Mál nr. 18/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. febrúar 2015

í máli nr. 18/2014:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum og

Landspítala

Sjúkrahúsinu á Akureyri,

Heilbrigðisstofnun Vesturlands,

Heilbrigðisstofnun Vestfjarða,

Heilbrigðisstofnun Suðurnesja,

Heilbrigðisstofnun Vestmannaeyja,

Heilbrigðisstofnun Austurlands,

Heilbrigðisstofnun Þingeyinga,

Heilbrigðisstofnun Blönduóss,

Heilbrigðisstofnun Sauðárkróks,    

og Heilsugæslu Höfuðborgarsvæðisins

Með kæru 30. september 2014 kærir Logaland ehf. rammasamningsútboð nr. 15629 „Skurðstofuhanskar og nitril skoðunarhanskar“. Varnaraðilar eru Ríkiskaup, Landspítali, Sjúkrahúsið á Akureyri, Heilbrigðisstofnun Vesturlands, Heilbrigðisstofnun Vestfjarða, Heilbrigðisstofnun Suðurnesja, Heilbrigðisstofnun Vestmannaeyja, Heilbrigðisstofnun Austurlands, Heilbrigðisstofnun Þingeyinga, Heilbrigðisstofnun Blönduóss, Heilbrigðisstofnun Sauðárkróks og Heilsugæsla Höfuðborgarsvæðisins. Kröfur kæranda eru aðallega þær að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju en til vara að vöruflokkar A, C og D verði auglýstir að nýju. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðilum verði gert að greiða málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum við kæruna og bárust þær 3. október, 6. október og 20. október 2014. Varnaraðilar krefjast þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og varnaraðili Landspítali gerir kröfu um málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 13. nóvember 2014. Icepharma ehf., Fastus ehf., Rekstrarvörum hf. og Olíuverzlun Íslands hf., sem einnig tóku þátt í útboðinu, var gefinn kostur á að tjá sig með bréfi kærunefndar 7. febrúar sl. Nefndin óskaði eftir viðbótargögnum frá varnaraðila Landspítala og bárust þau nefndinni 6. febrúar 2015.

Með ákvörðun 8. október 2014 stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð á grundvelli rammasamningsútboðsins vegna vöruflokka A, C og D.

I

Í mars 2014 auglýstu varnaraðilar rammasamningsútboð nr. 15629 „skurðstofuhanskar og nitril skoðunarhanskar“. Boðnir voru út sjö vöruflokkar og þeir auðkenndir með bókstöfunum A, B, C, D, E, F1 og F2. Fram kom í gr. 1.2 í útboðsgögnum að heimilt væri að bjóða í einstaka vöruflokka en bjóðendur í vöruflokkum A-F skyldu bjóða í alla vöruliði í viðkomandi vöruflokki. Í grein 1.2.6. í útboðsgögnum kom fram að val tilboða færi fram á grundvelli lægsta verðs. Þá kom fram að stefnt yrði að því að semja við einn aðila í hverjum vöruflokki og að gerður yrði rammasamningur til eins árs með möguleika á allt að þremur framlengingum um eitt ár í senn.

Kafli 5 í útboðsgögnum nefndist „klínískar og tæknilegar kröfur“ og þar kom m.a. fram að öllum tilgreindum kröfum skyldi svarað á tilboðsblöðum sem fylgdu með útboðsgögnum. Í kaflanum voru einnig tilgreindir þeir tólf „gæðastaðlar sem vísað [var] til, stuðst við eða gerð krafa um“ í útboðinu. Meðal þeirra voru eftirfarandi sjö staðlar sem lúta að eiginleikum hanska: ÍST EN 455-1:200. Einnota hanskar fyrir heilbrigðisstofnanir – 1. hluti: Kröfur og þéttleikaprófun, ÍST EN 455-2:2009 + A2:2013. Einnota hanskar fyrir heilbrigðisstofnanir – Hluti 2: Kröfur og eiginleikaprófun, ÍST EN 455-3:2006. Einnota hanskar fyrir heilbrigðisstofnanir – 3. hluti: Kröfur og prófanir fyrir lífsamrýmanleika, ÍST EN 374-1:2003. Hlífðarhanskar til að verjast kemískum efnum og örverum – 1. Hluti: Íðorð og kröfur um nothæfi, ÍST EN 374-2:2003. Hlífðarhanskar til að verjast kemískum efnum og örverum – 2. Hluti: Könnun á viðnámi gegn gegnflæði, ÍST EN 374-3:2003. Hlífðarhanskar til að verjast kemískum efnum og örverum – 3. Hluti: Könnun á viðnámi gegn gegndræpi kemískra efna, ÍST-EN 420:2003 + A1:2009. Hlífðarhanskar-Almennar kröfur og prófunaraðferðir.

Á tilboðsblaði sem fylgdi útboðsgögnum var meðal annars gerð eftirfarandi óundanþæg krafa (svokölluð „SKAL“ krafa): „Hanskar skulu ekki valda ertingu, kláða eða útbrotum á húð“. Kafli 2.3 í útboðsgögnum nefndist „valforsendur og mat á tilboðum“ og þar kom fram að varnaraðilar áskildu sér rétt til klínískrar prófunar á boðnum vörum til að ganga úr skugga um að vörurnar stæðust allar kröfur útboðsgagna. Ef í ljós kæmi við prófun eða mat að boðin vara væri ekki í samræmi við útboðslýsingu, hún væri gölluð eða teldist á annan hátt ótæk fyrir frekari prófun áskildu varnaraðilar sér rétt til að hafna viðkomandi tilboði. Ekki var tilgreint nánar í útboðsgögnum hvernig prófun eða mat á boðnum vörum myndi fara fram. Á tilboðsblöðum var einnig sérstaklega vísað til þess að tilboð ættu að vera í samræmi við „ÍST-EN 455-3: 2006. Gæðastaðall um aukaefni og ofnæmisvalda“ en það mun vera sami staðall og tilgreindur var í útboðsgögnum með sama númeri en öðru heiti.

Kærandi tók þátt í útboðinu og gerði tilboð í flokka A, C og D. Með bréfi 11. september 2014 tilkynnti varnaraðili um val tilboða. Kom þar fram að í flokki A hefði verið ákveðið að taka tilboðum Icepharma hf., Fastus ehf. og Rekstrarvara hf. Í flokkum C og D var ákveðið að taka tilboðum Icepharma hf. og í flokkum F1 og F2 var ákveðið að taka tilboði Olíuverzlunar Íslands hf. Ekki kom fram hvaða tilboðum var tekið í vöruflokka B og E. Í rökstuðningi varnaraðila 19. september 2014 kom fram að tilboði kæranda hefði verið hafnað þar sem það hefði ekki uppfyllt óundanþæga kröfu útboðsins um að hanskar skyldu ekki valda ertingu, kláða eða útbrotum á húð. Við prófun á hönskum hefðu prófendur fengið ertingu og kláða í hendur.

II

Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi átt hagstæðustu tilboðin í þeim vöruflokkum sem hann gerði tilboð í án þess að þau væru valin. Kærandi heldur því þó ekki fram að hann hafi átt hagstæðasta tilboð í vöruflokki A en bendir aftur á móti á að þrjú tilboð hafi verið valin í þeim flokki. Kærandi bendir sérstaklega á að hanskarnir uppfylli evrópskan staðal sem meðal annars kveði á um hámarksmagn vatnsleysanlegra prótína í latex hönskum. Af þessum sökum telur kærandi að varnaraðilum hafi verið óheimilt að hafna boðnum hönskum.

Kærandi telur að lágmarkskrafan um þá æskilegu eiginleika hanskanna að þeir valdi ekki ertingu, kláða eða útbrotum sé háð annmörkum. Krafan mæli ekki fyrir um að hanskarnir skuli búa yfir hlutlægum eiginleikum heldur lúti krafan að eiginleikum sem í eðli sínu séu matskenndir. Slík krafa veiti varnaraðilum of frjálsar hendur um mat á gildi tilboða. Þá megi í forsendum fyrir vali tilboðs ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði með hlutlægum hætti og því hafi framangreind krafa brotið gegn meginreglum um val tilboða sem fram komi í 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi telur að mat faghópsins hafi verið haldið annmarka enda hafi prófendur haft vitneskju um framleiðanda og tegund hanska. Þá hafi prófanir varnaraðila verið framkvæmdar af fáum starfsmönnum sem séu lítið hlutfall af starfsmönnum sem nota muni hanskana. Kærandi bendir á að hanskar sem hann bauð séu notaðir á fjölda sjúkrahúsa í Þýskalandi.

III

Varnaraðilar telja að kærufrestur sé liðinn vegna kæruefna sem beinast að skilmálum útboðsins, fyrirkomulagi opnunarfundar og kynningarfundar. Varnaraðilar benda á að í útboðsgögnum hafi komi fram að vörurnar yrðu prófaðar en ekki hafi verið greint nánar frá því í útboðsskilmálum hvernig klínískt mat yrði framkvæmt. Í greinargerðum varnaraðila er því lýst hvernig prófun hanskanna fór fram. Faghópur sem yfirfór tilboð kæranda hafi verið myndaður af þremur reyndum hjúkrunarfræðingum. Hanskar hafi verið teknir úr ytri umbúðum og einungis innri umbúðir merktar númeri. Varnaraðili staðhæfir að hvorki hafi sést merki framleiðanda né seljanda hanskanna. Meðlimir faghópsins munu hafa klæðst hönskunum í 10-15 mínútur. Eftir prófun útfylltu prófendur blöð til staðfestingar á því hvort varan stæðist kröfur útboðsgagna eða ekki og sérstaklega mun hafa verið lögð áhersla á hvort hanskar yllu ertingu, kláða eða útbrotum.

Samkvæmt þessu telja varnaraðilar að við prófun hanskanna hafi komið í ljós að boðnar vörur kæranda hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanlega kröfu útboðsins um að hanskar yllu ekki ertingu, kláða eða útbrotum á húð. Tilboði kæranda hafi þannig verið vísað frá með gildum hætti. Varnaraðilar ítreka að eðli vörunnar og notkun hennar leiði til þess að gera verði ríkar kröfur til þess að starfsfólk sem notar hanskana verði ekki fyrir óþægindum af völdum þeirra.

IV

Í 3. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup segir að svo lengi sem annað komi ekki fram í óundanþægum innlendum reglum, sem eru í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum, skuli kveða á um tækniforskriftir með þeim hætti sem nánar er kveðið á um í ákvæðinu. Í b-lið málsgreinarinnar er m.a. að finna heimild til þess að kveða á um tækniforskrift með þeim hætti að kaupandi lýsi virkni eða kröfum til hagnýtingar. Slík viðmið skulu þó vera nægilega nákvæm til að gera bjóðendum kleift að gera sér grein fyrir efni samnings og gera kaupanda mögulegt að gera upp á milli tilboða. Ákvæði 5. mgr. 40. gr. laganna er svohljóðandi: „Ef kaupandi nýtir sér heimild í 3. mgr. til að slá föstum tækniforskriftum með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar getur hann ekki vísað frá tilboði í verk eða þjónustu sem er í samræmi við innlenda staðla sem innleiða evrópska staðla eða í samræmi við evrópskt tæknisamþykki, sameiginlegar tækniforskriftir, alþjóðlegan staðal eða önnur tæknileg tilvísunarkerfi sem evrópskar staðlastofnanir hafa komið á fót, enda fjalli þessar forskriftir um þá virkni eða kröfur um hagnýtingu sem kaupandi hefur slegið fastri. Í tilboði sínu verður bjóðandi að sýna fram á það með viðeigandi hætti, þannig að kaupandi telji það fullnægjandi, að verk, vara eða þjónusta sem er í samræmi við staðal fullnægi kröfum kaupanda um frammistöðu og hagnýtingu. Sönnun með viðeigandi hætti í framangreindum skilningi gæti falist í tæknilegri lýsingu framleiðanda eða prófunarskýrslu frá viðurkenndri stofnun.“ Kærunefnd útboðsmála telur ljóst að 5. mgr. 40. gr. laganna nær einnig til vörusamninga enda leiðir það af samhengi lagaákvæðisins og sambærilegu ákvæði 5. mgr. 23. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga.

            Af framangreindu er ljóst að varnaraðilum var einungis heimilt að gera kröfu um að boðnir hanskar skyldu ekki „valda ertingu, kláða eða útbrotum á húð“ við þær aðstæður að slík krafa rúmaðist ekki innan staðals eða annars tæknilegs tilvísunarkerfis. Kærunefnd útboðsmála hefur af þessum ástæðum kynnt sér staðalinn ÍST EN 455-3:2006 (Einnota hanskar fyrir heilbrigðisstofnanir – 3. hluti: Kröfur og prófanir fyrir lífsamrýmanleika) sem vísað var til í útboðsgögnum og helst kemur til greina í þessu sambandi. Téður staðall gerir ýmsar kröfur til efnasamsetningar hanska með hliðsjón af þekktum ofnæmisvöldum og mælir fyrir um kröfur og aðferðir við prófanir á lífsamrýmanleika hanska. Staðallinn einskorðast þannig við algengustu ofnæmisviðbrögð en lýtur ekki að öðrum mögulegum viðbrögðum á húð notenda, svo sem hvort hanskar valdi ertingu, kláða eða útbrotum af öðrum ástæðum. Að þessu virtu telur nefndin að varnaraðilum hafi verið heimilt að gera kröfu um að boðnir hanskar yllu ekki ertingu, kláða eða útbrotum á húð án tillits til þess hvort þeir uppfylltu kröfur umrædds staðals.

            Kærunefnd útboðsmála hefur áður slegið því föstu að kaupanda kunni að vera heimilt að leggja mat á vöru með hliðsjón af afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín, enda sé slík afstaða starfsmanna könnuð með hlutlægri aðferð sem tryggi gagnsæi og jafnræði bjóðenda. Í útboðsgögnum kom skýrt fram að varnaraðilar áskildu sér rétt til að láta fara fram klinískar prófanir og skyldu bjóðendur leggja fram sýnishorn í því skyni.  Að virtum gögnum málsins er það álit nefndarinnar að þær prófanir sem varnaraðilar létu fara fram hafi fullnægt framangreindum skilyrðum um hlutlægni, gagnsæi og jafnræði. Liggur þannig fyrir að auðkenni framleiðenda voru afmáð eftir því sem mögulegt var og prófanir fóru fram hjá væntanlegum notendum hanskanna. Er ekkert komið fram í málinu um að prófun varnaraðila hafi mismunað aðilum eða grundvallast á ómálefnalegum sjónarmiðum.

Samkvæmt framangreindu verður á það fallist með varnaraðilum að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru til boðinna hanska og að varnaraðilum hafi af þeim sökum verið heimilt að hafna því. Fær það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt kærandi bendi á að varnaraðili Landspítali hafi áður keypt hanska af kæranda sem boðnir voru í vöruflokki D. Ekki er fram komið að fundir sem haldnir voru með bjóðendum eftir opnum tilboða hafi raskað jafnræði þeirra. Getur þetta atriði því ekki leitt til ógildis útboðsins.

Eins og áður greinir miðaðist val tilboða einungis við lægsta verð. Í samræmi við þetta kom fram í útboðsgögnum að stefnt væri að því að semja við einn bjóðanda í hverjum vöruflokki. Í útboðsgögnum var því hvorki gert ráð fyrir því að kaupendur gætu beint viðskiptum til fleiri aðila sem samið yrði við, svo sem til að gefa starfsmönnum ákveðið valfrelsi, sbr. 1. málslið 6. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup, né að fram skyldi fara örútboð milli fleiri bjóðenda samkvæmt 2. málslið málsgreinarinnar á grundvelli valforsendna sem fram kæmu í skilmálum rammasamnings. Hugsanlegir annmarkar við val tilboða að þessu leyti geta hins vegar hvorki leitt til þess að tilboð kæranda verði talið gilt né að útboðið verði í heild sinni fellt úr gildi, svo sem kærandi krefst. Sama á við um þá ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum sem bárust í flokk B.

Samkvæmt öllu framangreindu verður öllum kröfum kæranda hafnað.

Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Hafnað er öllum kröfum kæranda, Logalands ehf., vegna rammasamningsútboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, Landspítala, Sjúkrahúsins á Akureyri, Heilbrigðisstofnunar Vesturlands, Heilbrigðisstofnunar Vestfjarða, Heilbrigðisstofnunar Suðurnesja, Heilbrigðisstofnunar Vestmannaeyja, Heilbrigðisstofnunar Austurlands, Heilbrigðisstofnunar Þingeyinga, Heilbrigðisstofnunar Blönduóss, Heilbrigðisstofnunar Sauðárkróks og Heilsugæslu Höfuðborgarsvæðisins, nr. 15629 „Skurðstofuhanskar og nitril skoðunarhanskar“.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                      Reykjavík, 17. febrúar 2015.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson