Mál nr. 37/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 14. desember 2023
í máli nr. 37/2023:
Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja
gegn
Ríkiskaupum,
Landspítala f.h. fleiri heilbrigðisstofnana og
hagsmunaaðilum
Lykilorð
Endurupptökubeiðni hafnað.
Útdráttur
Hafnað var kröfu um að mál kærunefndar útboðsmála nr. 4/2023, sem lauk með úrskurði 27. júní 2023, yrði endurupptekið.
Með bréfi 13. september 2023 kröfðust Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 4/2023 sem lauk með úrskurði 27. júní 2023. Verði fallist á endurupptöku krefst endurupptökubeiðandi þess að kærunefnd útboðsmála felli niður svohljóðandi skilmála útboðs nr. 21831, sem komi fram í 3. mgr. 8. gr. viðauka I og 4. mgr. greinar 1.3.2 viðauka III útboðsgagna, þannig að þeir verði ekki hluti af endanlegum samningi á grundvelli útboðsins: „Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs - hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“ Þá krefst endurupptökubeiðandi þess að varnaraðilum verði gert að greiða honum málskostnað.
Landspítali sendi athugasemdir í eigin nafni og fyrir hönd annarra opinberra heilbrigðisstofnana 27. september 2023 og lagðist gegn endurupptöku málsins og krafðist þess að erindinu yrði í heild sinni vísað frá.
Með tölvubréfi frá Ríkiskaupum 2. október 2023 upplýsti innkaupastofnunin að hún myndi ekki skila inn athugasemdum vegna málsins. Með tölvubréfi frá hagsmunaaðilanum Williams and Halls 2. október 2023 var upplýst að félagið myndi ekki senda inn athugasemdir og vísað til athugasemda sem bárust kærunefnd 15. febrúar 2023 vegna meðferðar máls nr. 4/2023. Með tölvubréfi frá hagsmunaaðilanum Vistor 3. október 2023 fyrir hönd Boehringer Ingelheim voru ekki gerðar sérstakar athugasemdir en tekið undir málatilbúnað Frumtaka -samtaka framleiðenda frumlyfja. Með tölvubréfi frá hagsmunaaðilanum Bayer 3. október 2023 var tiltekið að félagið væri aðili að Frumtökum – samtökum framleiðenda frumlyfja, styddi málatilbúnað samtakanna og gerði ekki athugasemd við kröfu þeirra um endurupptöku. Með tölvubréfi 3. október 2023 frá hagsmunaaðilanum Novo Nordisk var tiltekið að félagið væri aðili að Frumtökum – samtökum framleiðenda frumlyfja, styddi málatilbúnað samtakanna og gerði ekki athugasemd við kröfu þeirra um endurupptöku.
Endurupptökubeiðandi skilaði athugasemdum 19. október 2023. Þá bárust frekari athugasemdir frá varnaraðilum 25. október 2023 og svarbréf vegna fyrirspurnar kærunefndar 1. nóvember 2023.
I
Hinn 25. nóvember 2022 auglýstu Ríkiskaup, fyrir hönd Landspítala f.h. Sjúkrahússins á Akureyri, Heilbrigðisstofnunar Vesturlands, Heilbrigðisstofnunar Suðurlands, Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, Heilbrigðisstofnunar Austurlands, Heilbrigðisstofnunar Norðurlands og Heilbrigðisstofnunar Vestfjarða (hér eftir vísað sameiginlega til sem „varnaraðilar“), rammaútboð vegna kaupa á lyfjum í ýmsum ATC flokkum nr. 21831 auðkennt „Ýmis lyf 62 – Faktor VIII, IX, Nintedanib og Pirfenidonum“. Í grein 1.1 útboðsgagna var útlistað að með útboðinu væri óskað eftir tilboðum í lyf í þeim ATC-flokkum sem tilgreindir væru síðar í útboðsgögnum svo og í viðauka II útboðsgagna. Markmiðið með útboðinu væri að tryggja kaupanda og/eða skjólstæðingum hans öruggan aðgang að þeim lyfjum sem væru í þeim ATC flokkum sem óskað væri tilboða í. Því væri leitað eftir fjárhagslega hagkvæmustu kaupum á lyfjum sem fullnægðu þörfum kaupanda sem best samkvæmt þeim forsendum sem settar væru fram í útboðinu. Í grein 1.1.1 útboðsgagna sagði að óskað væri eftir tilboðum í fjóra tilgreinda ATC flokka. Þá sagði í grein 1.1.2 útboðsgagna að öll fylgiskjöl og viðaukar sem vísað væri til í útboðsgögnum væru hluti þeirra og með tilboði samþykkti bjóðandi alla útboðs- og samningsskilmála. Á meðal útboðsgagna voru þrír viðaukar, þar með talið drög að rammasamningi í viðauka I og almennir útboðsskilmálar í viðauka III. Í grein 1.1.4 útboðsgagna sagði að lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum væri níu dögum fyrir opnun tilboða og að tilboð skyldu opnuð 10. janúar 2023 klukkan eitt eftir hádegi. Í grein 1.2.1 útboðsgagna var tiltekið að um útboðið giltu lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sem við ætti og annað væri ekki sérstaklega tiltekið giltu lög nr. 50/2000 um lausafjárkaup og lyfjalög nr. 100/2020 um útboðið. Þá sagði í grein 1.3.1.1 útboðsgagna að valforsenda væri einingaverð bjóðenda og skyldu bjóðendum raðað í sæti miðað við hagkvæmi tilboða, lægsta tilboðið skyldi verða fyrsta val og svo koll af kolli.
Í 3. mgr. 8. gr. viðauka I, sem hafði að geyma drög að rammasamningi, svo og 4. mgr. greinar 1.3.2 í viðauka III, almennir útboðs- og samningsskilmálar, var að finna eftirfarandi skilmála:
„Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs - hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“
Endurupptökubeiðandi sendi fyrirspurn til varnaraðila vegna umrædds skilmála gegnum innkaupakerfi Ríkiskaupa þar sem hann var rakinn og síðan sagði:
„Frumtök telja skilmálann ólögmætan og óska eftir því að skilmálinn verði felldur úr viðaukunum og verði ekki hluti þess samnings sem kemst á að loknu útboðsferli.
Verði beiðninni hafnað er óskað eftir rökstuðningi fyrir því hvernig skilmálinn samrýmist reglum útboðsréttar og samningaréttar. Er óskað eftir að rökstuðningur nái bæði til fyrri hluta ákvæðisins, sem kveður á um einhliða heimild kaupanda til þess að gera grundvallarbreytingar á samningi, og seinni hluta ákvæðisins sem kveður á um 30 daga uppsagnarfrest þrátt fyrir að útboðsgögn geri kröfu um a.m.k. tveggja mánaða öryggisbirgðir.“
Af hálfu varnaraðila var fyrirspurninni svarað gegnum innkaupakerfi Ríkiskaupa hinn 22. desember 2022 með svohljóðandi hætti:
„Í fyrirspurninni er óskað eftir upplýsingum um með hvaða hætti ákvæði 3. mgr. 8. gr. samnings draga í ofangreindu útboði (sbr. viðauki i) sbr. ákvæði 1.3.2. (viðauki III) samræmist ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 120/2016:
Svar; Samkvæmt 2. mlsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til, enda séu slík frávik tilgreind í útboðsgögnum. Þá styðst framangreint ákvæði m.a. einnig við ákvæði a liðar 1. mgr. 90. gr. s.l.
Jafnframt er óskað eftir upplýsingum um hvernig réttur til að segja samningi upp með 30 daga fyrirvara samræmist kröfum um tveggja mánaða öryggisbirgðir:
Svar: Ekkert samband er á milli uppsagnarfrests á samningi skv. tilvísuðum ákvæðum í fyrirspurn spyrjenda og kröfu um tveggja mánaða öryggisbirgðir sbr. ákvæði 1.3.5. í viðauka III í framangreindu útboði. Bent er á að í ákvæði 1.3.5. kemur sérstaklega fram að við lok samnings verða öryggisbirgðir seljanda sem nema allt að tveggja mánaða notkun kaupanda keyptar á samningsverði innan 2 mánaða frá lokum samningstíma. Ákvæði þetta gildir án tillits til þess á hvaða grundvelli samningslok ber að.“
Hinn 13. janúar 2023 voru opnuð tilboð í hinu kærða útboði. Í opnunarskýrslu var tiltekið að tilboð hefðu borist frá fjórum aðilum, þ.e. Icepharma, Swedish Orphan Biovitrum AB, Williams og Halls ehf. og Vistor. Hinn 27. janúar 2023 tilkynntu varnaraðilar um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Með tölvubréfi varnaraðila 28. apríl 2023 var staðfest að samningar hefðu verið gerðir í kjölfar hins kærða útboðs.
II
Endurupptökubeiðandi kærði útboð varnaraðila með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. janúar 2023, þar sem þess var krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvaði hið kærða útboð um stundarsakir þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru. Þá var þess aðallega krafist að kærunefnd útboðsmála felldi niður svohljóðandi skilmála hins kærða útboðs sem koma fram í 3. mgr. 8. gr. viðauka I og 4. mgr. greinar 1.3.2 viðauka III útboðsgagna: „Í þeim tilvikum þar sem kaupanda stendur til boða á samningstímanum hagkvæmari kostur en sá sem samið hefur verið um hvort heldur vegna verðendurskoðunar Lyfjastofnunar, tilkomu staðgöngu- eða líftæknilyfs - hliðstæðu (biosimilar), lyf eru markaðssett eða vegna sambærilegra ástæðna, er kaupandi ekki skuldbundinn til að skipta eingöngu við aðila á rammasamning. Kaupandi getur þá að eigin ákvörðun ýmist keypt lyf af öðrum aðila eða krafist endurskoðunar á samningi. Komi ekki ásættanleg verðlækkun fram innan 30 daga frá því krafa um endurskoðun er gerð hefur kaupandi rétt til að segja samningnum upp með 30 daga fyrirvara.“ Til vara krafðist endurupptökubeiðandi þess að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt yrði fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup. Til þrautavara krafðist endurupptökubeiðandi þess að nefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart endurupptökubeiðanda. Í öllum tilvikum var þess krafist að varnaraðilar greiddu endurupptökubeiðanda málskostnað.
Í greinargerð Landspítala 17. janúar 2023, sem kom fram fyrir hönd annarra heilbrigðisstofnana, kröfðust varnaraðilar þess aðallega að kæru málsins yrði vísað frá. Til vara var þess krafist að öllum kröfum endurupptökubeiðanda yrði hafnað. Þá kröfðust varnaraðilar þess að endurupptökubeiðandi greiddi málskostnað í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með tölvubréfi frá Ríkiskaupum 17. janúar 2023 var upplýst að innkaupastofnunin myndi ekki skila inn athugasemdum í málinu í ljósi þess að kæran varðaði útboð Landspítala. Í kjölfar þess að tilkynnt var um val á tilboðum í hinu kærða útboði, 27. janúar 2023, veitti kærunefnd útboðsmála hagsmunaaðilum, þ.e. Icepharma, Swedish Orphan Biovitrum AB, Williams og Halls ehf. og Vistor, kost á að koma á framfæri athugasemdum sínum. Williams og Halls ehf. skiluðu inn athugasemdum hinn 15. febrúar 2023 en af þeim mátti ráða að félagið tæki undir málatilbúnað endurupptökubeiðanda. Með athugasemdum hagsmunaaðilans fylgdi minnisblað lögmanns frá 30. mars 2022.
Endurupptökubeiðandi byggði meðal annars á því við meðferð málsins að hann gæti borið málið undir kærunefnd útboðsmála á grundvelli 2. málsl. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Vísaði endurupptökubeiðandi til þess að samkvæmt samþykktum væri einn tilgangur hans að standa vörð um hagsmuni aðildarfyrirtækja hans og koma fram fyrir þeirra hönd gagnvart opinberum aðilum í málum sem varði hagsmuni þeirra. Þá vísaði hann til þess að opinberir aðilar að rammasamningi yrðu að kaupa inn á grundvelli hans, sbr. 3. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 33. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Af því leiddi að kaupendur gætu ekki farið í annað útboð eða bein innkaup á vöru eða þjónustu sem félli undir rammasamning. Með hinum umdeilda skilmála væri farið á svig við meginreglur útboðsréttar og skýrt orðalag 3. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Skilmálinn fæli í sér víðtæka og opna heimild fyrir varnaraðila til að kaupa af öðrum en rammasamningshöfum að uppfylltri þeirri einu forsendu að þeim byðist hagkvæmari kostur. Forsendan takmarkaði þó á engan hátt heimildina enda myndu varnaraðilar væntanlega ekki kaupa dýrari lyf en þeim byðist samkvæmt rammasamningnum. Í raun hefði skilmálinn þá þýðingu að rammasamningar sem kæmust á að loknu hinu kærða útboði væru í raun ekki bindandi.
Endurupptökubeiðandi vísaði til þess að undantekning frá fyrrgreindri meginreglu, sem fram komi í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016, væri þröng og varðaði frávik. Samsvarandi undantekningarheimild væri ekki að finna í tilskipun nr. 2014/24/ESB. Lög nr. 120/2016 bæri að skýra til samræmis við reglur Evrópuréttar en að öðrum kosti væri íslenska ríkið brotlegt við skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum. Séríslenska reglu um frávik frá reglum Evrópuréttar bæri að túlka þröngt. Að auki gengi hinn umdeildi skilmáli langt umfram það sem ráðgert væri í 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Ákvæðið heimili einstök kaup af öðrum en aðila rammasamnings, við sérstakar og málefnalegar aðstæður, en ekki víðtæka og einhliða heimild til að sniðganga rammasamning. Þá bryti skilmálinn í bága við meginregluna um jafnræði þar sem samkeppnisaðilar sem bjóði í rammasamningsútboð gætu í framhaldinu boðið hagstæðara verð en samkvæmt samningnum. Þá skekkti umræddur skilmáli jafnvægi milli rammasamningshafa og varnaraðila. Slíkur samningur gæti vart talist gagnkvæmur og bindandi og væri í andstöðu við meginreglur samninga- og kröfuréttar. Þá væri orðalag skilmálans verulega matskennt og ófyrirsjáanlegt hvernig varnaraðilar hygðust beita honum. Væri hann því í andstöðu við 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt taldi endurupptökubeiðandi skilmálann vera í andstöðu við a. lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016. Skilmálar um breytingar skyldu koma skýrt fram í endurskoðunarákvæði samnings og skyldu kveða á um umfang og eðli mögulegra breytinga. Sambærilegt ákvæði væri í a-lið 1. mgr. 72. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB sem gerði kröfu um að kveða þyrfti á um breytingarnar í upphaflegum útboðsgögnum með nákvæmum og ótvíræðum hætti. Engin takmörk væru í umdeildum skilmála um hvaða magn varnaraðilar gætu keypt af öðrum en samningshöfum. Umfang mögulegra breytinga væri því ekki afmarkað í andstöðu við a-lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016. Að auki takmarkaðist heimild fyrrgreinds ákvæðis af 2. mgr. 90. gr. laganna. Sú málsgrein kvæði á um að ekki væri heimilt að kveða á um breytingar samkvæmt a-, c- og f-lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016 sem fælu í sér breytingar á eðli samnings eða rammasamnings í heild. Hinn umdeildi skilmáli fæli í sér slíkar breytingar. Þótt samningar hefðu komist á hefði endurupptökubeiðandi enn lögvarða hagsmuni af kæru og mikla hagsmuni af niðurstöðu málsins.
Varnaraðilar byggðu meðal annars á því við meðferð málsins að vísa bæri málinu frá kærunefnd, annars vegar þar sem starfsemi Landspítala og annarra heilbrigðisstofnana félli ekki undir samkeppnisreglur og hins vegar þar sem kæran hefði lotið að því hvort lagaákvæði sem hinn kærði skilmáli styddist við væri í andstöðu við skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Þá byggðu varnaraðilar á því að samkvæmt 67. gr. lyfjalaga nr. 100/2020 væri frjálst val um það fyrir varnaraðila hvort gengið væri til samninga við tiltekna seljendur lyfja eða aflað tilboða í útboðsferli vegna þeirra lyfja sem hið opinbera greiddi fyrir, hvort heldur að fullu eða hluta. Lög nr. 100/2020 væru sérlög gagnvart lögum nr. 120/2016 auk þess sem þau væru yngri og gengu því samkvæmt hefðbundnum lögskýringarreglum framar almennum lögum um opinber innkaup. Að auki byggðu varnaraðilar á því að kærunefnd útboðsmála væri ekki bær til að skera úr um hvort 2. málsl. 2. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016 væri í andstöðu við skuldbindingar Íslands samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. tilskipun nr. 24/2014/ESB, þar sem hennar hlutverk væri að skera úr um ætluð brot á lögum nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 103. gr. þeirra. Þá byggðu varnaraðilar á því að óumdeilt væri að í lögum nr. 120/2016 væri að finna lagaákvæði það sem varnaraðilar byggðu hið umdeilda ákvæði í drögum að rammasamningi á og að það setti litlar skorður við beitingu þess aðrar en að í útboðsgögnum væru þau frávik sem átt gætu við svo beita mætti því tilgreind. Ekki væri kveðið á um hversu nákvæmlega slík frávik skyldu skilgreind, eingöngu að þau væru tilgreind. Hins vegar væri með nokkuð nákvæmum hætti í umræddum skilmálum tiltekin þau frávik sem gætu verið forsendur þess að ákvæði skilmálana virkjaðist og skipti í því samhengi ekki máli að þeim fylgdu orðin „eða sambærilegra aðstæðna“ enda gæfu frávik skýrt til kynna hvers eðlis þau þyrftu að vera.
Hagsmunaaðilinn Williams og Halls ehf. skilaði inn athugasemdum en af þeim mátti ráða að félagið tæki undir kröfur endurupptökubeiðanda. Í þeim var tiltekið að hagsmunaaðilinn hefði ítrekað gert athugasemdir við skilmála rammasamninga af þeim toga sem kæran lyti að. Til fyllingar sjónarmiðum sínum vísaði hagsmunaaðilinn til minnisblaðs lögmanns 30. mars 2022.
III
Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 27. júní 2023. Áður hafði nefndin með ákvörðun 9. mars 2023 hafnað kröfu endurupptökubeiðanda um að stöðva innkaupaferlið um stundarsakir.
Í forsendum úrskurðar kærunefndar útboðsmála kom meðal annars fram að samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gæti kærunefnd fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin gæti jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segði að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefði komist á yrði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hefði verið ólögmæt. Þar sem fyrir lægi að bindandi samningar hefði komist á milli varnaraðila og bjóðenda í kjölfar útboðsins gæti nefndin hvorki fallist á kröfur endurupptökubeiðanda sem lutu að því að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju né fellt tilgreindan skilmála hins kærða útboðs úr útboðsskilmálum. Af þeim sökum var aðal- og varakröfu endurupptökubeiðanda hafnað. Þá var jafnframt kröfu endurupptökubeiðanda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, hafnað þar sem endurupptökubeiðandi hefði ekki skilað inn tilboði í hinu kærða útboði og af þeim sökum ekki forsendur til að verða við þeirri kröfu.
IV
Endurupptökubeiðandi byggir endurupptökubeiðni sína á því að úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. júní 2023 hafi verið byggður á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í úrskurðinum hafi verið útlistað að tilboð í hinu kærða útboði hefðu verið valin 27. janúar 2023 og í kjölfarið hefðu verið gerðir samningar við bjóðendur. Hins vegar hafi í samningum varnaraðila og bjóðenda verið að finna fyrirvara í lok 8. gr. svohljóðandi:
„Með kæru dagsettri 10. janúar 2023 kærðu Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja útboð nr. 21831 til kærunefndar útboðsmála og kröfðust þess að kærunefndin felldi niður skilmála útboðsins sem er samhljóða framangreindu ákvæði 3. mgr. 8. gr. samningsins. Aðilar eru sammála því að fallist kærunefndin á kröfuna haldi samningur þessi gildi sínu að öðru leyti en að umrætt ákvæði falli úr samningnum.“
Í úrskurði kærunefndar útboðsmála hafi aðal- og varakröfu endurupptökubeiðanda verið hafnað með vísan til 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup en ákvæðið feli í sér að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hafi komist á verði hann ekki feldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Grundvallarforsenda fyrir niðurstöðu nefndarinnar í málinu hafi verið sú að bindandi samningur hefði komist á milli varnaraðila og bjóðenda í kjölfar útboðsins. Þar sem gerður hafi verið fyrirvari um ákvæði 3. mgr. 8. gr. samningsins byggi niðurstaða kærunefndar útboðsmála á ófullnægjandi og röngum upplýsingum auk þess sem hún sé efnislega röng. Ákvæði 3. mgr. 8. gr. samningsins hafi ekki tekið gildi og geti nefndin því enn fjallað um ákvæðið, enda sé fyrirvarinn háður efnislegri niðurstöðu nefndarinnar. Fyrirvarinn endurspegli þá forsendu bjóðenda að þeir töldu umrætt samningsákvæði ólögmætt. Bjóðendur telji því að samningsákvæðið geti ekki haft gildi gagnvart þeim, sem skoðist í ljósi þess að fyrirvarinn hafi verið gerður á útboðstíma, kæran verið lögð fram til kærunefndarinnar áður en tilboð hafi verið opnuð og þar með áður en tilkynnt hafi verið um val á tilboðum. Ekki sé unnt að líta á að „bindandi samningur“ sé kominn á í skilningi 114. gr. laga nr. 120/2016 að þessu leyti til. Fyrirvarinn hafi falið í sér frestsskilyrði, þ.e. skilyrði um að bindandi réttaráhrif samningsákvæða yrðu ekki virk nema nefndin úrskurðaði um að ákvæðið skyldi gilda. Fyrir liggi að varnaraðilar hafi fallist á umræddan fyrirvara og hann sé hluti samningsins. Tilgangur 114. gr. laga nr. 120/2016 sé, í ljósi lögskýringargagna, að tryggja réttaröryggi kaupenda og viðsemjanda hans og koma í veg fyrir óvissu. Þau sjónarmið eigi ekki við í fyrirliggjandi tilviki. Fyrir utan það að samningurinn hafi í reynd ekki verið kominn á með bindandi hætti sé engri óvissu fyrir að fara enda allir aðilar meðvitaðir um að 3. mgr. 8. gr. samningsins hafi ekki tekið gildi og beðið sé úrlausnar kærunefndarinnar. Verði ekki fallist á að úrskurðurinn hafi byggst á röngum eða ófullnægjandi upplýsingum sé byggt á að ákvörðunin skuli endurupptekin á ólögfestum grunni, m.a. þar sem niðurstaða kærunefndar sé gagnstæð lögum og séu því skilyrði fyrir hendi til þess að endurupptaka úrskurðinn á grundvelli almennra reglna.
Í viðbótarathugasemdum 19. október 2023 tilgreinir endurupptökubeiðandi að þótt aðeins eitt fyrirtæki hafi gert fyrirvara í samningi við varnaraðila í kjölfar útboðsins dugi það til endurupptöku málsins. Af því leiði að kærunefnd verði a.m.k. að endurupptaka málið til að leysa úr gildi fyrirvarans í því tilviki. Raunar leiði jafnræðissjónarmið auk meginreglna útboðs- og stjórnsýsluréttar til þess að varnaraðilum sé ekki heimilt að láta ólögmætt ákvæði gilda í öðrum samningum. Varnaraðilar hafi latt fyrirtæki til að gera umræddan fyrirvara. Þá hafi varnaraðilar aðeins teflt því fram að fyrirvarinn væri óþarfur en hafi ekki hafnað honum. Það samrýmist ekki þeirri lagaskyldu sem hvíli á stjórnvöldum, um málefnaleg sjónarmið og vandaða stjórnsýsluhætti, að hamla því að fyrirtæki geri fyrirvara við samningsákvæði sem þau telji ólögmæt og reyni að útiloka úrlausn um lögmæti fyrirvarans. Að auki hafi kærunefnd ekki tekið endanlega ákvörðun um gildi fyrirvarans í ákvörðun 9. mars 2023 þar sem um bráðabirgðaákvörðun hafi verið að ræða, svo sem orðalag hennar beri skýrlega með sér.
Í athugasemdum varnaraðila segir að hvergi í lögum nr. 120/2016 sé kærunefnd heimilað að endurskoða úrskurði sem upp hafi verið kveðnir enda byggi endurupptökubeiðandi ekki á slíkri heimild í lögum heldur vísi til almennra reglna stjórnsýsluréttarins. Stjórnsýslulög gildi ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum nr. 120/2016 að frátöldum ákvæðum II. kafla fyrrnefndu laganna, sem lúti að hæfi. Endurupptökubeiðni verði því ekki byggð á 24. gr. laga nr. 37/1993. Þá mótmæla varnaraðilar skilningi endurupptökubeiðanda á umþrættum fyrirvara í samningi varnaraðila og bjóðanda, þar sem ekki sé um að ræða frestsskilyrði heldur lausnarskilyrði, sem sé háð þeirri forsendu að kærunefnd fallist á kröfur endurupptökubeiðanda. Þá sé rangt hjá endurupptökubeiðanda að aðilar hafi sammælst um fyrirvarann. Fulltrúi eins af meðlimum endurupptökubeiðanda hafi óskað eftir því að setja umræddan fyrirvara í sinn samning. Varnaraðilar hafi bent á að það væri óþarft þar sem kærunefnd hefði tekið efnislega afstöðu til aðalkröfu endurupptökubeiðanda með formlegri ákvörðun sinni í máli nr. 4/2023 hinn 9. mars 2023. Það sé því rangt að kærunefnd hafi ekki tekið efnislega afstöðu til 3. mgr. 8. gr. viðauka I og greinar 1.3.2 í útboðsgögnum og samningum Landspítala líkt og endurupptökubeiðandi haldi fram. Engar forsendur séu til þess að endurupptaka úrskurð kærunefndar frá 27. júní 2023 í máli nr. 4/2023.
V
Með tölvubréfi kærunefndar til varnaraðila 18. október 2023 var óskað eftir afriti af öllum samningum sem gerðir voru í kjölfar hins kærða útboðs. Umrædd beiðni var síðar ítrekuð af kærunefnd 26. október 2023 og 31. október 2023. Með tölvubréfi varnaraðila til kærunefndar 1. nóvember 2023 var vísað til þess að endurupptökubeiðni endurupptökubeiðanda byggði ekki á kæru á hendur varnaraðilum. Heimild nefndarinnar samkvæmt 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup til gagnaöflunar væri einskorðuð við úrlausn kæru og þar með hafi kærunefnd brostið heimild að lögum til að kalla eftir umbeðnum gögnum. Þar sem í gögnunum sé að finna trúnaðarupplýsingar telji varnaraðilar sér óheimilt, án skýrrar lagaheimildar, að afhenda kærunefnd umbeðin gögn.
VI
Ákvæði 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup fjallar um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laganna gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 um meðferð kærumála að öðru leyti en kveðið er á um í lögum nr. 120/2016. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. laga nr. 37/1993. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. greinarinnar á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik.
Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hafi komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að um gildi samninga, sem stofnað sé til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum fjármunaréttar. Í úrskurði þeim sem krafist er endurupptöku á var lagt til grundvallar að kominn væri á bindandi samningur milli varnaraðila og tiltekinna bjóðenda í kjölfar hins kærða útboðs. Í málinu lá fyrir að hinn 27. janúar 2023 hafði farið fram val á tilboðum. Í kjölfar þess að sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs var aflétt, sbr. ákvörðun kærunefndar í málum nr. 46/2022 og 8/2023 9. mars 2023, og þess að kröfu endurupptökubeiðanda um stöðvun hins kærða útboðs var hafnað með ákvörðun í máli nr. 4/2023 9. mars 2023, staðfestu varnaraðilar með tölvubréfi 28. apríl 2023 að samningar hefðu komist á.
Endurupptökubeiðandi hefur lagt fram fyrirvara í samningi sem gerður var milli varnaraðila og bjóðanda, sem er ótilgreindur meðlimur endurupptökubeiðanda, í kjölfar þess að tilboð voru samþykkt í hinu kærða útboði, en fyrirvarinn mælir efnislega fyrir um að þótt ákvæði greinar 8.3. samningsins verði ógilt með úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 4/2023 haldi samningurinn engu að síður gildi sínu. Af endurupptökubeiðni mátti ráða að umræddur fyrirvari væri í öllum samningum sem gerðir voru í kjölfar hins kærða útboðs en raunin virðist af svörum varnaraðila 27. september 2023 og síðari athugasemdum endurupptökubeiðanda 19. október 2023 vera sú að umræddur fyrirvari sé aðeins í einum tilteknum samningi. Varnaraðilar hafa neitað kærunefnd um aðgang að samningum sem gerðir voru í kjölfar útboðsins í trássi við 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016, en hefur sú synjun ekki áhrif á efnislegar lyktir málsins þar sem málavextir eru nægjanlega skýrir og óumdeildir.
Umrætt samningsákvæði ber með sér þann skilning aðila að kominn sé á bindandi samningur milli þeirra, svo sem jafnframt má leiða af vali á tilboðum í hinu kærða útboði og eftirfarandi samningsgerð. Skilmáli sem tiltekur að réttarsamband standi óhaggað þótt tilgreint ákvæði samnings yrði fellt brott með úrskurði stjórnvalds haggar ekki bindandi gildi samnings eða telst með öðrum hætti skilyrða samningssamband aðila við síðar til komin atvik. Fram komnar upplýsingar um skilmálann sem um ræðir eru þar af leiðandi ekki þess eðlis að þær leiði til endurupptöku úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 4/2023, hvort heldur með stoð í 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 37/1993 eða á ólögfestum grunni. Er kröfu endurupptökubeiðanda um endurupptöku málsins því hafnað.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu Frumtaka – samtaka framleiðenda frumlyfja um endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 4/2023, Frumtök – samtök framleiðenda frumlyfja gegn Ríkiskaupum, Landspítala f.h. fleiri heilbrigðisstofnana og hagsmunaaðilum.
Reykjavík, 15. desember 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir