Nr. 98/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 22. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 98/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17120055

Kæra [...]

og [...] barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 27. desember 2017, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 8. desember 2017, um að synja henni og börnum hennar, [...], fd. [...], [...], fd. [...]og [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. sömu laga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsóknir kæranda og barna hennar til meðferðar á ný.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 27. nóvember 2016 ásamt börnum sínum. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 5. desember 2016 ásamt talsmanni sínum. Þá mættu börn kæranda, [...] og [...] í viðtal í Barnahúsi þann 22. ágúst 2017. Með ákvörðunum, dags. 8. desember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 27. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum þann 15. janúar 2018. Þá bárust kærunefnd frekari gögn þann 21. febrúar sl. Í greinargerð óskaði kærandi eftir því að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún og börn hennar séu í hættu í heimaríki sínu vegna ofbeldis af hálfu [...]. Þá geti þau ekki reitt sig á vernd yfirvalda í heimaríki. Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum tveggja eldri barna kæranda kom fram að úrlausn um rétt þeirra til alþjóðlegrar verndar yrði grundvölluð á framburði foreldris þeirra ásamt framburði þeirra í viðtölum í Barnahúsi þann 22. ágúst 2017. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum yngsta barns kæranda kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Í ákvörðun kæranda var jafnframt tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvarðanna í þeirra málum. Niðurstaða ákvarðana Útlendingastofnunar í málum barna kæranda var sú að synja þeim um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli móður þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja kæranda til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Kæranda var veittur 15 daga frestur frá dagsetningu birtingar ákvörðunarinnar til að yfirgefa landið. Þá var kæranda tilkynnt að yfirgæfi hún ekki landið innan veitts frests þá yrði tekin ákvörðun um brottvísun og tveggja ára endurkomubann, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi og börn hennar hafi komið til Íslands þann 27. nóvember 2016 og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd sama dag. Umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sé byggð á því að þau séu í hættu í heimaríki sínu vegna hótana og ofbeldis af hálfu [...]og [...]. Kærandi óttist um líf sitt og barna sinna í heimaríki þar sem [...]. Þá kemur fram í greinargerð að kærandi hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún hafi leitað aðstoðar hjá yfirvöldum í heimaríki, s.s. lögreglu, en ekkert hafi verið gert til að aðstoða hana þrátt fyrir langvarandi ofbeldi af hálfu [...]og sjáanlegra áverka bæði á henni og börnum þeirra. Jafnframt kemur fram í greinargerð að kærandi hafi greint frá því í viðtali við talsmann sinn að henni sé mismunað sem konu í heimaríki, einkum þar sem hún tilheyri hinum [...] minnihluta í landinu.

Í greinargerð kæranda er almenn umfjöllun um ástand mannréttindamála í [...] og er vísað í alþjóðlegar skýrslur til stuðnings þeirri umfjöllun. Í skýrslunum komi m.a. fram að spilling sé mikið vandamál hjá [...] stjórnvöldum, þá séu afskipti stjórnvalda af dómskerfinu og störfum innan þess, almenn pólitísk afskipti, frændsemi og almenn spilling í dómskerfinu einnig mikið vandamál. Þá séu fangelsismál í lamasessi og sé alvarlega brotið á mannréttindum fanga. Ítarleg umfjöllun er í greinargerð um stöðu kvenna í [...], m.a. hvað varði kynbundið ofbeldi, atvinnuleysi og ójafnrétti á vinnumarkaði en staða kvenna sé afar bág í [...], einkum kvenna af [...] uppruna. Jafnframt sé ofbeldi, einkum heimilisofbeldi gegn konum mikið samfélagsmein og þrátt fyrir að lög séu í gildi sem kveða á um bann við kynbundnu ofbeldi þá sé framkvæmdin önnur og eftirfylgni lítil þá sé sjaldan sakfellt í slíkum málum. Þá hafi [...] ekki enn fullgilt samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi frá 2011 (e. Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence (Istanbul Convention)).

Aðalkrafa kæranda er sú að henni og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem þau sæti ofsóknum í heimaríki sínu og grundvallarmannréttindi þeirra séu ekki tryggð af hálfu stjórnvalda þar í landi. Kærandi vísar til þess að skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga beri að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann geti sýnt fram á, upp að hæfilegu marki, að áframhaldandi dvöl í heimaríki yrði honum óbærileg af ástæðum sem séu tilgreindar á ákvæðinu, eða yrði óbærileg af sömu ástæðum snéri hann aftur. Flótta kæranda og barna hennar frá heimaríki megi rekja til margra ára alvarlegs ofbeldis og hótana [...]. Kærandi telur að ofsóknirnar, sem hafi verið endurteknar og falið í sér samsafn alvarlegra athafna þar sem brotið hafi verið á grundvallarmannréttindum hennar og barna hennar, megi rekja til aðildar hennar að tilteknum þjóðfélagshópi. Framangreindu til stuðnings vísar kærandi í skýrslu Evrópuráðsins um kynbundnar umsóknir um alþjóðlega vernd þar sem fram komi að konur geti orðið fyrir ofsóknum ef þær fylgi ekki þeirri félags-, trúar- eða menningarlegu hegðun sem ætlast sé til af þeim í samfélaginu. Þá komi fram í skýrslunni að það sé ekki hugtakskilyrði að kynbundnar ofsóknir stafi frá aðilum tengdum ríkinu, þær geti allt eins stafað frá einstaklingum ótengdum ríkinu. Kærandi telur að ofsóknir í garð hennar flokkist sem kynbundnar þar sem grundvöll þeirra megi rekja til þeirrar staðreyndar að hún hafi ekki viljað og ekki getað sjálfrar sín og barna sinna vegna búið við ofbeldi og kúgun [...] gagnvart þeim. Þá hafi hún greint frá því að hafa leitað til lögreglu vegna ofbeldisins en ekkert hafi verið aðhafst af hálfu yfirvalda. Kærandi, sem [...] kona í [...], tilheyri minnihlutahópi þar í landi og sé staða hennar því verri en [...] kvenna í landinu. Kærandi telji að [...] yfirvöld grípi ekki til viðeigandi aðgerða til verndar konum af minnihlutahópum og hafi hún upplifað að lögreglan hafi sjaldnast séð tilefni til að koma á heimili hennar þegar hún hafi hringt eftir hjálp. Kærandi telji því ljóst að ótti sinn við áframhaldandi ofsóknir og [...] sé ástæðuríkur. Framangreindu til stuðnings vísar kærandi m.a. til skilgreiningar sem finna megi í handbók Flóttamannastofnunar á hugtakinu ástæðuríkur ótti. Til stuðnings kröfu sinni um alþjóðlega vernd vísar kærandi jafnframt til sálfræðimata sem hún og tvö eldri börn hennar hafi gengist undir. Niðurstöður sálfræðimats kæranda hafi verið þær að hún uppfylli greiningarskilmerki áfallastreituröskunar, auk [...] og kvíða. Niðurstöður sálfræðimats dóttur hennar, [...], hafi verið þær að hún uppfylli greiningarskilmerki áfallastreituröskunar, auk [...] og kvíða. Þá gefi niðurstöður sálfræðimats eldri sonar kæranda, [...], til kynna að hann uppfylli greiningarskilmerki [...] og sé ljóst að þrátt fyrir að hann uppfylli ekki greiningarskilmerki [...] þá glími hann við íþyngjandi sálrænan vanda sem sé algengur meðal fólks sem hafi orðið fyrir alvarlegum áföllum þar sem lífi og heilsu einstaklingsins hafi verið ógnað. Kærandi telur að meta skuli alvarleika máls hennar og barna hennar með vísan til framangreindra sálfræðimata og þeirra upplýsinga er liggja fyrir um aðstæður þeirra. Telur kærandi að með vísan til niðurstaðna sálfræðimata þeirra leiki ekki vafi á því að hún og börn hennar séu í viðkvæmri stöðu.

Kærandi bendir á að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem þau séu í fylgd með umönnunaraðila eða ekki og að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Vísar kærandi til laga um útlendinga, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2011/95/EB því til stuðnings. Í ljósi þeirra aðstæðna sem bíði kæranda og börnum hennar í heimaríki sé ljóst að það sé börnunum fyrir bestu að fjölskyldunni verði veitt vernd hér á landi.

Kærandi gerir þá kröfu til vara að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum, vegna erfiðra félagslegra eða almennra aðstæðna í heimaríki. Til stuðnings framangreindri kröfu vísar kærandi m.a. til 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga hvað varði bann við að senda útlending til svæðis þar sem hann hafi ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr. sömu laga. Auk þess vísar kærandi til athugasemda með 74. gr. í frumvarpi með lögum um útlendinga. Þar komi m.a. fram að erfiðar félagslegar aðstæður geti m.a. falið í sér aðstæður kvenna sem felli sig ekki við kynhlutverk sem hefðbundið sé í heimaríki þeirra og eigi þær því hættu á útskúfun eða ofbeldi við heimkomu. Þá ítreki kærandi það sem fram hafi komið í greinargerð um það ofbeldi sem hún hafi orðið fyrir og hvernig andlegt ástand hennar sé, eins og niðurstöður sálfræðimats sem hún hafi gengist undir gefi til kynna. Erfiðar félagslegar aðstæður geti verið grundvöllur dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða þegar yfirvöld í heimaríki veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Séu félagslegar aðstæður hennar og barna hennar erfiðar en framfærsla þeirra sé engan veginn tryggð þar sem hún sé ómenntuð að undanskildum saumaskap sem hún hafi starfað við. Þá óttist hún áframhaldandi [...] og snúist ótti hennar ekki síst um það að [...] hafi tengsl inn í lögregluna í heimaríki. Telji hún því sig hafa litla sem enga möguleika á að leita réttar síns gagnvart [...]. Þá bendir kærandi á að þegar tekin sé ákvörðun um kröfu um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga skuli taka sérstaklega tillit til barna og komi til greina að gera minni kröfur til þess að börn njóti verndar og sé veitt dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins.

Til þrautavara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsóknir kæranda og barna hennar til meðferðar á ný. Telur kærandi að annmarkar hafi verið á rannsókn málsins og rökstuðningi hjá Útlendingastofnun en stofnunin hafi ekki lagt mat á þá þætti er varði hagsmuni barnanna og þau sjónarmið sem eigi við um félagslega erfiða stöðu þeirra líkt og gera skuli samkvæmt því sem fram komi í lögskýringargögnum að baki ákvæði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur það vera óljóst á hvaða grundvelli Útlendingastofnun hafi synjað börnum hennar um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Til stuðnings framangreindu er í greinargerð vísað til úrskurða kærunefndar í málum nr. 239/2016 og nr. 683/2017. Í fyrri málinu hafi það verið mat kærunefndar að kærandi í málinu og dóttir hennar hefðu þörf fyrir vernd m.a. vegna íþyngjandi félagslegra aðstæðna í heimaríki og að ekki væri öruggt að dóttur kæranda yrði tryggð viðunandi framfærsla. Í síðara málinu hafi komið fram að ljóst væri að kærandi myndi standa höllum fæti félagslega við komuna til heimaríkis sem einstæð kona án atvinnu, húsnæðis og fjölskyldu og hafi það verið niðurstaða kærunefndar að kærandi hefði sýnt fram á að félagslegar aðstæður hennar næðu því alvarleikastigi að hún teldist hafa þörf fyrir vernd skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að mál hennar sé með öllu sambærilegt við framangreind mál. Þá var í greinargerð kæranda einnig gerð athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi tilkynnt kæranda um birtingu ákvörðunar degi eftir að greinargerð hennar hafi verið skilað. Telji kærandi að svo hröð málsmeðferð gefi vísbendingu um að niðurstaða málsins hafi legið fyrir áður en heildarmat hafi farið fram. Auk þess er í greinargerð gerð athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi ekki rökstutt synjun á umsókn hennar um alþjóðlega vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki fjallað um aðstæður hennar í tengslum við mat á a-lið 2. mgr. 38. gr. og 4. mgr. sömu lagagreinar þrátt fyrir að fyrir lægi frásögn hennar og sálfræðilegar matsgerðir hennar og tveggja eldri barna hennar.

Að lokum er í greinargerð kæranda bent á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þá þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Þess sé ekki krafist í alþjóðlegri löggjöf að einstaklingur sem sæti ofsóknum hafi útilokað alla möguleika í heimaríki áður en hann sæki um alþjóðlega vernd og beiting ákvæðisins geti aðeins komið til sem hluti af mati á því hvort viðkomandi einstaklingur teljist flóttamaður. Kærandi telur að hún og fjölskylda hennar fái ekki vernd innan [...] að teknu tilliti til þess sem fram hafi komið í greinargerð um spillingu innan lögreglunnar og vangetu stjórnvalda til að takast á við ofbeldi eins og heimilisofbeldi. Þá tilheyri kærandi minnihlutahópi sem [...] kona í [...] og á í því samhengi síður von á því að henni verði veitt aðstoð og vernd. Kærandi telur því að krafa um flutning innanlands í heimaríki sé hvorki raunhæf né sanngjörn fyrir hana og börn hennar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu [...] ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að þau börn sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnar.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...]m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• [...]

[...]

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um vernd á því að hún og börn hennar séu í hættu í heimaríki vegna vegna hótana og ofbeldis [...]. Þá sé kærandi af [...] uppruna og verði hún fyrir mismunun vegna þess.

Í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Krafa kæranda er byggð á því að ástæður flótta hennar frá [...]séu þær að hún og börn hennar hafi orðið fyrir miklu ofbeldi af [...] og [...]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hún [...]. Þá kemur fram í greinargerð að kærandi hafi greint frá því í viðtali við talsmann að hún verði fyrir mismunun sem [...]kona í [...].

Af framangreindum gögnum og skýrslum um aðstæður í [...] má sjá að [...] séu minnihluta í [...]og spenna sé á milli [...]meirihlutans og [...]minnihlutans í landinu. Hins vegar benda heimildir í framangreindum gögnum ekki til þess að yfirvöld í landinu mismuni einstaklingum af [...] uppruna, beiti þá ofbeldi eða að [...]sæti þar ofsóknum í skilningi laga um útlendinga.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig ofsóknir af hálfu [...]stjórnvalda eða aðilum tengdum þeim og ekkert í gögnum málsins bendir til ofsókna af þeirra hálfu gagnvart kæranda. Eins og áður segir hefur kærandi byggt á því að ástæða flótta frá heimaríki sínu sé langvarandi ofbeldi og hótanir [...]. Kærunefnd telur frásögn kæranda um ofbeldi [...] gegn henni og börnum hennar vera trúverðuga en í gögnum málsins liggja m.a. fyrir sálfræðimöt kæranda og tveggja barna hennar og frásagnir þeirra í viðtölum við Útlendingastofnun um ofbeldi [...] og hvaða afleiðingar það hafi haft fyrir þau. Kærandi hefur byggt á því að hún hafi leitað aðstoðar yfirvalda, s.s. lögreglu, en hafi enga aðstoð fengið vegna þess að [...]sé með tengsl inn í lögregluna. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn um þessi tengsl [...] eða að henni sé ómögulegt að leita aðstoðar lögreglu.

Á grundvelli þeirra gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér má ætla að ríkisborgarar [...], sem telja að á réttindum sínum hafi verið brotið, geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Eins og fram hefur komið hér að ofan þá geta þolendur heimilisofbeldis leitað til lögreglu vegna þess og m.a. lagt fram beiðnir um verndarráðstafanir, svo sem nálgunarbann. Þá geti þolendur leitað til frjálsra félagasamtaka sem sérhæfa sig sérstaklega í aðstoð við konur sem þolendur heimilisofbeldis. Af þeim tölum sem fram koma í skýrslu [...] um framkvæmd mála vegna heimilisofbeldis fyrir dómstólum í [...] má sjá að ekki bendi annað til en að þessi réttarúrræði séu raunhæf og virk. Þá kemur fram í gögnum að til staðar sé kerfi í [...] sem gerir þeim sem telja sig hafa verið beitta órétti af lögreglu fært að fá lausn mála sinna, m.a. sé hægt að leita til sjálfstæðrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og til embættis umboðsmanns í landinu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnana sem að þeim koma.

Með vísan til ofangreinds telur kærunefnd að kærandi og börn hennar hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna. Við það mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hennar og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga kærandi og börn hennar ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sótt hefur um alþjóðlega vernd hér á landi en ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða skuli veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Þá segir í ákvæðinu að því verði ekki beitt nema skorið hafi verið úr því að útlendingur uppfylli ekki skilyrði 37. og 39. gr. laga um útlendinga.

Þann 29. september 2017 tóku gildi lög nr. 81/2017 sem bættu tveimur ákvæðum til bráðabirgða við lög um útlendinga nr. 80/2016. Í ákvæði II til bráðabirgða segir að þrátt fyrir 1. málsl. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga skuli miða við 15 mánuði í stað 18 mánaða ef um barn sé að ræða og umsókn þess um alþjóðlega vernd hafi fyrst borist íslenskum stjórnvöldum fyrir gildistöku laga þessara, enda hafi umsækjandi ekki þegar yfirgefið landið.

Kærandi lagði fram umsókn sínar um alþjólega vernd á Íslandi þann 27. nóvember 2016 ásamt þremur börnum sínum. Börn kæranda teljast því ekki hafa fengið niðurstöðu í málum sínum innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lögin. Að mati kærunefndar uppfylla börn kæranda skilyrði a. – d. liðar 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Það er enn fremur mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi til kynna að ákvæði 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga gildi ekki um börn kæranda af ástæðum sem raktar eru í a. – d. lið 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri börnum kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar og með vísan til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 81/2018 verður kæranda einnig veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Sá þáttur ákvarðana Útlendingastofnunar í máli kæranda og barna hennar er varðar umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd er staðfestur. Sá þáttur ákvarðana Útlendingastofnunar er varðar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða er felldur úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga.

The part of the decisions of the Directorate of Immigration related to appellant’s and her children’s’ applications for international protection is affirmed. The part of the decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children related to residence permits on humanitarian grounds is vacated. The Directorate is instructed to issue residence permits for the appellant and her children based on Article 74 of the Act on Foreigners.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Þorbjörg Inga Jónsdóttir                                                                               Pétur Dam Leifsson