1. febrúar 2018

Nr. 52/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 1. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 52/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17120059

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 12. desember 2017 kærði einstaklingur er kveðst heita […], vera fæddur, […], og vera ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. sama dag, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr., 2. mgr. 104. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 26. júní 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 6. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 12. desember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann sama dag. Kærunefnd fékk tilkynningu um kæru ásamt gögnum málsins frá Útlendingastofnun þann 29. desember 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 8. janúar 2018.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu […].

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi sökum þess að hann hafi orðið fyrir hótunum um ólögmæta handtöku og fangelsun í heimaríki vegna vinnu sinnar í tíð fyrri ríkisstjórnar, en hann hafi starfað sem yfirmaður í fangelsi. Við stjórnarskipti í heimaríki árið […] hafi hann misst vinnuna og bendir kærandi á að menn úr hans starfsstétt hafi nú þegar verið handteknir vegna starfa sinna. Kærandi kveður að fyrrverandi yfirmaður sinn, sem starfi nú sem saksóknari í heimaríki, hafi staðið að hótunum í sinn garð. Kveður kærandi að hann geti ekki leitað til lögreglunnar enda hafi yfirvöld þrýst á lögreglumenn að handtaka fangelsisstarfsmenn úr tíð fyrri ríkisstjórnar.

Kærandi gerir aðallega þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til þess að skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga telst flóttamaður vera útlendingur sem er utan heimaríkis af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur m.a. vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi og getur ekki, eða vill ekki, vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands. Bendir kærandi á að samkvæmt leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um vernd á grundvelli þess að tilheyra sérstökum þjóðfélagshópi hafi meðlimir starfsgreinar, sem sæta ofsóknum, verið taldir tilheyra sérstökum þjóðfélagshópi. Kveður kærandi sig tilheyra slíkum hópi vegna starfa sinna fyrir ríkisstjórn fyrrum forseta landsins.

Kærandi bendir á, í viðtali við Útlendingastofnun, að fyrrum yfirmaður sinn hafi hótað sér fangelsisrefsingu. Þá kom einnig fram í viðtalinu að ríkisstjórn landsins hafi gefið óbein fyrirmæli til lögreglumanna að handtaka fangelsisstarfsmenn úr tíð fyrri ríkisstjórnar. Telur kærandi að fyrrum yfirmaður hans og aðrir lögregluþjónar starfi fyrir ríkið og falli undir skilgreininguna á þeim sem valdið geta ofsóknum eða ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð í skilningi a-liðar 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi að með því að senda sig aftur til heimaríkis sé brotið gegn meginreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, auk þess að það brjóti gegn ákvæðum stjórnarskrárinnar, Mannréttindasáttmála Evrópu og ákvæðum mannréttindasamninga Sameinuðu þjóðanna. Kærandi kveður að Útlendingastofnun geti ekki byggt á 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem […] sé mjög lítið land og auk þess sé hann að flýja ríkið sjálft. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 auk þess sem kærandi telur að allan vafa um það hvort hann muni njóta verndar í heimaríki verði að túlka honum í hag.

Til vara gerir kærandi þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr., 2. mgr. 104. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að sér yrði ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar þar sem tekið sé fram að tilhæfuleysi umsóknar um alþjóðlega vernd þurfi að blasa við stjórnvöldum til þess að þau geti tekið ákvörðun um að veita styttri eða engan frest til sjálfviljugrar heimfarar. Telur kærandi að aðstæður hans séu hvorki efnahagslegar né félagslegar líkt og Útlendingastofnun bendi á og því sé umsókn hans um alþjóðlega vernd ekki bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi vísar til ákvörðunar Útlendingastofnunar þar sem fjallað er um mat á trúverðugleika framburðar síns. Þar var talið ótrúverðugt að hann væri í þeirri hættu sem hann sagðist vera í. Vísar kærandi til þess að sér hafi ekki verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við trúverðugleikamat Útlendingastofnunar. Ekki hafi heldur verið hægt að halda því fram að ósamræmi hafi verið í kjarna frásagnar kæranda. Vegna þessa hafi ekki verið hægt að hafa hliðsjón af trúverðugleikamati við mat Útlendingastofnunar á því hvort umsókn kæranda væri bersýnilega tilhæfulaus. Vegna framangreindra annmarka hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að leggja til grundvallar að umsókn kæranda væri bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi bendir á að hann hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi þann 26. júní 2017 en þann [...] var tilkynnt á vef Útlendingastofnunar að heimaríki kæranda, [...], yrði sett á lista stofnunarinnar yfir örugg ríki. Þann 31. ágúst 2017 tók gildi reglugerð nr. 775/2017 um útlendinga, sem breytti reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga og kemur þar m.a. fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd frá öruggum heimaríkjum skuli ekki veitt aðstoð til sjálfviljugrar heimfarar. Kærandi bendir á að með þessu hafi stjórnsýsluframkvæmdin breyst afturvirkt þannig að kærandi hafi ekki fengið tækifæri til að fá aðstoð við heimför hefði hann dregið umsókn sína til baka. Um hafi verið að ræða íþyngjandi ákvörðun sem stjórnvöldum hafi borið að tilkynna umsækjendum um alþjóðlega vernd sérstaklega. Kærandi telur að í þessu hafi falist ósanngjörn ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og því hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að beita brottvísun og endurkomubanni í málinu.

Kærandi telur jafnframt að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hans sé í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamningsins um réttarstöðu flóttamanna. Kærandi segir að hann hafi haft gildar ástæður fyrir umsókn sinni um alþjóðlega vernd. Telur kærandi að ákvörðunin feli í sér refsingu vegna komu hans til Íslands.

Loks telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi brotið í bága við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, en samkvæmt ákvæðinu skal stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að er stefnt verði ekki náð með öðru vægara móti. Kærandi tekur fram að hægt hefði verið að ná sama markmiði með vægara móti, t.d. með því að beita heimild til þess að veita honum styttri frest en sjö daga, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í stað þess að veita honum engan frest. Telur kærandi að hann hafi haft réttmætar væntingar til þess að fá aðstoð við heimför kæmi til þess að hann vildi afturkalla umsókn sína. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn meðalhófsreglunni með ákvörðun um brottvísun og endurkomubann og því rétt að sú ákvörðun verði felld úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að þegar kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hafi hann framvísað ljósriti af […] kennivottorði með gildistíma til 19. febrúar 2023 en að hann hafi ekki lagt fram vegabréf eða annað til að sanna á sér deili. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi hafi leitt líkur að því hver hann er án þess þó að auðkenni hans teljist upplýst.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

[…]

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi sætt hótunum um ólögmæta handtöku og fangelsun í heimaríki vegna vinnu sinnar fyrir fyrri stjórnvöld sem fangavörður.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur byggt umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi sætt hótunum um ólögmæta handtöku og fangelsun af hendi fyrrverandi yfirmanns síns. Í viðtali kæranda við Útlendingastofnun kvað kærandi að hann hafi misst vinnuna árið [...] og að allir sem starfað höfðu með honum og höfðu verið stuðningsmenn fyrri ríkisstjórnar hafi misst vinnuna þegar ný ríkisstjórn tók við völdum sama ár. Þá kvað kærandi að fyrrverandi yfirmaður hans, sem einnig hafi verið handtekinn vegna starfa sinna fyrir fyrri ríkisstjórn, starfi nú sem saksóknari í heimaríki. Kærandi var spurður að því hvort hann hafi leitað sér hjálpar í heimaríki vegna þeirra hótana sem hann hafði orðið fyrir en svaraði því neitandi. Í viðtalinu kom einnig fram að fyrst eftir að hann hafi misst vinnuna hafi aðstæður hans verið slæmar en að hann hafi beðið með að flýja heimaríki þar til hann gæti ferðast án vegabréfsáritunar. Svör kæranda í viðtali hjá Útlendingastofnun voru bæði stutt og almenns eðlis og gat hann að mati kærunefndar ekki gert með skýrum hætti grein fyrir ástæðum flótta frá heimaríki, þrátt fyrir spurningar stofnunarinnar. Kærunefnd fellst á það með Útlendingastofnun að sá hluti framburðar kæranda sem lýtur að þeirri hættu sem hann kveðst búa við í heimaríki sé ótrúverðugur í ljósi framangreindra landaupplýsinga og endurrits af framburði hans hjá Útlendingastofnun.

Kærunefnd telur að flótta kæranda hafi ekki borið að það brátt að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu að hann leggi fram einhver trúverðug gögn sem styðji við frásögn hans. Eins og áður segir fær framburður hans ekki stoð í þeim skýrslum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í heimaríki kæranda. Kærunefnd telur því að kærandi hafi ekki á nægilega skýran hátt sýnt fram á að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveðst ekki geta leitað aðstoðar yfirvalda vegna hótana sem hann sæti þar í landi. Svo sem fram hefur komið metur kærunefnd það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hans sem feli í sér viðeigandi vernd.

Kærandi er […] karlmaður. Hann kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun vera við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að það væri mat stofnunarinnar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi orðið fyrir hótunum um ólögmæta handtöku og fangelsun í heimaríki sínu […]. Kærandi kveður fyrrum yfirmann sinn […], sem nú starfi sem saksóknari í heimaríki, hafa hótað sér og telur kærandi að ekki sé öruggt fyrir sig að fara aftur til heimaríkis þar sem líklegt sé að hann verði handtekinn. Kærandi lagði ekki fram nein gögn til stuðnings frásögn sinni. Sem fyrr segir er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til trúverðugleika og gagna um heimaríki kæranda og aðstæður hans þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi kom hingað til lands einn og sótti um alþjóðlega vernd þann 26. júní 2017. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann mótmæli ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann. Líkt og að framan er rakið gerir kærandi athugasemdir við þær breytingar sem urðu á reglum um aðstoð við sjálfviljuga heimför sem tóku gildi þann 31. ágúst 2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017 um útlendinga. Kærandi tiltekur í greinargerð að rétt hefði verið að veita honum aðstoð við að fara heim, ef svo hefði farið að hann hefði dregið umsókn sína til baka, í samræmi við þá stjórnsýsluframkvæmd sem gilti þegar kærandi sótti um vernd. Honum hafi verið ómögulegt að forðast brottvísun með því að draga umsókn sína tilbaka. Ljóst er í þessu máli að kærandi dró umsókn sína um alþjóðlega vernd ekki til baka. Verður því ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann ekki endurskoðuð með vísan til þess sem hefði gerst ef kærandi hefði dregið umsókn sína til baka.

Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti kæranda við hótanir í heimaríki vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hans. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 6. nóvember 2017 var kæranda gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni auk þess sem hann fékk tækifæri til þess að svara sérstaklega hvort hann teldi þá ráðstöfun ósanngjarna. Kærandi mótmælti ekki hugsanlegri brottvísun og endurkomubanni en kvað að sér þætti slíkt ósanngjarnt. Þá var kærandi spurður út í sérstök tengsl við Ísland auk annarra Schengen-ríkja. Kvaðst kærandi ekki eiga tengsl við fólk á Íslandi né Schengen svæðinu. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Kærandi byggði í greinargerð sinni á því að ekki megi beita réttarheimildum sem byggja á því að kærandi komi frá öruggu upprunaríki þar sem kærandi kom til landsins áður en heimaríki hans var sett á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Umsókn kæranda sætti ekki forgangsmeðferð, sbr. 29. gr. laga um útlendinga. Þá tók meðferð Útlendingastofnunar á máli kæranda ekki mið af því að heimaríki kæranda hefði verið sett á lista yfir örugg upprunaríki.

Þá telur kærunefnd að sú málsástæða kæranda að brottvísun og endurkomubann kæranda sé í andstöðu við 31. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna ekki eiga við í þessu máli.

Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson