24. febrúar 2022

Nr. 79/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 24. febrúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 79/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU21120062

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 30. desember 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Venesúela (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. desember 2021, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.

Þess er krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda til efnismeðferðar hér á landi, aðallega með vísan til 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 en til vara með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og til þrautavara með vísan til 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi hinn 27. ágúst 2021. Með umsókn framvísaði kærandi vegabréfi frá Venesúela og argentínsku dvalarleyfisskírteini með gildistíma frá 7. júní 2018 til 7. júní 2033, en þar kemur fram að hann hafi fengið útgefið ótímabundið dvalarleyfi hinn 20. október 2016. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, m.a. hinn 28. september 2021, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað hinn 15. desember 2021 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda hinn 16. desember 2021 og kærði hann ákvörðunina hinn 30. desember 2021 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 24. janúar 2022 ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að kærandi hefði gilt dvalarleyfi í Argentínu. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Argentínu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Argentínu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi greint frá því að vera samkynhneigður en hann hafi flúið heimaríki sitt vegna félagslegra og fjárhagslegra ástæðna en einnig vegna ofsókna sem hann hafi orðið fyrir af hendi stjórnvalda. Kærandi hafi flúið til Argentínu þar sem hann hafi hlotið dvalarleyfi og dvalið þangað til hann kom hingað til lands. Kærandi hafi sætt nauðungarvinnu og síðar leiðst út í vændi þar í landi.

Í greinargerð kæranda er fjallað almennt um aðstæður innflytjenda í Argentínu og ýmis mannréttindabrot sem viðgangist í landinu t.a.m. morð og pyndingar af hálfu lögreglu, spilling, ofbeldi, nauðungarvinna og mansal. Þá fjallar kærandi um stöðu LGBTI einstaklinga í Argentínu auk þess sem kærandi fjallar um aðgang að heilbrigðisþjónustu, atvinnumarkaðnum og atvinnuleysistryggingum. Vísar kærandi til alþjóðlegra mannréttindaskýrslna máli sínu til stuðnings.

Kærandi byggir aðallega á því að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hans til efnismeðferðar á grundvelli 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun telur Útlendingastofnun að heimilt sé að beita undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem kærandi sé handhafi dvalarleyfis í Argentínu en þessu mótmælir kærandi. Kærandi fjallar um inntak 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga en að hans mati sé ljóst að greinin hafi ekki verið hugsuð fyrir tilvik líkt og það sem um ræðir í máli kæranda en ekkert formlegt samstarf sé á milli yfirvalda á Íslandi og Argentínu hvað varðar meðferð umsókna um alþjóðlega vernd. Kærandi fjallar í greinargerð sinni um hugtakið fyrsta griðland og vísar í því samhengi til tiltekinna heimilda máli sínu til stuðnings. Að mati kæranda sé með öllu óljóst hvort hugtakið geti átt við um einstaklinga sem hafi ekki hlotið einhvers konar vernd í þriðja ríki auk þess sem Útlendingastofnun hafi ekki litið til allra þeirra atriða sem Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna telji mikilvæg. Þá hafi Útlendingastofnun ekki gengið úr skugga um hvort stjórnvöld í Argentínu muni í raun taka á móti kæranda. Kærandi hafi komið hingað til lands vegna ofbeldis og mismununar sem hann hafi orðið fyrir vegna kynhneigðar og þjóðernis. Eitt grundvallarskilyrði þess að unnt sé að beita a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé að umsækjandi þurfi ekki að óttast ofsóknir í þriðja ríki. Með vísan til umfjöllunar í greinargerð um aðstæður í Argentínu og frásagnar kæranda sé ljóst að kærandi þurfi að þola takmarkanir á réttindum sínum þar í landi auk þess sem hann hafi orðið fyrir fordómum vegna sjúkdóms síns, uppruna og kynhneigðar þar í landi. Að mati kæranda geti samansafn athafna í hans tilviki haft sömu eða sambærileg áhrif og ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu sé ljóst að skilyrði fyrir beitingu a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt og því beri að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar í samræmi við meginreglu 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi byggir á því til vara að 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga leiði til þess að umsókn hans verði tekin til efnismeðferðar hér á landi. Kærandi vísar til 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 með áorðnum breytingum. Kærandi vísar til þess að engin afstaða hafi verið tekin til þess hvort hann sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í ákvörðun Útlendingastofnunar en kærandi telur að svo sé. Kærandi sé þolandi vinnumansals sem hafi orðið til þess að hann leiddist út í vændi auk þess sem hann hafi orðið fyrir andlegu, líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi. Í ljósi frásagnar kæranda telur hann að íslenskum stjórnvöldum sé skylt að rannsaka stöðu þolenda vinnumansals, venesúelskra innflytjenda, samkynhneigðra og […] í Argentínu. Kærandi telur að aðstæður hans falli undir þau almennu viðmið sem sett séu fram í framangreindri reglugerð um útlendinga. Kærandi telur að staða hans sé verulega síðri en staða almennings í Argentínu og að endursending þangað muni hafa slæmar afleiðingar í för með sér fyrir hann. Þá muni kærandi ekki fá viðeigandi læknis- og sálfræðiaðstoð vegna sjúkdóma sinna auk þess sem hann muni mæta fordómum og mismunun. Því telur kærandi að sérstakar ástæður séu uppi í máli þessu í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og að íslenskum stjórnvöldum beri skylda til þess að taka umsókn hans til efnismeðferðar.

Þá byggir kærandi umsókn sína til þrautavara á því að endursending hans til Argentínu myndi fela í sér brot gegn grundvallarreglunni um bann við endursendingum sem sé lögfest í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga og alþjóðlegum skuldbindingum sem Ísland eigi aðild að. Kærandi telur að hann muni standa frammi fyrir ómannúðlegum aðstæðum í Argentínu og að íslenskum stjórnvöldum beri því að taka mál hans til efnismeðferðar sbr. 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 42. gr. sömu laga. Með endursendingu íslenskra stjórnvalda á kæranda til Argentínu myndu þau gerast brotleg við grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, auk samsvarandi ákvæða 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Kærandi fjallar um trúverðugleikamat Útlendingastofnunar og gerir m.a. athugasemdir við umfjöllun stofnunarinnar um möguleika hans til að óska eftir viðurkenndri stöðu sem flóttamaður eða sækja um viðbótarvernd í Argentínu. Kærandi vísar til þess að argentínsk yfirvöld hafi hert útlendingalöggjöf og þannig þrengt réttindi innflytjenda í landinu og veitt yfirvöldum aukin völd til að útiloka erlenda ríkisborgara frá landinu með rýmkun á heimildum til brottvísunar og uppsagnar á dvalarleyfum. Þá mótmælir kærandi því að hann hafi ótímabundið dvalarleyfi í Argentínu. Kærandi hafi lagt fram dvalarleyfisskírteini þar sem fram komi að um sé að ræða tímabundið dvalarleyfi til ársins 2033. Þá liggi ekki fyrir svar frá argentínskum stjórnvöldum við fyrirspurn Útlendingastofnunar um stöðu kæranda í Argentínu. Jafnframt gerir kærandi athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um aðgang að heilbrigðisþjónustu. Kærandi vísar til þess að langir biðlistar komi í veg fyrir að hann muni fá þá þjónustu sem hann þurfi á að halda en hann sé með alvarlega og lífshættulega sjúkdóma sem þoli ekki bið. Þá komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að sæki einstaklingur með argentínskt ríkisfang um alþjóðlega vernd í Noregi sæti slík umsókn flýtimeðferð. Kærandi gagnrýnir mat stofnunarinnar og telur að stofnunin ætti frekar að treysta á eigin lista yfir örugg ríki heldur en að vísa til flýtimeðferðarlista frá norskum stjórnvöldum til stuðnings ákvörðunar sinnar. Jafnframt sé kærandi ekki með argentínskt ríkisfang heldur einungis handhafi dvalarleyfis þar í landi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi karlmaður á [...] sem er staddur einsamall hér á landi. Við meðferð málsins hefur kærandi greint frá því að hann sé samkynhneigður og að hann hafi tilheyrt minnihlutahópi í heimaríki vegna þess. Kærandi hafi lagt á flótta frá heimaríki sínu til Argentínu vegna félags- og fjárhagslegra aðstæðna í heimaríki auk þess sem að hann hafi orðið fyrir ofsóknum af hendi stjórnvalda þar í landi. Kærandi hefur greint frá því að hann hafi dvalið í Argentínu frá árinu 2014 og þá hefur kærandi framvísað dvalarleyfisskírteini með gildistíma til 7. júní 2033 en samkvæmt bakhlið skírteinisins er um að ræða ótímabundið dvalarleyfi. Kærandi hefur í viðtölum hjá Útlendingastofnun lýst aðstæðum sínum í Argentínu. Kærandi hafi m.a. unnið í verksmiðju áður en hann fékk dvalarleyfi en samhliða því hafi hann stundað vændi þar sem sú vinna hafi verið illa launuð. Þá hafi kærandi unnið í […] en misst starfið vegna Covid-19 faraldursins. Kærandi hafi dvalið hjá bróður sínum. Þá hafi kærandi haft aðgang að heilbrigðisþjónustu í Argentínu, s.s. lyfjum. Kærandi hafi yfirgefið Argentínu og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi aðallega vegna fjárhagslegra ástæðna. Framlögð heilsufarsgögn bera með sér að kærandi sé með [...], […] og […] en hann sé í lyfjameðferð og eftirfylgni vegna þessa hér á landi.Aðstæður í Argentínu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Argentínu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2020 Country Reports on Human Rights Practices: Argentina (United States Department of State, 30. mars 2021);
Amnesty International Report 2020/21: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 7. apríl 2021);
Argentina Country Security report (OSAC, 31. ágúst 2021);
Argentina legalizes same-sex marriage (Amnesty International, 15. júlí 2010);
Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
Fact Sheet: Argentina (UNHCR, júní 2020);
Freedom in the World 2021 – Argentina (Freedom House, 3. mars 2021);
Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence undir Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
Health in the Americas+. Summary: Regional Outlook and Country Profiles (Pan American Health Organization, uppfært 12. desember 2017);
International Migration Outlook 2021 (OECD, 28. október 2021);
Stjórnarskrá Argentínu (http://www.biblioteca.jus.gov.ar/Argentina-Constitution.pdf, sótt 3. febrúar 2022);
Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
Upplýsingar af vefsíðu Angloinfo Argentina (https://www.angloinfo.com/argentina, sótt 3. febrúar 2022);
Upplýsingar af vefsíðu INADI (https://www.argentina.gob.ar/inadi, sótt 3. febrúar 2022);
Upplýsingar af vefsíðu innanríkisráðuneytis Argentínu (https://www.argentina.gob.ar/interior/migraciones/residencias, sótt 3. febrúar 2022);
Upplýsingar af vefsíðu Migration Policy Institute (https://www.migrationpolicy.org/article/south-american-migration-crisis-venezuelan-outflows-test-neighbors-hospitality, sótt 3. febrúar 2022);
Upplýsingar af vefsíðu Pan American Health Organization (https://www3.paho.org/salud-en-las-americas-2017/?p=2706, sótt 17. febrúar 2022);
Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 17 febrúar 2022);
Upplýsingasíða Sóttvarnarstofnunar Evrópu (https://www.ecdc.europa.eu/en/cases-2019-ncov-eueea, sótt 17. febrúar 2022) og
World Report 2022 Argentina (Human Rights Watch, 2022).

Á framangreindum vefsíðum Angloinfo og innanríkisráðuneytis Argentínu kemur fram einstaklingar geti verið handhafar tímabundins eða ótímabundins dvalarleyfis í Argentínu. Varanleg dvalarleyfi veiti einstaklingum rétt til að dvelja og starfa í Argentínu um óákveðinn tíma. Einstaklingar geti sótt um varanleg dvalarleyfi séu þeir skyldir argentínskum ríkisborgara eða eftir að hafa haft fasta tímabundna búsetu í landinu um ákveðinn tíma. Til að fá útgefið ótímabundið dvalarleyfi þarf m.a. að leggja fram sakavottorð auk fæðingar- og hjúskaparvottorðs. Þá sé hægt að sækja um tímabundið dvalarleyfi í allt að eitt ár í senn sem megi endurnýja að þeim tíma liðnum. Jafnframt gildi sérstakar reglur fyrir ríkisborgara Brasilíu, Bólivíu, Ekvador, Paragvæ, Perú, Úrúgvæ og Venesúela, en ríkisborgarar þessara landa geti sótt um tímabundið dvalarleyfi til tveggja ára. Þá kemur fram á vefsíðu Migration Policy Institute að löggjöf í Argentínu og Úrúgvæ sé hliðhollari ríkisborgurum Venesúela en löggjöf annarra ríkja í Suður-Ameríku. Hafi argentínsk yfirvöld veitt ríkisborgurum Venesúela ótakmarkaðar vegabréfsáritanir sem geri þeim kleift að búa og starfa í landinu í tvö ár en að þeim tíma liðnum sé hægt að sækja um endurnýjun. Þá hafi Argentína framlengt tímafresti til að leggja fram nauðsynleg skjöl fyrir umsækjendur frá Venesúela þar sem reynst hafi erfitt að fá útgefin opinber skjöl frá Venesúela. Jafnframt kveða argentínsk lög á um að hægt sé að sækja um ríkisborgararétt eftir tveggja ára búsetu í landinu.

Samkvæmt skýrslu Human Rights Watch fyrir árið 2020 kemur fram að Argentína sé aðili að Lima-hópnum, sem sé bandalag ríkisstjórna sem fylgist með mannréttindamálum í Venesúela en bandalagið hafi hvatt til þess að pólitískir fangar verði látnir lausir. Argentína hafi þó ekki skrifað undir yfirlýsingar Lima-hópsins árið 2020. Í ágúst 2020 hafi Argentína gengið í bandalag ríkisstjórna í Evrópu og Suður-Ameríku sem leitist við að ná fram lýðræðislegum kosningum í Venesúela. Fjöldi Venesúelabúa sem flytji löglega til Argentínu hafi aukist jafnt og þétt síðan árið 2014 en stjórnvöld í Argentínu hafi að gripið til ýmissa aðgerða til að greiða fyrir löglegri dvöl þeirra í landinu.

Samkvæmt framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2021 kemur fram að kveðið sé á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum Argentínu auk þess sem Argentína sé aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna. Samkvæmt skýrslunni sé til staðar kerfi fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd til að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og þá tryggi lög landsins að þeir sem hljóta alþjóðlega vernd þar í landi njóti verndar þarlendra yfirvalda. Þá hafi félagsmálaráðherra Argentínu, fulltrúi Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og forseti Flóttamannanefndarinnar skrifað undir samkomulag um að bæta félagslega og efnahagslega aðlögun flótta- og farandfólks í Argentínu. Stofnaður hafi verið vinnuhópur á vegum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og sveitarfélaga til að afhenda matvæli og hreinlætisvörur fyrir flóttafólk sem dvelji í höfuðborg landsins. Þá kemur fram í framangreindri samantekt og leiðbeiningum UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) að Argentína sé aðili að Cartagena yfirlýsingunni sem sé samkomulag milli ríkja í Suður-Ameríku sem varði málefni flóttamanna. Orðalag yfirlýsingarinnar bendi til þess að skilgreining hennar á flóttamannahugtakinu sé rýmri en t.a.m. í flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og geti þannig tekið til einstaklinga sem séu í þörf fyrir alþjóðlega vernd en falli ef til vill ekki undir skilgreiningu flóttamannasamningsins á hugtakinu. Sú skilgreining á hugtakinu flóttamaður sem fyrirfinnst í Cartagena yfirlýsingunni hafi verið innleidd í löggjöf ýmissa ríkja Suður-Ameríku, þ. á m. Argentínu. Þá árétti yfirlýsingin m.a. grundvallarregluna um bann við endursendingum og rétt einstaklinga til alþjóðlegrar verndar.

Stjórnarskrá Argentínu mælir fyrir um að öllum skuli tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu jafnvel þó ekki sé um að ræða ríkisborgara landsins. Á vefsíðu Pan American Health Organization kemur fram að heilbrigðiskerfi landsins skiptist í þrjá hluta, þ.e. í fyrsta lagi ríkisrekinn hluta sem samanstandi af sjúkrahúsum og heilsugæslustöðvum sem veiti öllum sem þurfi á að halda ókeypis þjónustu og þá sérstaklega þeim sem séu tekjulágir eða ekki tryggðir í gegnum almannatryggingakerfið. Í öðru lagi sé heilbrigðisþjónusta veitt í gegnum skyldubundna almannatryggingakerfið víðsvegar um landið. Í þriðja lagi séu til staðar einkareknar heilbrigðisstofnanir sem veiti þjónustu til fyrirfram tryggðra aðila. Biðlistar eftir þjónustu á sjúkrahúsum séu oft langir og því hafi einstaklingar þurft að sækja sér heilbrigðisþjónustu hjá einkageiranum.

Samkvæmt framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2021 kveða argentínsk lög á um bann við hvers kyns nauðungarvinnu og hafa stjórnvöld almennt verið skilvirk í að framfylgja lögunum. Refsingar við slíkum brotum í argentínskum lögum séu hliðstæðar refsingum við öðrum alvarlegum glæpum, s.s. mannránum. Þrátt fyrir það tíðkist nauðungarvinna í Argentínu. Vinnumálastofnun Argentínu fari þó reglulega í eftirlitsferðir víðsvegar um landið og stjórnvöld hafi sett af stað átak í að draga gerendur til saka. Þá starfi embætti sérstaks saksóknara fyrir mansal og misnotkun í Argentínu sem rannsaki slíka glæpi. Jafnframt kveða argentínsk lög á um bann við mismunun á atvinnumarkaði á grundvelli kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, félagslegrar stöðu og stjórnmálaskoðana. Almennt hafi þessum lögum verið framfylgt af stjórnvöldum. Þá hafi viðurlögum verið komið á með lögum til að framfylgja þessum réttindum. Algengustu tilvikin um mismunun á atvinnumarkaði hafi verið á grundvelli fötlunar, kyns og aldurs auk þess sem […] einstaklingar hafi greint frá mismunun. Þá kemur fram að ofbeldi og mismunun gagnvart LGBTI+ einstaklingum sé vandamál í Argentínu en að ofbeldi gegn þessum hópi hafi aukist frá árinu 2018. Lög í Argentínu kveði ekki sérstaklega á um bann við mismunun vegna kynhneigðar eða kynvitundar heldur einungis kyns. Algengustu tilvik mismununar gegn þessum hópum hafi verið í heilbrigðiskerfinu. Í áðurnefndri skýrslu Human Rights Watch fyrir árið 2020 kemur fram að argentínska þingið hafi lögleitt hjónabönd samkynhneigðra árið 2010 auk þess sem samkynhneigðum sé heimilt að ættleiða börn. Þá hafi árið 2012 verið sett lög í Argentínu sem hafi aukið réttindi transfólks til muna en lögin kveði m.a. á um réttindi transfólks til að breyta um kyn með einföldu stjórnsýsluferli án þess að þurfa að fá samþykki frá dómara eða lækni. Þá hafi forseti Argentínu í september 2020 gefið út tilskipun þess efnis að að minnsta kosti 1% starfsmanna innan opinbera geirans skyldi vera transfólk.

Í Argentínu er starfrækt stofnun sem heyrir undir dóms- og mannréttindaráðuneytið og vinnur gegn mismunun, útlendingahatri og kynþáttafordómum (s. Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, INADI). Helstu markmið stofnunarinnar sé að tryggja framkvæmd og markmið laga um mismunun auk þess sem stofnunin taki á móti kvörtunum vegna mismununar, útlendingahaturs og kynþáttafordóma. Þá útbúi stofnunin skýrslur og tillögur að úrbótum i málaflokknum. Jafnframt geti einstaklingar fengið ókeypis ráðgjöf hjá stofnuninni auk þess sem stofnunin veiti ríkissaksóknurum og dómstólum ráðgjöf hvað varðar málaflokkinn. Þá standi þolendum mismununar, útlendingahaturs og kynþáttafordóma til boða að fá ráðgjöf og leggja fram kvartanir í gegnum síma alla daga vikunnar.

Í áðurnefndri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að alríkis-, héraðs- og sveitarstjórnarlögregla beri ábyrgð á löggæslu í Argentínu. Alríkislögreglan heyri undir ráðuneyti öryggismála en héraðs- og sveitarstjórnarlögregla heyri undir ráðuneyti eða skrifstofu innan hverrar lögsögu. Í skýrslu OSAC kemur fram að spilling sé landlægt vandamál í Argentínu, en spilling finnist víðsvegar innan stjórnsýslunnar. Þá sé skortur á að lögum um spillingu sé framfylgt og refsingar við brotum gegn spillingu því sjaldgæfar. Jafnframt má ráða af skýrslunni að í Argentínu sé til staðar virkt löggæslukerfi og lögreglan bregðist almennt við lögbrotum.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í athugasemdum við 36. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga segir að í a-lið 1. mgr. 36. gr. laganna sé um að ræða regluna um fyrsta griðland (e. country of first asylum). Vísað er til athugasemda í frumvarpi því sem varð að þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002 þar sem kveðið sé á um að með ákvæðinu sé miðað við að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og veitt getur honum vernd. Í því frumvarpi segir enn fremur í athugasemdum við c-lið 1. mgr. 46. gr. laganna, sem er, að því leyti sem máli skiptir, sambærilegur a-lið 1. mgr. 36. gr. núgildandi laga um útlendinga, að í umræddu ákvæði sé kveðið á um regluna um fyrsta griðland. Samkvæmt þeirri reglu skuli umsókn um alþjóðlega vernd afgreidd í fyrsta ríki sem flóttamaður kemur til og veitt getur honum vernd. Reglunni sé ætlað að varna því að flóttamenn verði sendir frá einu ríki til annars án þess að mál þeirra fái viðeigandi meðferð. Miðað sé við að útlendingur hafi átt færi á að koma umsókn um alþjóðlega vernd á framfæri við stjórnvöld í ríkinu og að í því sambandi sé nægjanlegt að hlutaðeigandi hafi átt þar mjög stutta dvöl, til dæmis farið um vegabréfaeftirlit á flugvelli. Í athugasemdum er vísað til þess að þessari reglu sé beitt með einum eða öðrum hætti í flestum löndum og komi m.a. fram í Schengen- og Dyflinnarsamningunum. Þá kemur fram í athugsemdunum að forsenda þess að reglu þessari sé beitt sé að hlutaðeigandi ríki samþykki að taka við útlendingum.

Í lögum um útlendinga kemur fram að íslensk stjórnvöld skuli við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varða beitingu reglunnar um fyrsta griðland sem kærunefnd telur rétt að líta til við skýringu a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar verði að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða. Þá er beiting reglunnar háð því skilyrði að þriðja ríki taki við umsækjanda.

Í tilviki kæranda er litið til þess hvort hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki er ekkert sem bendir til þess að kærandi hafi ástæðu til að óttast ofsóknir í Argentínu, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hann sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins hefur kærandi dvalið í Argentínu undanfarin ár og er með gilt dvalarleyfi þar í landi. Þá verður ekki annað ráðið af framangreindri umfjöllun en að kærandi eigi þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki. Kærunefnd áréttar að við mat á því hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd geti snúið aftur til viðtökuríkis geti annað hvort legið til grundvallar samskipti við viðkomandi ríki eða staðfesting á því að viðkomandi einstaklingur hafi gilda heimild til dvalar í því ríki. Að mati kærunefndar liggur fyrir fullnægjandi sönnun þess að kærandi hafi heimild til dvalar í viðtökuríki og því standi ekkert því í vegi að kærandi geti snúið sjálfviljugur aftur til viðtökuríkis. Að mati kærunefndar uppfyllir kærandi því skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Af 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar má jafnframt ráða að heilsufar umsækjanda hafi takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi [...] ára einstæður karlmaður. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því vera smitaður af […]. Þá greindi kærandi frá því að breytingar í lífi hans hefðu haft áhrif á andlega heilsu hans auk þess sem hann fengi stundum svima. Þá greindi kærandi frá því að hafa fengið einn skammt af bóluefni gegn Covid-19 í Argentínu. Í komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 15. október til 19. nóvember 2021, kemur fram að fundist hafi kölkun í vinstra lunga en lungu séu að öðru leyti hrein. Blóðrannsókn hafi leitt í ljós að kærandi væri með […] og […]. Þá hafi kærandi greinst með […]. Kærandi sé í lyfjameðferð og eftirfylgd við framangreindum sjúkdómum. Í tölvubréfi frá talsmanni kæranda, dags. 16. febrúar 2022, kemur fram að hann eigi tíma hjá sálfræðingi hinn 11. mars 2022.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, hinn 28. september 2021, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar hinn 30. desember 2021, um framlagningu frekari gagna í málinu. Frekari gögn bárust með greinargerð kæranda hinn 24. janúar 2022. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar hans geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Argentínu verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Þá greindi kærandi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hafa haft aðgang að heilbrigðiskerfinu í Argentínu og hafa fengið nauðsynleg lyf við […] sjúkdómnum. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verið fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið og eiga á hættu að verða fyrir fordómum og mismunun í Argentínu vegna kynhneigðar og þjóðernis. Af framangreindum gögnum má ráða að mismunun og ofbeldi á grundvelli þjóðernis og kynhneigðar sé vandamál í Argentínu. Kærunefnd telur ljóst af framangreindum gögnum að kærandi geti leitað ásjár yfirvalda í Argentínu verði hann fyrir mismunun á grundvelli kynhneigðar eða þjóðernis þar í landi. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærandi um öryggi sitt geti hann leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hann vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hans í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi.

Við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kæranda hljóti efnismeðferð hér á landi hefur kærunefnd litið til þeirra aðstæðna sem hafa verið og eru uppi vegna Covid-19 faraldursins. Með vísan til framangreinds, þ.m.t. þeirra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér, telur nefndin ljóst að verulega hafi dregið úr þeirri óvissu sem til staðar var í upphafi Covid-19 faraldursins og að ekkert bendi til þess að aðstæður í Argentínu vegna faraldursins séu þannig að það geti leitt til þess að taka eigi mál kæranda til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi fengið a.m.k. eina bólusetningu gegn gegn Covid-19 auk þess sem að þær upplýsingar sem kærunefnd hefur kynnt sér bera með sér að bólusetning sé vel á veg komin í viðtökuríkinu. Þá liggur fyrir að kærandi hefur verið bólusettur gegn Covid-19 í viðtökuríki.

Þá lítur kærunefnd einnig til þess að samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun heimilt að fresta flutningi á umsækjanda ef það telst nauðsynlegt vegna sérstakra aðstæðna hans eða ómögulegt er að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Er það mat kærunefndar að tímabundnar takmarkanir á endursendingum til Argentínu geti ekki eins og hér stendur á, leitt til þess að sérstakar ástæður mæli með því að umsókn kæranda verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kæranda að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og á grundvelli heildarmats á áhrifum Covid-19 faraldursins á aðstæður hans er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2 mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun hinn 28. september 2021 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína hinn 27. ágúst 2021.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir mismunun vegna þjóðernis og kynhneigðar í viðtökuríki og að hann hafi fullt tilefni til að óttast ofsóknir vegna samansafns ástæðna þar í landi. Líkt og að framan greinir gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að einstaklingar geti orðið fyrir mismunun á grundvelli kynhneigðar og þjóðernis í viðtökuríki. Þrátt fyrir það bendir heildarmat á gögnum málsins ekki til þess að slík mismunun nái því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Þá er það mat kærunefndar að einstaklingsbundnar aðstæður kæranda séu ekki slíkar að vegna stöðu hans í viðtökuríki verði endursending hans þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Argentínu eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Argentínu aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar og reglur stjórnsýsluréttar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. á m. við mat stofnunarinnar á einstaklingsbundinni stöðu hans og umfjöllun stofnunarinnar um aðstæður þeirra sem hlotið hafa alþjóðlega vernd í Grikklandi.

Kærandi gerir í greinargerð sinni athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort hann væri einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en kærandi telur að svo sé. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er ekki að finna umfjöllun um mat stofnunarinnar á því hvort taka þurfi tillit til sérstakrar stöðu kæranda en það mat fer fram hjá stofnuninni, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga en sætir ekki kæru til kærunefndar útlendingamála, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Kærunefnd áréttar að skortur á slíku mati og umfjöllun um það í ákvörðun stofnunarinnar getur haft þau áhrif að kærunefnd telji að ákvæði stjórnsýslulaga um rannsókn máls og rökstuðning ákvörðunar hafi verið brotin. Þrátt fyrir framangreint benda gögn í máli kæranda ekki til annars en að slíkt mat hafi farið fram og að kærandi hafi fengið þá þjónustu sem áskilin er í lögum um útlendinga. Kærunefnd gerir athugasemd við þessi vinnubrögð Útlendingastofnunar en telur þennan annmarka þó ekki geta haft áhrif á niðurstöðu í máli kæranda.

Í greinargerð kæranda er fjallað um athugasemdir við 36. gr. laga um útlendinga í frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum um útlendinga en þar komi fram að efni greinarinnar grundvallist á alþjóðasamstarfi, sem Ísland taki þátt í, um meðferð umsókna um alþjóðlega vernd, einkum og sér í lagi þátttöku í Schengen-samstarfinu og í samstarfi ríkja á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Af þessu dregur kærandi þá ályktun að greininni hafi ekki verið ætlað að ná til tilvika líkt og um ræðir í því máli sem hér er til meðferðar enda ekkert formlegt samstarf á milli íslenskra og argentínskra stjórnvalda hvað varðar meðferð umsókna um alþjóðlega vernd. Kærunefnd áréttar af þessu tilefni að af skýru orðalagi greinarinnar er ljóst að vísað er til annarra ríkja, án nokkurrar nánari afmörkunar líkt og finna má í b- og c-lið ákvæðisins. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að núverandi lögum um útlendinga nr. 80/2016 kemur fram að 36. gr. laganna byggi á eldri lögum. Efnislega samhljóða ákvæði var í 46. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002 og kom það nýtt inn í lögin. Af athugasemdum með frumvarpi laganna var ekki að finna nánari afmörkun á því hvaða ríki ákvæðið eigi við. Með lögum nr. 115/2010 var gerð breyting á fyrrgreindu ákvæði laga nr. 96/2002, sem þó var enn efnislega samhljóða. Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 115/2010 er tekið fram að tekið hafi verið mið af tilskipun nr. 2005/85/EB. Af lestri tilskipunarinnar er ljóst að gerður er skýr greinarmunur á því þegar rætt er um aðildarríki og önnur ríki, s.s. í ákvæði 26. gr. tilskipunarinnar þar sem fjallar er um hugtakið fyrsta griðland (e. first country of asylum). Tilskipun nr. 2013/32/EB leysti tilskipun nr. 2005/85/EB af hólmi en í hinni nýju tilskipun er að finna samsvarandi ákvæði varðandi fyrsta griðland þar sem sami greinarmunur er gerður á hugtakanotkun. Af lestri tilskipananna verður, að mati kærunefndar, ekki annað séð en að hugtakið fyrsta griðland taki til ríkja, án nokkurrar nánari afmörkunar er varðar alþjóðlegt samstarf. Kærunefnd tekur þó fram að íslenska ríkið er ekki skuldbundið af framangreindum tilskipunum. Af framangreindu telur kærunefnd ljóst að a-liður 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi við um önnur ríki, burtséð frá því hvort íslensk stjórnvöld eigi í formlegu samstarfi við þau, að því gefnu að viðkomandi ríki uppfylli önnur skilyrði ákvæðisins og þau viðmið sem Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram.

Í greinargerð kæranda er því haldið fram að kærandi hafi sætt vinnumansali í Argentínu. Ekki er hægt að útiloka að kærandi hafi á einhverjum tímapunkti verið þolandi mansals eða annars konar misnotkunar í Argentínu. Af framburði kæranda verður hins vegar ráðið að eftir að hann fékk dvalarleyfi í Argentínu stundaði hann atvinnu þar sem hann þurfti ekki að sæta misnotkun. Hefur þessi málsástæða því ekki vægi við niðurstöðuna.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur að öðru leyti ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Í ljósi framangreinds fellst kærunefnd ekki á þrautavarakröfu kæranda um að ógilda hina kærðu ákvörðun og senda hana til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Frávísun

Samkvæmt gögnum máls sótti kærandi um alþjóðlega vernd hinn 27. ágúst 2021. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda bendir allt til þess að hann hafi verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd á grundvelli lokamálsliðar 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares