Nr. 646/2017 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. nóvember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 646/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU17100051
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 20. október 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. október 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 8. október 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 10. október 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. sama dag, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála 20. október 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 26. október 2017.
Umsókn kæranda sætti forgangsmeðferð á grundvelli 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 29. gr. laganna. Ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin án samhliða rökstuðnings. Kærandi krafðist eftirfarandi rökstuðnings á ákvörðun Útlendingastofnunar og var honum kynntur nánari rökstuðningur stofnunarinnar þann 19. október 2017.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann búi við bágar efnahagsaðstæður í heimaríki, […] og að fólk í hans stöðu geti ekki fengið þann stuðning sem nauðsynlegur sé til þess að búa í heimaríki sínu.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og að honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi af efnahagslegum ástæðum. Telur hann heimaríki sitt ekki í stakk búið til þess að veita fólki í hans stöðu þann nauðsynlega stuðning sem þurfi til þess að lifa mannsæmandi lífi. Kærandi hafi reynt að leita að vinnu og sóst eftir fjárhagslegri aðstoð frá yfirvöldum en ekkert fengið og hafi því séð þann eina kost í stöðunni að flytja af landi brott.
Kærandi gerir aðallega þá kröfu að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi til stuðnings kröfu sinni til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Samkvæmt ákvæðinu megi veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef hann getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Telur kærandi að hann eigi rétt á dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Kærandi bendir á að stjórnvöld skuli miða við heildarmat á aðstæðum hverju sinni. Vísar kærandi til greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingu á lögum um útlendinga, en þar er vikið að hugtakinu félagslegar aðstæður í skilningi 12. gr. f. þágildandi laga, nú 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendir á að þrátt fyrir að ákvæðið taki að jafnaði ekki til neyðar af efnahagslegum toga svo sem vegna fátæktar eða húsnæðisskorts sé skv. orðanna hljóðan ekki útilokað að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga vegna efnahagslegra aðstæðna á borð við fátækt og húsnæðisskort þó meginreglan sé að slíkt sé að jafnaði ekki gert. Bendir kærandi auk þess á að staða efnahagsmála í […] sé slæm og að skv. upplýsingum frá Alþjóðavinnumálastofnuninni eigi einungis lítið brot þeirra sem séu atvinnulausir í […] rétt á atvinnuleysisbótum. Telur kærandi að aðstæður hans séu svo slæmar að veita eigi honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Kærandi gerir varakröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að honum skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi telur að ákvæði reglugerðarinnar sé ætlað að flokka umsóknir um alþjóðlega vernd í nokkra hópa og afgreiða þá án nánari skoðunar. Kærandi bendir á að slík flokkun sé gríðarlega víðtæk. Þá telur kærandi að af málshraða umsóknar kæranda og þeim málsatvikum sem hann hafi haldið fram að dæma verði ekki séð að stofnunin hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni þegar umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus. Þá vísar kærandi til þess að þótt stjórnvöld líti á umsókn um alþjóðlega vernd sem tilhæfulausa á þeim grundvelli að ríki sé á lista yfir örugg ríki sé ekki mögulegt að leggja slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandi sé í góðri trú um tilefni umsóknar sinnar.
Þá byggir kærandi varakröfu sína á því að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi ákvörðunina um brottvísun og endurkomubann ekki sanngjarna m.a. með vísan í góða trú sína auk þess að orðalag ákvæðisins og lögskýringargögn beri með sér að ákvæðið eigi einungis við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Telur kærandi að um óeðlilega og ósanngjarna ráðstöfun sé að ræða miðað við málsatvik.
Kærandi telur jafnframt að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hans sé í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamningsins um réttarstöðu flóttamanna. Telur kærandi að ákvörðun um beitingu endurkomubanns feli í sér refsingu á hendur sér vegna komu hans til landsins. Kærandi vísar til umsagnar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna, dags. 16. júlí 2008, um reglugerð Evrópusambandsins 2008/115/EC og bendir á að þar hafi stofnunin m.a. lýst þeirri afstöðu sinni að ekki ætti að beita endurkomubanni í málum þar sem umsókn um alþjóðlega vernd hafi verið synjað á formlegum grunni.
Kærandi telur að með því að ákvarða brottvísun og endurkomubann hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skuli stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að er stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærandi telur ljóst að ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann hafi ekki tengst atvikum málsins heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd til Íslands. Kærandi tekur fram að hægt hefði verið að ná sama markmiði með vægara móti, t.d. með því að beita heimild til þess að veita honum frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Kærandi tekur þá fram að Útlendingastofnun geti ekki byggt ákvörðun sína um brottvísun og endurkomubann á grundvelli lista stofnunarinnar um örugg ríki þar sem listinn sé ekki uppfærður líkt og kveðið sé á um í 5. málsl. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendir á að upplýsingarnar sem finna megi um […] séu […] gamlar og því sé lagaskilyrðið ekki uppfyllt. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi bendir á að hann hafi fengið ákvörðun í máli sínu skömmu eftir að viðtalinu hafi lokið og að líklegast hafi texti ákvörðunarinnar verið skrifaður áður en viðtalið hafi átt sér stað. Kærandi telur að þrátt fyrir að hann komi frá […], sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki, þurfi að framkvæma persónubundna rannsókn á aðstæðum hans. Þá vísar kærandi í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli ríkisborgara […] þar sem veitt hafi verið viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. […] sé, líkt og […], á lista yfir örugg upprunaríki.
Að lokum telur kærandi að ákvæði 49. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt áorðnum breytingum, sé í andstöðu við lög um útlendinga. Í ákvæðinu sé fjallað um réttaráhrif synjunar bersýnilega tilhæfulausrar umsóknar. Kærandi telur að ákvæðið eigi sér ekki stoð í lögum um útlendinga þar sem ekki sé að finna heimild til handa ráðherra til að ákveða með reglugerð að íþyngja einstökum hópum fólks meira en öðrum við ákvörðun brottvísunar og endurkomubanns.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…] […]
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum ástæðum auk þess sem hann telji að heimaríki sitt geti ekki veitt sér viðhlítandi vernd vegna bágs efnahagsástands síns.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi kveðst búa við afar bágar efnahagslegar aðstæður í heimaríki sínu og ekki fá aðstoð frá stjórnvöldum vegna þess. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hendi […] yfirvalda eða annarra aðila í […] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi orðið fyrir slíkum ofsóknum eða hafi ástæðu til að óttast þær. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu réttarstöðu flóttamanns.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem efnahagsástand í heimaríki hans sé óstöðugt. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.
Kærandi er einstæður karlmaður og gögn málsins gefa til kynna að hann sé við ágæta líkamlega og andlega heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að kærandi hafi byggt umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum aðstæðum í heimaríki. Að mati Útlendingastofnunar var talið ljóst að teknu tilliti til frásagnar kæranda, að virtu trúverðugleikamati, gagna málsins og fyrirliggjandi landaupplýsingum að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá væru aðstæður hans ekki þess eðlis eða á því alvarleikastigi að ástæða væri til að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var það því mat stofnunarinnar að umsókn kæranda teldist bersýnilega tilhæfulaus.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Þá segir í 49. gr. reglugerðarinnar að ef umsókn hefur verið synjað á þeim grundvelli að hún sé bersýnilega tilhæfulaus skuli útlendingi almennt brottvísað og ákvarðað endurkomubann án þess að veittur sé frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. og b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun sé heimilt í undantekningartilvikum að veita útlendingum sem falla undir þetta ákvæði frest til sjálfviljugrar heimfara og aðstoð, t.d. þegar um er að ræða fylgdarlaus ungmenni. Samkvæmt efni sínu fjalla framangreind ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Af framangreindu leiðir að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar verði ekki túlkað á þann veg að niðurstaða mats á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. laga um útlendinga ráði úrslitum um það hvort rétt sé að fella niður frest til að yfirgefa landið og brottvísa umsækjanda með endurkomubanni, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, enda hafi löggjafinn ekki falið ráðherra vald til að setja slíka reglu. Telur kærunefnd því að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar hafi ekki áhrif á fyrri framkvæmd nefndarinnar varðandi mat á tilhæfuleysi umsókna um alþjóðlega vernd þegar kemur að beitingu brottvísunar.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlending varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa komið hingað til lands af efnahagsástæðum. Sem fyrr segir hefur kærandi ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hendi […] yfirvalda eða annarra aðila í […]. Kærunefnd telur því að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður kæranda vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.
Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.
Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi kom hingað til lands án fjölskyldu og sótti um alþjóðlega vernd þann 8. október 2017. Kærandi bendir á að hann hafi komið hingað til lands af efnahagslegum ástæðum. Þá hafi hann jafnframt lagt fram umsókn sína um alþjóðlega vernd í góðri trú um tilefni hennar. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 10. október 2017 var kæranda gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni auk þess sem hann fékk tækifæri til þess að svara sérstaklega hvort hann teldi þá ráðstöfun ósanngjarna. Þá var kærandi spurður út í sérstök tengsl við Ísland auk annarra Schengen ríkja. Kvaðst kærandi eiga frændfólk […] auk þess sem hann taldi að möguleg brottvísun og endurkomubann væri ósanngjörn ráðstöfun. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen ríki verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.
Þá hefur kærandi borið fyrir sig að Útlendingastofnun geti ekki byggt á lista stofnunarinnar um örugg upprunaríki þar sem hann sé ekki uppfærður. Í 5. málsl. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. segir að Útlendingastofnun sé skylt að halda utan um slíkan lista, uppfæra hann reglulega og birta á vef stofnunarinnar. Kærandi bendir á að upplýsingar stofnunarinnar um […] séu frá […] og að skylda Útlendingastofnunar til þess að uppfæra lista sinn hljóti að ná til þess að þær upplýsingar sem liggja til grundvallar mati Útlendingastofnunar um að viðkomandi ríki verði talið öruggt þurfi einnig að uppfæra reglulega. Af orðalagi ákvæðisins að dæma verður að telja að skylda Útlendingastofnunar til að uppfæra listann nái til þess að færa ríki inn og út af listanum eftir því hvort þau teljist örugg upprunaríki miðað við aðstæður hverju sinni og á grundvelli þeirra upplýsinga sem fyrir eru. Kærandi hefur ekki tiltekið gögn sem benda til þess að þær upplýsingar sem fram koma á lista Útlendingastofnunar um ástandið í […] séu rangar. Kærunefnd telur því ekki tilefni til að aðhafast sérstaklega vegna þessarar athugasemdar kæranda.
Rökstuðningur ákvörðunar Útlendingastofnunar
Eins og að framan greinir tók Útlendingastofnun ákvörðun í máli kæranda, dags. 10. október 2017. Í ákvörðuninni er að einhverju leyti gerð grein fyrir lagagrundvelli málsins, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þar koma jafnframt fram ákveðnar upplýsingar um málsatvik, sbr. 2. mgr. 22. gr. laganna. Þá er vísað til þess í ákvörðuninni að heimilt sé að óska eftir frekari rökstuðningi fyrir ákvörðuninni, sbr. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Nánari rökstuðningur Útlendingastofnunar er dags. 19. október 2017.
Við mat á því hvort áskilnaði 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðning fyrir ákvörðun stofnunarinnar í máli kæranda sé fullnægt telur kærunefnd rétt að líta heildstætt á það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. október 2017, og nánari rökstuðningi ákvörðunarinnar, dags. 19. október 2017. Aftur á móti leiðir af reglum stjórnsýsluréttarins, einkum hinni svonefndu skýrleikareglu, að bæði ákvörðun stofnunarinnar og nánari rökstuðningur verða að efni til að vera rétt og skýr.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að umsókn hans hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus, sbr. a- og b-lið 2. mgr. 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Þá er vísað til þess að þar sem umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus verði honum ekki veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 49. gr. reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar verður ekki önnur ályktun dregin af framsetningu ákvörðunarinnar en að við mat á hvort umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hafi eingöngu verið byggt á þeim skilyrðum sem koma fram í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Eins og að framan hefur verið lýst er það afstaða kærunefndar að löggjafinn hafi falið stjórnvöldum mat á þessu atriði og ráðherra hafi ekki verið framselt vald til að takmarka matið með reglugerð. Að mati nefndarinnar var framsetning í ákvörðun Útlendingastofnunar að þessu leyti ekki í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru til skýrleika ákvarðana og rökstuðnings stjórnvalda.
Nánari rökstuðningur, dags. 19. október 2017, bendir frekar til þess að farið hafi fram mat á tilhæfuleysi umsóknar kæranda í tengslum við ákvörðun um brottvísun og telur kærunefnd því ekki tilefni til annars en að leggja til grundvallar að efnislegt mat á þessu atriði hafi farið fram hjá Útlendingastofnun.
Leiðbeiningar vegna kærufrests
Fari aðili máls fram á eftirfarandi rökstuðning með ákvörðun þar sem samhliða rökstuðningur hefur ekki verið veittur hefst kærufrestur þegar rökstuðningur hefur verið tilkynntur honum, sbr. 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af gögnum málsins má ráða að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um kærufrest hafi verið á þá leið að kæri umsækjandi ákvörðun hefjist kærufrestur þegar umsækjanda er tilkynntur rökstuðningur ákvörðunar. Leiðbeiningar stofnunarinnar, að því er varðar upphaf kærufrests, voru því villandi og ekki í samræmi við 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þar sem ljóst er að kærandi í þessu máli hefur ekki orðið af réttindum vegna annmarkans og ljóst er að annmarkinn hefur ekki haft áhrif á niðurstöðu máls hans hjá Útlendingastofnun er ekki ástæða til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.
Andmælaréttur aðila máls
Í IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eru lögfestar meginreglur um andmælarétt. Þeim er einkum ætlað að tryggja að aðili máls geti gætt hagsmuna sinna með því að koma afstöðu sinni til málsins á framfæri við stjórnvöld. Til þess að aðili geti neytt andmælaréttar síns þarf hann að hafa vitneskju um að málið sé til með ferðar hjá stjórnvöldum, hann þarf að eiga greiðan aðgang að málsgögnum og hann þarf að eiga þess kost að tala máli sínu.
Stjórnvaldi er heimilt samkvæmt 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga að setja aðila ákveðinn frest til að kynna sér gögn og tjá sig um mál. Að öðrum kosti getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað uns honum hefur gefist tími til þess að kynna sér gögn og gera grein fyrir afstöðu sinni, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna. Heimild til að óska eftir frestun máls er órjúfanlegur þáttur í andmælarétti aðila enda er ekki hægt að líta svo á að rétturinn sé raunhæfur og virkur nema hann fái ráðrúm til að undirbúa mál sitt.
Að mati kærunefndar voru leiðbeiningar sem Útlendingastofnun veitti kæranda í viðtali rangar að því er varðar heimild kæranda til að máli hans væri frestað svo honum gæfist tækifæri til að gera grein fyrir afstöðu sinni til málsins, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þessu sambandi áréttar kærunefnd jafnframt það sem áður hefur komið fram í úrskurðum nefndarinnar varðandi þá eðlisbreytingu sem verður á máli sem hefst með umsókn um alþjóðlega vernd þegar stjórnvald ákveður að málið varði jafnframt ákvörðun um brottvísun kæranda með endurkomubanni. Réttur kæranda til að gera grein fyrir afstöðu sinni varðar málið í heild og hefur sérstaka þýðingu er varðar fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
Fyrir liggur að kærandi kærði mál sitt til kærunefndar útlendingamála sem veitti talsmanni hans frest til að leggja fram skriflega greinargerð í málinu, eftir atvikum studda frekari gögnum. Kærunefnd útlendingamála hefur endurskoðað alla þætti máls kæranda og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Eru ekki efni til, að þessu sinni, að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi vegna framangreindra málsmeðferðarannmarka, enda verður ekki enn séð af framkvæmd Útlendingastofnunar af málum sem hljóta afgreiðslu í samræmi við 29. gr. laga um útlendinga að um kerfisbundinn annmarka sé að ræða.
Kærunefnd tekur þó fram að það að Útlendingastofnun hefur fullt forræði á mati á því hvort kæra fresti réttaráhrifum ákvörðunar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga, leggur að mati nefndarinnar auknar skyldur á stofnunina að gætt sé í hvívetna að því að meðferð málanna sé í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga. Í því sambandi áréttar kærunefnd að annmarkar á málsmeðferð á fyrsta stjórnsýslustigi í slíkum málum geta leitt til óafturkræfra réttarspjalla fyrir kæranda og eftir atvikum í alvarlegustu tilvikunum falið í sér brot gegn 68. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemdir við rannsókn málsins hjá Útlendingastofnun.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson