubifreið, leigubifreiðastjórum sé gert skylt að hafa afgreiðslu á leigubifreiðastöðum og samgöngu­ráðherra hafi verið veitt heimild til að takmarka fjölda leigubifreiða á ákveðnum svæðum. Samgönguráðherra hafi nýtt þá heimild til að takmarka fjölda leigubifreiða, sbr. 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 397/2003, með síðari breytingum, m.a. á höfuðborgarsvæðinu og á Suðurnesjum.

Kærandi vísar til þess að á leigubifreiðamarkaðnum í Reykjavík og nágrenni ríki fákeppni, en ljóst sé að fákeppni geti með alvarlegum hætti dregið úr virkni markaða og þar með takmarkað samkeppni. Í maí 2001 hafi orðið samruni á leigubifreiðamarkaðnum þegar Hreyfill yfirtók rekstur og starfssemi Bæjarleiða. Við þennan samruna hafi orðið enn frekari samþjöppun á markaðnum, sem hafi verið fákeppnismarkaður fyrir, enda hafi hin nýja leigubifreiðastöð mjög afgerandi markaðshlutdeild.

Kærandi telur að Hreyfill sé í dag með yfirburðastöðu á leigubifreiða­markaðnum í Reykjavík og nágrenni. Markaðshlutdeild Hreyfils sé 68% og verði að telja að Hreyfill sé með markaðsráðandi stöðu á leigubifreiðamarkaði, sbr. 4. tölul. 4. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.

Kærandi telur að þær réttarheimildir sem Ríkiskaupum beri að starfa eftir leiði til þess að Ríkiskaupum beri eftir fremsta megni að stuðla að virkri samkeppni á markaði og haga ákvarðanatöku sinni til samræmis við það. Í 1. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, komi skýrt fram að það sé einn megintilgangur laganna að stuðla að virkri samkeppni á markaði og að í b-lið 1. mgr. 71. gr. sömu laga segi meðal annars að Ríkiskaup skuli þróa verklag við útboð sem tryggi virka samkeppni.

Þá er vísað til þess að innkaupastefna ríkisins hafi verið samþykkt á fundi ríkisstjórnar Íslands 15. nóvember 2002, sbr. umburðarbréf fjármálaráðherra nr. 4/2002. Á vefsvæði Ríkiskaupa sé innkaupastefnan birt og verði að telja að starfsmönnum Ríkiskaupa beri að leggja innkaupa­stefnuna til grundvallar í störfum sínum. Kærandi vísar sérstaklega til 4. og 5. málsl. 1. mgr. í formála í innkaupastefnu ríkisins og 3. kafla innkaupastefnunnar. Byggt er á því að með umburðarbréfi fjármálaráðherra nr. 4/2002 hafi innkaupastefna ríkisins öðlast gildi sem stjórnsýslufyrirmæli, sem þýði að fyrirmælin séu bindandi fyrir íslenska ríkið, ríkisstofnanir og forstöðumenn þeirra, þ.á.m. Ríkiskaup.

Kærandi byggir á því að ef tilboð sem komu í kjölfar útboðsins séu skoðuð sé ljóst að tilboð kæranda sé langhagstæðast eða krónur 200, en tilboð BSR hljóði upp á 423 krónur með afslætti og tilboð Hreyfils hljóði upp á 385,87 krónur með afslætti. Munurinn á tilboði kæranda og tilboði Hreyfils sem hafi verið næst lægst sé því krónur 185,97.

Kærandi byggir á því að í 1. mgr. greinar 1.2.3. í útboðsgögnum segir: „Ríkiskaup munu taka hagstæðasta/ustu tilboði/tilboðum, eða hafna öllum”. Í þessu sambandi bendir kærandi á að í 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, komi skýrt fram að hagstæðasta tilboð sé það tilboð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt forsendum í útboðsgögnum. Í 2. mgr. 50. gr. sömu laga segir síðan að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum.

Kærandi bendir á að í því útboði sem hér um ræðir hafi verið mjög nákvæmlega skilgreint af hálfu Ríkiskaupa í útboðsgögnum, sbr. grein 1.2.5., hvaða forsendur lægju til grundvallar mati á hagstæðasta tilboði. Þar komi fram að vægi verðs sé 75%, sem fundið er út samkvæmt ákveðinni reikniformúlu sem nánar er gert grein fyrir í greininni. Vægi þjónustu sé 25%, þar sem ákveðnir eiginleikar afgreiðslukerfis gefi 15% stig og fjöldi bifreiðastjóra með atvinnuleyfi allt að 10% stig.

Kærandi byggir á því að það liggi fyrir að Ríkiskaup hafi kosið að fara ekki þá leið að hafna öllum tilboðum í útboðinu eins og hefði verið heimilt samkvæmt 1. mgr. greinar 1.2.3. Þar sem sú leið var ekki farin verði að telja að Ríkiskaupum hafi borið að taka hagstæðasta tilboðinu sem barst í útboðinu, sbr. skýrt og ótvírætt orðalag 1. mgr. greinar 1.2.3. í útboðsgögnum, eða hagstæðustu tilboðunum, ef tvö eða fleiri tilboð voru nákvæmlega jafn hagstæð, samkvæmt þeim forsendum sem Ríkiskaup lögðu til grundvallar í grein 1.2.5. í útboðsgögnum. Kærandi vísar til þess að í 2. mgr. greinar 1.2.3. í útboðsgögnum segi: „Ennfremur áskilja Ríkiskaup sér rétt til að taka tilboði frá fleiri en einum aðila.” Hér telur kærandi að hafa beri í huga að útboðið var tvískipt þar sem annars vegar hafi verið óskað eftir tilboðum í flokki 1, sem var akstur á og frá höfuðborgarsvæðinu, og hins vegar í flokki 2, sem var akstur á Reykjanesbraut. Það komi því til álita að túlka ofangreinda grein með tvennum hætti. Annars vegar þannig að Ríkiskaup sé að áskilja sér rétt til að semja við einn aðila í flokki 1 og annan aðila í flokki 2 og þannig að tryggja að Ríkiskaup þurfi ekki að semja við sama aðilann í báðum flokkum. Hins vegar sé hægt að túlka greinina með þeim hætti að Ríkiskaup séu að áskilja sér rétt til að taka tilboði frá fleiri en einum aðila í hvorum flokki um sig. Kærandi segir erfitt að fullyrða hvor skýringarkosturinn sé nærtækari, en hér beri að hafa í huga 3. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, en þar komi fram að heimilt sé að velja fleiri en eitt tilboð ef kaupum er skipt í fleiri sjálfstæða hluta í útboðsgögnum. Kærandi telur að skýra beri framangreint ákvæði á þá leið að óheimilt sé að velja fleiri en eitt tilboð innan sama flokks nema ef um algjörlega sjálfstæða hluta sé að ræða. En jafnvel þó fallist verði á að greinin kunni að hafa falið í sér heimild fyrir Ríkiskaup til að taka fleiri en einu tilboði í hvorum flokki um sig verði að túlka 2. mgr. greinar 1.2.3. í útboðsgögnum með hliðsjón af lögum nr. 94/2001, um opinber innkaup, öðrum ákvæðum í útboðsgögnum og umburðarbréfi fjármálaráðherra nr. 4/2002. Kærandi telur að hér sé um undantekningarákvæði að ræða, sem skýra beri þröngt og Ríkiskaupum hafi borið að beita af varkárni.

Kærandi telur að þrátt fyrir að hafa átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu og þrátt fyrir að Ríkiskaup hafi ákveðið að taka tilboði kæranda sé alls óvíst að kærandi fái nokkur viðskipti vegna samningsins við Ríkiskaup. Ástæðan sé sú að Ríkiskaup virðist ætla að fela þeim ríkisstofnunum sem samningurinn taki til sjálfdæmi um það til hvors samningsaðilans viðkomandi stofnun leitar. Kærandi sé því í þeirri stöðu að keppa við leigubifreiðastöð með u.þ.b. fjörutíu ára viðskiptasögu sem hafi haft markaðsráðandi stöðu á leigubifreiðamarkaði í fjölda ára og allir landsmenn þekki og séu vanir að hringja í þegar þá vanti leigubifreið og að stöðin sé með eitt mest auglýsta símanúmer landsins.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsáðstæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði vísar til þess að kærandi var viðstaddur opnunarfund tilboða útboðs 14201 og hreyfði ekki athugasemdum eða mótmælum á þeim fundi þrátt fyrir að leitað hafi verið eftir athugasemdum fundarmanna.

Kærði gerir athugasemdir við það að kærandi telji aðlögunartíma vera of stuttan. Í svari við fyrirspurn frá kæranda, dags. 9. febrúar 2007, segir kærði að fram komi að núgildandi samningur rennur út 31. mars 2007. Kærði segir að ekki hafi fyrr verið gerðar athugasemdir á tilboðstíma og því sé erfitt að bregðast við þessari athugasemd eftir á.

Kærði vísar til athugasemda kæranda vegna svara við fyrirspurnum kæranda. Kærði segir þeim hafa verið svarað með bréfi, dags. 14. maí 2007, en dráttur á að svara erindinu hafi m.a. stafað af því að lögmaður Hreyfils óskaði eftir öllum gögnum varðandi tilboð kæranda, samningi og öðrum gögnum er málið varðaði. Kærði segir að leitað hafi verið álits beggja aðila á þessum beiðnum og hafi nokkur dráttur verið á svari af hálfu kæranda sem að hluta skýri langan svartíma kærða.

Vegna málsástæðna kæranda um samkeppnissjónarmið tekur kærði fram að hlutverk kæru­nefndar sé sérstaklega getið í 2. mgr. 75. gr. laga um opinber innkaup. Kærði segir samkeppnis­mál heyra undir Samkeppniseftirlitið og beri kæranda að beina athugasemdum um samkeppnismál til þeirrar stofnunar en ekki kærunefndar útboðsmála. Í 1. gr. laga um opinber innkaup sé fjallað um tilgang laganna en þar segi: „Tilgangur laga þessara er að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri”. Þessum markmiðum telur kærði náð m.a. með auglýsinga­skyldu þegar opinber innkaup fara yfir tilgreind viðmiðunarmörk og með því að gæta jafnræðis og gegnsæis í útboðsferli sem sé nánar lýst í lögum um opinber innkaup og komi fram í útboðsgögnum. Kærði byggir á því að þar sem kærandi hafi sótt útboðsgögn fyrir 7. febrúar 2007 og hafi ekki gert athugasemdir við útboðsgögn fyrr en í kæru sinni beri að vísa öllum athugasemdum varðandi útboðsgögn frá sem of seint fram komnum.

Varðandi heimild til að semja við fleiri en einn aðila þá vísar kærði til útboðsskilmála og þess að kærandi hafi ekki gert athugasemdir fyrr. Kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði frá 4. apríl 2007 staðfest þetta. Þá segir kærði að hinn 31. janúar 2007 hafi útboðsgögnum verið breytt í þá veru að um tvö svæði hafi verið að ræða og sérstaklega hafi verið tekið fram og sérstaklega áréttað að áskilinn væri réttur til að semja við fleiri en einn aðila í hvorum flokki.

Kærði hafnar skaðabótaskyldu gagnvart kæranda þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á brot á lögum um opinber innkaup. Með sömu rökum hafnar kærði þeirri kröfu kæranda að kærði verði úrskurðaður til að greiða kæranda kostnað við að halda fram kærunni.

IV.

Hinn 17. apríl 2007 tóku gildi ný lög um opinber innkaup, lög nr. 84/2007. Samkvæmt 105. gr. nýju laganna, nr. 84/2007, gilda eldri lögin, nr. 94/2001, um þau innkaup sem auglýst hafa verið fyrir gildistöku nýju laganna. Samkvæmt 106. gr. laga nr. 84/2007 gilda nýju lögin hins vegar um meðferð kærunefndar útboðsmála á kærum sem berast nefndinni eftir gildistöku þeirra. Mál þetta var barst kærunefnd útboðsmála eftir gildistöku laga nr. 84/2007 og því fer meðferð kærunefndarinnar á málinu eftir ákvæðum þeirra laga. Mat nefndarinnar á því hvort farið hafi verið að lögum við meðferð og ákvörðun útboðs nr. 14201 miðast hins vegar við lög nr. 94/2001.

Kærandi telur að kærða hafi við útboðið borið að tryggja virka samkeppni og vísar til 1) sérstöðu leigubifreiðamarkaðarins, 2) 1. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, 3) samkeppnislaga nr. 44/2005 og 4) innkaupa­stefnu ríkisins. Kærunefnd útboðsmála hefur það hlutverk að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Tilgangur laga nr. 94/2001 var m.a. að stuðla að virkri samkeppni, sbr. 1. gr. laganna. Öðrum ákvæðum laganna og reglum settum samkvæmt lögunum var hins vegar ætlað að ná þeim markmiðum sem fram komu í 1. gr. laganna. Samkvæmt því ber kærunefndinni ekki almennt að stuðla að virkri samkeppni heldur eingöngu að úrskurða um það hvort ákvæði laga og reglna um opinber innkaup, þ. á m. ákvæði sem ætlað er að tryggja samkeppni, hafa verið brotin.

Aðalágreiningur aðila lýtur að því hvort heimilt hafi verið að gera rammasamning við bæði kæranda og Hreyfil í flokki 1 í kjölfar útboðs 14201-leigubifreiðaakstur. Í kæru er byggt á því að eingöngu hafi átt að gera samning við kæranda í flokki 1 og því hafi kærða verið óheimilt að gera samning við Hreyfil að auki. Samkvæmt endanlegri útboðslýsingu áskildi kærði sér rétt til að semja við fleiri en einn aðila um viðskipti í hvorum flokki, eins og honum var heimilt samkvæmt lögum um opinber innkaup.

Kærði hefur vísað til þessa áskilnaður og þess að kærunefnd útboðsmála hafi ekki gert athuga­semdir við áskilnaðinn þegar leyst var úr kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun, dags. 4. apríl 2007. Framangreindur áskilnaður var gerður áður en tilboðum var skilað og kom því ekki í ljós fyrr en eftir að tilboð bárust hvort og þá hvernig kærði gat nýtt sér áskilnaðinn við val á bjóðanda.

Í útboðsgögnum voru tiltekin þau atriði sem bjóðendur skyldu sína fram á að þjónusta þeirra fæli í sér. Bjóðendum voru svo gefin stig eftir því hversu vel þeir uppfylltu þessi atriði, o.þ.m. hversu vel þeir gætu uppfyllt þá þjónustu sem boðin var út. Þannig var stigagjöfin sú forsenda sem ráða átti því hvaða tilboð skyldi velja, samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér stigakerfið sem kærði byggði mat sitt á til að finna samningsaðila. Kærunefndin gerir ekki athugasemdir við útreikninga kærða samkvæmt stigakerfinu. Kærandi fékk 98 stig í flokki 1 en Hreyfill 85 stig. Kærandi fékk flest stig bjóðenda í útboðinu. Óheimilt var að meta tilboðin á grundvelli annarra forsendna en fram komu í útboðsgögnum. Kærði gerði rammasamning bæði við Hreyfil og kæranda enda var honum það heimilt samkvæmt útboðsgögnum og lögum um opinber innkaup.

Kærandi hefur krafist þess að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að ekki hafi verið brotið gegn lögum nr. 94/2001 og því eru skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málinu í heild sinni er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, vegna útboðs kærða auðkennt „Rammasamningsútboð 14201 leigubifreiða­akstur” er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

Kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs er hafnað.

                                                                           Reykjavík, 5. júlí 2007.

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík 5. júlí 2007