24. janúar 2024

Nr. 75/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 24. janúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 75/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23080104

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 30. ágúst 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsókn[...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd og brottvísa henni frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að umsókn hennar um alþjóðlega vernd verði tekin til efnismeðferðar hér á landi. Kærandi krefst þess til vara að ákvörðun Útlendingastofnunar verði ógilt og að stofnuninni verði gert að taka málið til meðferðar á ný.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 15. apríl 2023. Með umsókn framvísaði kærandi dvalarleyfisskírteini útgefnu af yfirvöldum í Perú með gildistíma til 15. desember 2024. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, 7. júní 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 30. ágúst 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að henni skyldi brottvísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann sama dag og barst kærunefnd greinargerð kæranda 12. september 2023, ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust 18. september 2023.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi gilt dvalarleyfi í Perú. Umsókn hennar um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda hafi kærandi slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að hún dveljist þar, ferðist eða sé flutt þangað. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hún fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga komi ekki í veg fyrir að kærandi verði send þangað. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hennar vakin á því að yfirgæfi hún landið sjálfviljug yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi flúið heimaríki sitt árið 2018 og dvalið í Perú til ársins 2022. Kærandi hafi haft tímabundið dvalarleyfi þar í landi með gildistíma til 30. júlí 2023. Hafi kærandi reglulega þurft að greiða ákveðna upphæð til að viðhalda dvalarleyfinu en það hafi ekki veitt henni rétt til atvinnuþátttöku. Þá sé óvíst hvort kærandi geti fengið dvalarleyfið endurnýjað. Fái hún það endurnýjað þurfi hún að greiða háa fjárhæð, m.a. sektir með vöxtum þar sem hún hafi ekki borgað af dvalarleyfinu til lengri tíma. Þá hafi kærandi neyðst til þess að selja sælgæti úti á götu og framfleyta sér með óskráðri atvinnu. Erfitt hafi reynst fyrir kæranda að fá atvinnu vegna skertra atvinnutækifæra og mismununar á atvinnumarkaði þar sem hún sé frá Venesúela. Jafnframt hafi hún upplifað fordóma af hálfu yfirmanns síns og samfélagsins í Perú. Fjárhagur kæranda hafi verið bágur og hafi hún þurft að sofa á gólfinu í litlu herbergi. Enn fremur hafi kæranda verið nauðgað í tvígang og í þriðja skiptið hafi hún naumlega komist undan árásarmönnum. Hafi kærandi einnig ítrekað orðið fyrir niðrandi ummælum og öðru kynferðisáreiti í Perú. Kærandi óttist um líf sitt og öryggi og geti ekki hugsað sér að snúa þangað aftur. Árásirnar hafi haft alvarlegar afleiðingar á andlega heilsu kæranda og hún muni aldrei koma til með að jafna sig að fullu. Kærandi vísar jafnframt til þess að hún eigi þrjú börn á aldrinum 9 til 15 ára sem dvelji með föður sínum og fyrrverandi eiginmanni kæranda í Perú. Hafi kærandi verið upplýst um að faðir barnanna hyggist flytja með þau til Bandaríkjanna þar sem börnin séu þolendur útlendingahaturs í Perú. Vegna alls ofangreinds hafi kærandi neyðst til þess að snúa aftur til Venesúela árið 2022. Um málsatvik að öðru leyti vísar kærandi til frásagnar sinnar í viðtali hjá Útlendingastofnun og annarra gagna málsins.

Kærandi byggir aðallega á því að taka beri umsókn hennar til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Við mat á því hvort sérstakar ástæður eigi við telji kærandi að íslenskum stjórnvöldum beri að leggja heildstætt mat á einstaklingsbundnar aðstæður og þær afleiðingar sem endursending geti haft í för með sér fyrir hana, bæði líkamlegar og andlegar. Kærandi vísar til reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Telji kærandi að taka beri mið af ákvæðum 32. gr. a og b reglugerðarinnar við mat á sérstökum ástæðum. Kærandi vísar til þess að heilsufar hennar sé svo einstaklingsbundið og sérstakt að taka beri mál hennar til efnismeðferðar. Vísar kærandi jafnframt til andlegrar heilsu sinnar. Áðurnefndar árásir hafi haft verulegar afleiðingar á sálarlíf kæranda. Hún þjáist m.a. af þunglyndi, kvíða og áfallastreituröskun og glími við sjálfsvígshugsanir vegna kynferðisofbeldisins sem hún varð fyrir í Perú. Hafi henni versnað eftir ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi vísar til þess að staða hennar sem einhleyp kona frá Venesúela í Perú sé einkar viðkvæm og hún óttist verulega um velferð sína og öryggi í landinu. Hún eigi ekkert bakland þar í landi. Þá telji hún það hvorki sanngjarnt né eðlilegt að hún verði endursend til Perú. Kærandi mótmælir ákvörðun Útlendingastofnunar þess efnis að hún hafi ekki verið metin sem einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Kærandi sé einhleyp kona hér á landi sem og þolandi kynferðisofbeldis. Þá vísar kærandi til þess að hún geti ekki leitað til lögregluyfirvalda í Perú vegna útlendingafordóma og áhugaleysis þeirra. Þolendum kynferðisofbeldis reynist oft erfitt að leita til lögreglu og greina frá atburðum, sérstaklega þegar orðspor lögregluyfirvalds sé að það sé spillt og sýni útlendingahatur.

Kærandi byggir varakröfu sína á því að mál hennar hafi ekki verið nægilega rannsakað af hálfu Útlendingastofnunar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Telji hún framlögð heilsufarsgögn sýna fram á með óyggjandi hætti að hún glími við alvarleg og lífshættuleg veikindi vegna andlegrar heilsu. Útlendingastofnun hafi borið að rannsaka andlega heilsu kæranda betur og að nauðsynlegt hafi verið að framkvæma sálfræðilegt mat á henni sem snúi að því hvaða áhrif það hafi að senda hana aftur til Perú. Þá byggi kærandi á því að óheimilt sé að senda útlending til svæðis þar sem hann hafi ástæðu til að óttast ofsóknir eða ef ekki sé tryggt að hann verði áframsendur til slíks svæðis, sbr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá vísar kærandi til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og með almennum hætti til laga um útlendinga, Mannréttindasáttmála Evrópu, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, stjórnsýslulaga, alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951, sbr. auglýsing um aðild Íslands nr. 74/1995, alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979 og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi kona á [...] sem er stödd einsömul hér á landi. Kærandi hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hafa yfirgefið heimaríki og farið til Perú þar sem hún var búsett í fjögur ár. Hafi kærandi flutt til Perú til að sameinast börnunum sínum þremur sem séu á aldrinum 9 til 15 ára og dvelji með föður sínum í Perú. Kærandi er með gilt dvalarleyfi í Perú. Kærandi kvaðst ekki hafa lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Perú og ekki þekkja til verndarkerfisins þar í landi. Samkvæmt framburði kæranda hafi hún stundað óskráða atvinnu og hafi getað óskað eftir aðgangi að félagsþjónustu, en mundi ekki hvort hún hafi gert það. Kærandi greindi jafnframt frá því að hafa ekki haft aðgengi að heilbrigðisþjónustu, en hafi fengið læknisaðstoð þegar hún leitaði á bráðamóttöku í kjölfar kynferðisbrots. Kærandi hafi tvívegis orðið fyrir kynferðisofbeldi í Perú og í þriðja skiptið hafi hún naumlega komist undan árásarmönnunum. Þá hafi hún einnig sætt ofbeldi af hálfu fyrrverandi eiginmanns síns. Kærandi greindi frá því að hún hafi mátt þola fordóma af hálfu yfirmanns og almennings vegna þjóðernis og orðið fyrir kynferðisáreiti í Perú. Kærandi greindi frá því að hún glími við lágan blóðþrýsting, svima, svefnleysi og hárlos (e. Alopecia). Framlögð heilsufarsgögn bera með sér að kærandi sé haldinn kvíða og streitu. Þá þjáist hún af þunglyndi og áfallastreituröskun og glími við sjálfsvígshugsanir.

Aðstæður í Perú

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Perú, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum.

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 20. mars 2023);
A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru - Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
Amnesty International Report 2022/23 - Peru (Amnesty International, 27. mars 2023);
Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
Freedom in the World 2023 – Peru (Freedom House, mars 2023);
Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration);
Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito);
Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
The World Factbook – Peru (CIA);
Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/peru/solicitando-la-condicion-de-refugiado/como-solicitar-la-condicion-de-refugiado/);
Vefsíða stjórnvalda í Perú (https://www.gob.pe/) og
World Report 2023 – Peru (Human Rights Watch, 12. janúar 2023).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manns. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982. Þá gerðist Perú aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1964 og mannréttindasáttmála Ameríku 28. júlí 1978. Þá fullgilti Perú barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld í Perú eigi í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Meira en 1,5 milljónir innflytjenda séu búsettir í Perú en ríkisborgarar Venesúela séu þar langstærsti hlutinn. Jafnframt er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Perú auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að hægt sé að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd heimild til að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu m.a. takmarkanir á fjölmiðlafrelsi, ofbeldi, hótanir, spilling innan stjórnkerfis, refsileysi, skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Yfirvöld hafi þó á undanförnum árum ákært og sakfellt starfsmenn innan hins opinbera vegna spillingar og misnotkunar valds, þ. á m. háttsetta embættismenn. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg en þó viðgangist spilling innan lögreglunnar. Fram kemur í skýrslunni að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að tilkynningar hafi borist um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi (s. Seguro Integral de Salud, SIS), kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum, s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. SIS tryggi margvíslegum hópum aðgang að heilbrigðiskerfinu m.a. fólki sem sé ekki með sjúkratryggingu. Þá kemur fram á vefsíðu stjórnvalda í Perú að þeir útlendingar sem dvelji löglega í landinu og séu með sérstakt dvalarleyfiskort (s. carné de extranjería) hafi aðgang að atvinnumarkaðnum, opinbera heilbrigðiskerfinu, geti stofnað fyrirtæki og sótt um bankalán.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs eða félagslegrar stöðu. Þó hafi félagasamtök greint frá mismunun í atvinnulífinu hjá framangreindum hópum og mörg tilvik ekki verið tilkynnt. Þá sé kveðið á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þrátt fyrir það hafi framkvæmd stjórnvalda við að framfylgja því verið misjöfn. Mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis sé refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Þá sé bann við mismunun á grundvelli tungumáls, trúarbragða, aldurs, kyns eða félagslegrar stöðu einnig refsiverð. Við framangreindum brotum sé refsiramminn fjögur ár auk sektargreiðslna en lögunum hafi þó ekki verið framfylgt í öllum tilvikum. Í Perú hafi dómsmála- og mannréttindaráðuneyti yfirumsjón með stefnu landsins í mannréttindamálum. Þá hafi innanríkisráðuneytið og ráðuneyti sem starfi á sviði málefna kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu, gegnt mikilvægu hlutverki á sviði mannréttindamála í Perú. Þessar opinberu stofnanir hafi almennt verið taldar áhrifaríkar á þessu sviði. Þá hafi embætti umboðsmanns starfað án afskipta stjórnvalda eða annarra aðila og frjáls félagasamtök og almenningur talið störf umboðsmanns áhrifarík. Í skýrslunni kemur fram að refsiramminn við nauðgun sé frá 14 ára til lífstíðarfangelsis. Framfylgni laganna hafi þó ekki verið fullnægjandi og framkvæmd þeirra áfátt að mati sérfræðinga í kynbundnu ofbeldi. Þá hafi ótilhlýðilegar niðurfellingar á ákærum verið taldar algengar. Þá er heimilisofbeldi refsivert og refsiramminn eins mánaðar til sex ára fangelsi. Lögin heimila jafnframt aðstandendum brotaþola og óskyldum aðilum sem búi á heimilinu að leggja fram kærur vegna heimilisofbeldis. Auk þess skuli lögreglurannsókn fara fram innan fimm daga frá kæru og skylda hvíli á stjórnvöldum til að veita kvenkyns þolendum vernd. Í skýrslunni kemur einnig fram að refsirammi við kynferðislegri áreitni sé allt að átta ára fangelsi. Lögin skilgreini kynferðislega áreitni sem ummæli, snertingu eða athafnir af kynferðislegum toga sem séu óumbeðnar og taldar óæskilegar af hálfu þolanda. Aftur á móti sé framkvæmd perúskra yfirvalda á að framfylgja lögunum í lágmarki, að mati sérfræðinga um kynbundið ofbeldi.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi að breytingarlögum nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur fram að nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland hafi ekki verið beitt að fullu þar sem það hafi verið talið óskýrt. Með frumvarpinu sé því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins komi fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kunni að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins og framburði kæranda dvaldi hún í Perú á árunum 2018 til 2022. Hvað varðar málsástæðu kæranda í greinargerð um að hún sé með útrunnið dvalarleyfi í Perú áréttar kærunefnd að við komu hingað til lands framvísaði kærandi dvalarleyfisskírteini útgefnu af yfirvöldum í Perú með gildistíma til 15. desember 2024. Kærandi sé því með gilt dvalarleyfi þar í landi. Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Perú verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd þar í landi og að hún hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Að mati kærunefndar liggur fyrir fullnægjandi sönnun þess að kærandi hafi haft heimild til dvalar í viðtökuríki og engar lögformlegar hindranir séu á því að kærandi geti snúið sjálfviljug aftur þangað. Enn fremur hafi kærandi haft heimild til atvinnu og verður því að telja að hún hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti hennar. Jafnframt bendi framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé virk og að kærandi geti leitað til hennar telji hún þörf á því. Þá er ljóst samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki að kærandi hafi ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hún sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Falla því aðstæður kæranda í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem kærandi hefur slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að hún dvelji þar, ferðist eða sé flutt þangað. Verður umsókn hennar um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki tekin til efnismeðferðar.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. og 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því. Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er kona á [...]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hún glími við lágan blóðþrýsting, svima og hárlos. Hún hafi greinst með lágþrýsting þegar hún var barn og hætti stundum við yfirliði. Þá greindi kærandi frá því að hún upplifi andlega vanlíðan og þjáist í baki eftir að hafa fallið á það. Þá liggur fyrir í komunótum kæranda frá Göngudeild sóttvarna, dags. 12. júní til 13. september 2023, að kærandi hafi greint frá því að finna fyrir mikilli vanlíðan og streitu vegna kynferðisbrota sem hún hafi orðið fyrir í Perú. Kærandi hafi greint frá því að hún glími við lágþrýsting, svima, svefnleysi og hárlos. Þá fái hún stundum köst þar sem hún eigi erfitt með andardrátt, svitni á næturnar og fái hjartsláttartruflanir. Auk þess hafi hún greint frá því að hún glími við verki í hægra brjósti, hægra herðablaði, báðum hnjám og í baki. Hafi kærandi hitt sálfræðing á Göngudeild sóttvarna í fimm skipti, 23. júní, 12. júlí, 31. ágúst, 6. og 13. september 2023. Í komunótu kæranda frá Göngudeild sóttvarna, dags. 23. júní 2023, kemur m.a. fram að sjálfsmatslisti hafi leitt í ljós mikil þunglyndiseinkenni, mikil einkenni kvíða og einkenni áfallastreituröskunar. Hún glími jafnframt við sjálfsvígshugsanir, en að það dragi úr þeim hugsunum þegar hún hugsi um maka sinn og börn. Kærandi finni fyrir stuðningi frá maka, en sé einmana og leið eftir að hafa talað við hann. Kærandi sé einangruð og telji aðstæður sínar hér á landi fara versnandi og hún eigi ekkert bakland. Á meðal gagna málsins er læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 22. júní 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 7. júní 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hennar hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 30. ágúst 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Frekari heilsufarsgögn bárust kærunefnd 12. og 18. september 2023. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hennar. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar hennar geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hún teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Perú verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi þó hún þurfi í einhverjum tilfellum að greiða fyrir hana. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Þá lagði kærandi fram ljósmynd af sér á bráðamóttökunni í Perú, ljósmyndir af lyfseðlum frá sjúkrahúsi í Perú og kvittunum úr apóteki, sem bera með sér að kærandi hafi haft aðgang að heilbrigðiskerfinu þar í landi.

Kærandi hefur borið því við að hafa orðið fyrir kynferðisofbeldi, kynferðislegri áreitni og kynþáttafordómum í Perú, m.a. af hálfu yfirmanns síns. Kærandi óttist um öryggi sitt þar í landi. Í framangreindum landaupplýsingum kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi m.a. vegna kynþáttar og að kveðið sé á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þá sé mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Enn fremur kveði lög á um 14 ára til lífstíðarfangelsi við nauðgun og allt að átta ára refsingu við brotum sem fela í sér kynferðislega áreitni. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærandi um öryggi sitt geti hún leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hún geti vænst þess að staða hennar, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hennar í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hennar til efnismeðferðar hér á landi.

Kærandi gerir athugasemd við að hún hafi ekki verið metin í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd áréttar að ákvörðun um hvort umsækjandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, lýtur að því hvort þörf sé á sérstökum stuðningi við umsækjanda í gegnum umsóknarferlið á meðan á dvöl hans stendur hér á landi. Með vísan til 1. og 2. mgr. 25. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd ljóst að það mat samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem fram fer hjá Útlendingastofnun, sé ekki kæranlegt til kærunefndar og hafi ekki önnur réttaráhrif en sérstaklega er getið um í lögum og reglugerð.

Vegna athugasemdar kæranda í greinargerð um beitingu ákvæða 32. gr. a reglugerðar um útlendinga tekur kærunefnd sérstaklega fram að það leiði bæði af orðalaginu „viðmið“ og tilvísun í reglugerðinni um að þau séu í „dæmaskyni“ að ekki sé um að ræða tæmandi upptalningu á þeim sjónarmiðum sem komið geta til greina við mat á því hvort sérstakar ástæður eru fyrir hendi í máli. Af því leiðir að aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu eða hærra alvarleikastigi, geta haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður eru ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Kærunefnd áréttar í þessu samhengi að við meðferð mála hjá kærunefnd er ávallt horft til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að mál verði tekið til efnismeðferðar, í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þ.m.t. heilsufars hans og annarra þátta sem benda til viðkvæmrar stöðu einstaklingsins. Kærunefnd leggur því áherslu á að heildarmat sé lagt á atvik í hverju máli fyrir sig á grundvelli einstaklingsbundinna aðstæðna einstaklingsins og aðstæðna í viðtökuríki.

Kærandi krefst þess til vara að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda aftur til meðferðar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi vísar til þess að framlögð heilsufarsgögn sýni fram á með óyggjandi hætti að hún glími við alvarleg og lífshættuleg veikindi vegna andlegrar heilsu sinnar. Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað með fullnægjandi hætti andlega heilsu kæranda og áhrif þess að senda hana aftur til Perú, sem brjóti í bága við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að gera athugasemd við mat Útlendingastofnunar á heilsufari kæranda og fellst ekki á að um brot sé að ræða gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Frásögn kæranda hefur að öllu leyti verið lögð til grundvallar í málinu sem og heilsufarsgögn sem lýsi andlegri heilsu kæranda. Varakröfu kæranda um að mál hennar verði tekið til nýrrar meðferðar er hafnað.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hennar verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 7. júní 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hún lagði fram umsókn sína 15. apríl 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við brottvísun eða frávísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Einkum með vísan til framangreindrar umfjöllunar um alþjóðlegar skuldbindingar Argentínu á sviði mannréttindamála og flóttamannaréttar. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 15. apríl 2023. Eins og að framan greinir hefur umsókn hennar um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hún því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kæranda var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun frá Íslandi og endurkomubanni frá Íslandi í viðtölum hjá Útlendingastofnun. Kærandi greindi frá því að vera ekki með tengsl innan Schengen-ríkjanna. Þá væri um ósanngjarna ráðstöfun að ræða þar sem hún gæti ekki komið aftur til Evrópu. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda í Perú telst brottvísun hennar frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd fellst því ekki á kröfu kæranda um að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Að mati kærunefndar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljug innan þess frests. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson