20. apríl 2021

Nr. 172/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 20. apríl 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 172/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21020026

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 9. febrúar 2021 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. janúar 2021, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hinni kærðu ákvörðun verði hnekkt og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, þann 7. apríl 2010 með gildistíma til 28. febrúar 2011. Var leyfið endurnýjað einu sinni, með gildistíma til 29. febrúar 2012. Kærandi fékk að nýju útgefið dvalarleyfi á sama grundvelli þann 20. apríl 2016 með gildistíma til 4. janúar 2017. Var leyfið endurnýjað einu sinni, með gildistíma til 13. nóvember 2017. Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið þann 30. júlí 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. janúar 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 9. febrúar 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 2. mars 2021 ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er fjallað um 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum. Ljóst væri að kærandi hefði einhver tengsl við landið, einkum með vísan til fyrri dvalar á grundvelli atvinnu og annarra samfélagslegra verkefna, en takmörkuðust þó af löngum tíma sem liðið hefði frá gildistíma fyrri dvalarleyfa. Þá hefði atvinnuþátttaka kæranda takmarkað vægi enda hefði hann aldrei haft skráðar tekjur hér á landi þrátt fyrir að hafa haft atvinnuleyfi samtals í um þrjú og hálft ár. Þá styddu fjölskyldu- og umönnunarsjónarmið ekki við umsókn kæranda. Var það mat Útlendingastofnunar þegar litið væri á gögn málsins og aðstæður kæranda í heild að skilyrði fyrir dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið væru ekki uppfyllt. Var umsókn hans því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi haft dvalarleyfi hér á landi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar frá 7. apríl 2010 til 29. febrúar 2012 og frá 20. apríl 2016 til 13. nóvember 2017 og nemi heildardvöl hans hér á landi því um það bil þremur og hálfu ári. Þá hafi kærandi heimsótt landið í þónokkur skipti þar fyrir utan, sbr. framlögð gögn sem sýni för hans til landsins í gegnum Svíþjóð, en ekki hafi verið leitast við að afla upplýsinga um dvöl kæranda á þessum tíma af hálfu Útlendingastofnunar við meðferð málsins. Sýni gögnin m.a. að kærandi hafi dvalið hér á landi í ágúst 2019 en stimplar í vegabréfi segi þó ekki alla söguna þar sem komur til Arlanda flugvallar staðfesti einungis komu inn á Schengen-svæðið, en kærandi hafi farið til Íslands í flestum ef ekki öllum tilvikum. Varla þurfi þó að taka fram að samfelldar dvalir á landinu hafi ekki verið langar þar sem kærandi hafi ekki verið með dvalarleyfi á þeim tíma en hann hafi dvalið í nokkur skipti hér á landi árið 2019. Bætist sá tími við þann tíma sem Útlendingastofnun lagði til grundvallar sem sé umtalsvert lengri en miðað sé við í reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Vísar kærandi til þess að hann hafi stundað atvinnurekstur hér á landi síðan 2008 og komið að ýmsum samfélagslegum verkefnum hér á landi í samstarfi við Íslendinga, m.a. Landhelgisgæsluna. Hafi hann skapað sterk tengsl við landið og standi hugur til þess að búa hér á landi og sinna sínum hugðarefnum og atvinnu. Þá verði að horfa til þess að hann hafi myndað rík tengsl við íslenskt samfélag og tekið þátt í því með atvinnurekstri sínum og þátttöku í hinum ýmsu verkefnum.

Kærandi gerir athugasemdir við þá niðurstöðu Útlendingastofnunar að byggja á því að tengsl kæranda við landið vegna dvalar á grundvelli dvalarleyfis takmarkist af þeim tíma sem liðið hafi frá gildistíma fyrri dvalarleyfa en hvorki í 78. gr. laga um útlendinga né í lögskýringargögnum sé lagt til að slík sjónarmið skuli hafa sérstakt vægi. Ef vilji löggjafans hefði staðið til þess að það ætti að ráða úrslitum hvort dvöl útlendings væri samfelld hefðu þau sjónarmið birst í ákvæðinu eða lögskýringargögnum. Þá gerir kærandi athugasemdir við það að Útlendingastofnun byggi synjun sína á því að atvinnuþátttaka kæranda hafi takmarkað vægi þar sem hann hafi ekki haft skráðar tekjur hér á landi. Líkt og fram komi í framlögðum gögnum hafi kærandi rekið einkahlutafélög sem skráð séu hér á landi, þau hafi m.a. verið rekin fyrir styrki og sem dæmi megi nefna að árið 2008 hafi félagið [...] ehf. í samstarfi við íslenska aðila fengið átta milljón dollara styrk erlendis frá sem hafi leitt af sér störf og skatttekjur á Íslandi. Telur kærandi ótækt að einungis sé litið til tekna kæranda sjálfs við mat á því hvort hann hafi stundað hér atvinnustarfsemi. Þannig hafi félagið [...] ehf. sem kærandi eigi helming í skilað ársreikningi samfleytt frá árinu 2014. Auk þess byggir kærandi á því að við mat á því hvort félagsleg og menningarleg tengsl útlendings hafi skapast við landið sé heimilt að líta til atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Þá gerir kærandi alvarlegar athugasemdir við þann rökstuðning Útlendingastofnunar að hann eigi ekki fjölskyldutengsl við landið, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. enda segi einfaldlega í 5. mgr. að ákvæðið eigi ekki við um fjölskyldutengsl. Sé túlkun Útlendingastofnunar því röng enda telji kærandi að nota megi eða horfa til fjölskyldutengsla og umönnunarsjónarmiða til að veita dvalarleyfið en ekki megi nota skort á fjölskyldutengslum til þess að synja um leyfi. Sé þetta mikilvægt atriði enda megi lesa úr rökstuðningnum að framangreint hafi mikið vægi þó viðurkennt sé að kærandi fullnægi öðrum skilyrðum 78. gr. laganna.

Loks vísar kærandi til þess að í hinni kærðu ákvörðun sé honum sérstaklega bent á að sækja um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku og verði því ekki betur séð en að Útlendingastofnun telji að kærandi eigi í raun rétt á dvalarleyfi hér á landi en á öðrum grundvelli. Engu að síður staðfesti stofnunin að kærandi falli undir mikilvæg viðmið sem 78. gr. laga um útlendinga byggi á og átti kærandi sig ekki á hvers vegna synjað sé á þessum grundvelli ef hann fullnægi í raun þeim skilyrðum sem ættu að skipta mestu máli við hið heildstæða mat samkvæmt 78. gr. laganna. Að auki sé ljóst að dvöl á landinu sé ekki jafn rík forsenda dvalarleyfis á grundvelli 78. gr. eins og dvalarleyfi samkvæmt VI. kafla laganna en Útlendingastofnun hafi heimild til að fella niður dvalarleyfi ef leyfishafi dvelur lengur en þrjá mánuði erlendis á gildistíma leyfisins, sbr. 7. mgr. 57. gr. Þar sem starf kæranda, og [...] ehf., felist í vinnu við að bjarga skipsflökum, einkum erlendis, telji hann umtalsverðar líkur á að dvöl hans erlendis gæti orðið lengri en þrír mánuðir samfellt vegna starfa hans. Telji hann að dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið verði síður fellt úr gildi af Útlendingastofnun þar sem ekki séu gerðar jafn ríkar kröfur til dvalar samkvæmt anda og tilgangi 78. gr. Þó leggur kærandi áherslu á að hann muni hafa búsetu á Akureyri ef dvalarleyfið verður veitt enda sé fyrirtækið hans staðsett þar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra. Til sérstakra tengsla geti m.a. talist tengsl sem útlendingur hafi stofnað til meðan á dvöl hans hér á landi hafi staðið samkvæmt útgefnu dvalarleyfi sem verði ekki endurnýjað eða hafi verið afturkallað vegna breyttra aðstæðna eða annarra atvika, sbr. 2. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Í 3. mgr. 78. gr. er kveðið á um að heildstætt mat skuli fara fram á tengslum umsækjanda við landið. Við það mat skuli að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar. Jafnframt sé heimilt að líta til fjölskyldutengsla, þ.e. fjölskyldusamsetningar umsækjanda með tilliti til umönnunarsjónarmiða, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið á grundvelli atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laganna.

Í 19. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, er fjallað um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla þegar umsækjandi hefur áður búið á Íslandi. Þar segir m.a. að áhersla skuli lögð á heildarmat á aðstæðum umsækjanda en að sérstaklega skuli horfa til lengdar lögmætrar dvalar, hversu langt sé liðið frá dvalartíma, fjölskyldutengsla, fjölskyldumynsturs og annarra atriða í því sambandi auk umönnunarsjónarmiða.

Að því er varðar lengd lögmætrar dvalar segir í a-lið 19. gr. reglugerðarinnar að dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla skuli almennt ekki veitt nema umsækjandi hafi dvalist hér á landi lengur en tvö ár, eða þá að önnur tengsl við landið séu mjög sterk. Í b-lið kemur fram að hafi umsækjandi dvalist erlendis lengur en 18 mánuði samfellt frá útgáfu síðasta dvalarleyfis sé dvalarleyfi almennt ekki veitt vegna sérstakra tengsla nema önnur tengsl við landið séu mjög sterk. Samkvæmt d-lið skal m.a. horfa til fjölskyldutengsla, fjölskyldumynsturs og fjölskyldustærðar, fjölskylduaðstæðna og skyldleika. Líta beri til þess hvort umönnunarsjónarmið, félagsleg og menningarleg tengsl styðji umsókn á grundvelli fjölskyldutengsla. Vegna umönnunarsjónarmiða skal horft til þess hvort umsækjandi sé háður einhverjum hérlendis, sem er tengdur honum fjölskylduböndum, eða hvort aðstandandi umsækjanda hér á landi sé honum háður, sbr. e-lið 19. gr. reglugerðarinnar.

Í dvalarleyfisumsókn kæranda, dags. 30. júlí 2020, kemur fram að kærandi hafi komið fyrst til Íslands árið 2005 og hafi frá árinu 2008 stundað atvinnurekstur á Akureyri, einkum við rannsóknir og björgun á skipsflökum víða um heim. Á árinu 2008 hafi hann rekið félagið [...] ehf. í samstarfi við íslenska aðila sem hafi m.a. fengið átta milljóna dollara styrk erlendis frá og þá hafi hann frá árinu 2012 rekið félagið [...] ehf. sem hafi á síðustu árum unnið við björgun á skipsflökum og flaki kafbáts í Eystrasalti í samstarfi við sænska aðila. Sé félagið með lögheimili og starfsstöð á Akureyri og sé kæranda mjög mikilvægt að hafa dvalarleyfi á Íslandi enda sé starfsemi hans í samvinnu við Íslendinga. Þá kemur fram í umsókninni að kærandi hafi komið að mörgum verkefnum á Íslandi, m.a. við stríðsminjasafnið á Hlöðum í Hvalfirði, komið að styrkveitingum til [...] í háskóla hérlendis og haldið ljósmyndasýningar tengdum Íslandi í samstarfi við eiginkonu sína í [...]. Að auki hafi hann komið að ljósmyndasýningum og ráðstefnum hér á landi í tengslum við samband Íslands og [...] og skipulagt köfunarnámskeið fyrir Landhelgisgæsluna árið 2008 eftir farsælt samstarf við gerð minnismerkis á Ísafirði um skipverja í heimskautaleiðangrinum QP-13.

Samkvæmt 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga skal eins og áður segir fara fram heildstætt mat á tengslum umsækjanda við landið. Við matið skal að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar en jafnframt er heimilt að líta til fjölskyldu-, félags- og menningarlegra tengsla við landið. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi er varð að lögum um útlendinga kemur fram að við þetta mat þurfi að líta til þess tíma sem útlendingur hafi dvalist hér og hvernig hann hafi aðlagast samfélaginu og tekið þátt í því.

Líkt og áður er rakið var kærandi með útgefin dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á tímabilinu 7. apríl 2010 til 29. febrúar 2012 og svo aftur á tímabilinu 20. apríl 2016 til 13. nóvember 2017. Er heildardvöl kæranda á Íslandi á grundvelli útgefinna dvalarleyfa því um 42 mánuðir. Þá bera framlögð gögn með sér að kærandi hafi heimsótt landið eftir þann tíma, m.a. í ágúst 2019. Líkt og að ofan er rakið benda gögn málsins til þess að kærandi hafi komið að ýmsum verkefnum á meðan dvöl hans stóð hér á landi, m.a. átt í samstarfi við Landhelgisgæsluna og unnið að því að styrkja tengsl á milli Íslands og [...]. Þá kemur fram að hann hafi rekið félagið [...] ehf. í samstarfi við íslenska aðila sem hafi m.a. fengið átta milljóna dollara styrk erlendis frá og þá hafi hann frá árinu 2012 rekið félagið [...] ehf. sem hafi á síðustu árum unnið við björgun á skipsflökum og flaki kafbáts í Eystrasalti í samstarfi við sænska aðila. Í ákvörðun Útlendingastofnunar voru framangreindar staðhæfingar kæranda ekki dregnar í efa. Í framlögðum ársreikningi [...] ehf. fyrir árið 2018 kemur fram að kærandi eigi 60% hlut í félaginu og sé jafnframt stjórnarformaður þess. Þá kemur fram að rekstrartekjur félagsins árið 2017 hafi verið kr. 12.474.195 og árið 2018 kr. 9.742.938. Hafi rekstrarhagnaður ársins 2017 verið kr. 3.823.410 og kr. 2.700.648 árið 2018. Verður því ekki annað ráðið en að félagið hafi verið í starfsemi undanfarin ár. Þá verður hvorki leitt af túlkun á 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga né 19. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnutekjur komi til skoðunar við mat á því hvort útlendingur hafi myndað tengsl við landið í gegnum atvinnuþátttöku en álykta verður að Útlendingastofnun hafi metið framfærslu kæranda trygga við útgáfu fyrri dvalarleyfa, sbr. 56. gr. laga um útlendinga.

Er það mat kærunefndar, með vísan til langs dvalartíma á landinu og þeirra upplýsinga sem fram koma í dvalarleyfisumsókn hans sem og í greinargerð til kærunefndar, að hann hafi á þessum tíma myndað nokkur félagsleg- og menningarleg tengsl við landið.

Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi uppfylli skilyrði 78. gr. laga um útlendinga, sbr. 19. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, til útgáfu dvalarleyfis. Verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi. Þar sem ekki hefur verið tekin afstaða til grunnskilyrða dvalarleyfis hjá Útlendingastofnun verður lagt fyrir stofnunina að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga, að uppfylltum skilyrðum 55. gr. sömu laga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga, að uppfylltum skilyrðum 55. gr. laganna.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to grant the appellant residence permit based on Art. 78 of the Act on Foreigners, subject to other conditions set forth in Art. 55 of the Act on Foreigners.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares