Mál nr. 46/2012

Þriðjudaginn 28. maí 2013

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 4. apríl 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. sama dag. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 9. janúar 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 11. apríl 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 9. maí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 14. maí 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 26. júní 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi kærir ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja hann um meinta ofgreiðslu frá sjóðnum með greiðsluáskorun, dags. 9. janúar 2012. Kærandi telji að ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs brjóti í bága við ákvæði laga nr. 95/2000 og afleiddra reglna. Þess er krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Í kæru er atvikum málsins lýst sem svo að kærandi hafi verið í fæðingarorlofi og hafi notið greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í maí til júní 2011. Á sama tímabili hafi kærandi fengið greitt frá vinnuveitanda fyrir yfirvinnu sem unnin hafi verið á tímabili utan fæðingarorlofs, þ.e. á tímabilinu 1. september 2010 til 30 apríl 2011. Fæðingarorlofssjóður hafi ritað kæranda bréf, dags. 20. desember 2011, og tilkynnt kæranda að mál hans væri til meðferðar. Óskað hafi verið eftir gögnum sem hafi verið send af hálfu kæranda þann 4. janúar 2012. Fæðingarorlofssjóður hafi sent kæranda greiðsluáskorun, dags. 9. janúar 2012. Kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði frekari skýringar og gögn með tölvuskeyti, dags. 11. janúar 2012.

Kæran sé reist á því að krafa um endurgreiðslu eigi sér ekki stoð þegar af þeirri ástæðu að þær greiðslur sem kærandi hafi fengið frá vinnuveitanda á sama tímabili og hann hafi verið í fæðingarorlofi, þ.e. í maí og júní 2011, hafi verið greiðslur fyrir yfirvinnu sem kærandi hafi unnið á tímabilum utan við þann tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi, þ.e. tímabilinu 1. september 2010 til 30. apríl 2011. Því beri að fella ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs í málinu úr gildi.

Kærandi vísar til staðfestingar frá vinnuveitanda, dags. 4. janúar 2012, um að umrædd yfirvinna hafi verið unnin utan fæðingarorlofstíma. Yfirvinnugreiðslan byggi á samkomulagi sem launþega sé unnt að gera við vinnuveitanda samkvæmt ákvæðum kjarasamnings.

Kærandi vísar jafnframt máli sínu til stuðnings til ákvæðis 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 sem mælir fyrir um að eingöngu skuli þær greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þar sem umrædd yfirvinna hafi verið unnin utan þeirra tímabila sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi, sbr. framangreinda staðfestingu vinnuveitanda o.fl., hafi Fæðingarorlofssjóði verið óheimilt að endurkrefja kæranda um fæðingarorlofsgreiðslur.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. nóvember 2011, vakið athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi kærandi verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Tölvupóstur hafi borist frá vinnuveitanda kæranda, dags. 4. janúar 2012, ásamt launaseðlum fyrir tímabilið maí–júlí 2011. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 9. janúar 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir maí–júní 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. maí 2011 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í kjölfarið hafi borist tölvupóstur frá kæranda, dags. 11. janúar 2012, ásamt almennum tölvupósti frá vinnuveitanda kæranda um flugvirkja, dags. 14. desember 2011, sem ekki hafi þótt gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu, sbr. tölvupóst til kæranda, dags. 7. febrúar 2012.

Á kærustigi hafi verið ákveðið að kalla eftir frekari skýringum á launaseðlum kæranda frá vinnuveitanda, dags. 30. apríl–8. maí 2012, og einnig hafi verið óskað eftir kjarasamningi milli B og Samtaka atvinnulífsins. Kæranda hafi í framhaldinu verið send ný greiðsluáskorun, dags. 9. maí 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu. Engin breyting hafi orðið á heildarendurkröfu á kæranda en laun frá vinnuveitanda í maí og júní voru færð til samræmis við launafyrirkomulag yfirvinnutímabils.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. 

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar hafi átt hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um hafi verið að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafa komið fram nein rök sem gefa tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 18. apríl 2011, hafi hann sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. maí 2011. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs. Hann hafi óskað eftir því að hefja fæðingarorlof sitt við fæðingardag barns og taka einn mánuð. Hann hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við það, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 31. maí 2011, en greitt hafi verið út í lok júní bæði fyrir dagana í maí og júní.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili hafi lokið og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna í ffl. eða reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í skýringum vinnuveitanda kæranda, dags. 4. janúar 2012, komi meðal annars fram að kærandi hafi fengið greidd full mánaðarlaun í maí en hann hafi fengið skert laun í júlí vegna fæðingarorlofs í lok maí. Hann hafi ekki fengið nein mánaðarlaun í júní en fengið greidda yfirvinnu unna í maí, eingreiðslu samkvæmt kjarasamningi og greidda út áunna hvíldartíma og yfirvinnufrí sem flugvirkjar geti geymt samkvæmt kjarasamningi og fengið greitt út hvenær sem er.

Í skýringum kæranda, dags. 11. janúar 2012, komi meðal annars fram að kærandi hafi hvorki verið í vinnu né þegið laun. Greiðsla sem hann hafi fengið á fæðingarorlofstímanum hafi verið ógreidd laun fyrir yfirvinnu sem hann hafi unnið á vormánuðum 2011. Hann hafi átt þann pening inni hjá fyrirtækinu og tekið hann út 14. júní 2011.

Í skýringum vinnuveitanda, dags. 14. desember 2011, sé vitnað í ákvæði Z í kjarasamningi milli B og Samtaka atvinnulífsins þar sem fram kemur að flugvirkja sé heimilt að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi, þannig að fyrir einn unninn tíma í næturvinnu komi 1,8 tími í fríi í dagvinnu. Síðan segi að útfærslan á þessu sé þannig að flugvirkjum sé í sjálfsvald sett hvort þeir taki þessa tíma út í fríi eða fái þá greidda út. Frí sé tekið í samráði við yfirmann en engar hömlur séu á útgreiðslu.

Af framangreindu megi ljóst vera að ákvæði Z eins og það hljóði í kjarasamningnum geri ráð fyrir að hægt sé að taka yfirvinnu út í fríi þannig að 1,8 tími fáist fyrir einn unninn tíma í næturvinnu. Ekki verði því annað séð en hægt sé að breyta yfirvinnunni í launað orlof á dagvinnutaxta og einnig sé hægt að fá það greitt samhliða launaðri vinnu á dagvinnutaxta. Staðfest sé að flugvirkjum sé í sjálfsvald sett hvora leiðina þeir velji og að engar hömlur séu á útgreiðslu. Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi staðfest í úrskurðum sínum að ekki sé heimilt að greiða orlof út á sama tíma og fæðingarorlof og að fái foreldrið tekjutapið bætt frá vinnuveitanda komi það til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Á kærustigi hafi verið ákveðið eins og framan greinir að kalla eftir frekari skýringum á launaseðlum kæranda frá vinnuveitanda, dags. 30. apríl–8. maí 2012. Í svörum vinnuveitandans hafi komið þannig fram að í maí hafi kærandi unnið samtals 62,67 stundir í yfirvinnu sem greiddar hafi verið í maí og júní 2011.

Í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til frádráttar launa í júlí og yfirvinnu sem unnin hafi verið í apríl og hún dregin frá. Jafnframt hafi yfirvinna sem greidd hafi verið í júní en unnin í maí verið færð á maí (skv. RSK séu laun kæranda í maí X kr.). Hann hafi því fengið sem svari 117% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 sé því X kr. útborgað.

Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Hafi þá verið tekið tillit til yfirvinnu sem unnin hafi verið í maí og hún dregin frá ásamt eingreiðslu og orlof verið lækkað (skv. RSK séu laun kæranda í júní X kr.). Hann hafi því fengið sem svari 150% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 sé því X kr. útborgað.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða. Ljóst sé því að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma án þess þó að laun lækki hlutfallslega í samræmi við framangreint, til dæmis vegna þess að tekjutapið sé bætt með greiðslu í stað yfirvinnufrís, og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti hafi enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki verið náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 9. maí 2012.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum kemur fram að kærandi mótmæli því að unnt sé að líta á yfirvinnugreiðsluna sem orlof. Ekki sé um slíkt að ræða, enda þótt Fæðingarorlofssjóður reyni að gera greiðsluna að orlofsgreiðslu. Vinnuveitandi kæranda hafi staðfest að um yfirvinnugreiðslu sé að ræða.

Í kæru hafi verið byggt á því að samkvæmt ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. skuli eingöngu þær greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar hafi verið fyrir það tímabil sem foreldri hafi verið í fæðingarorlofi að koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Sæti það furðu að Fæðingarorlofssjóður hafi reynt að gera sem minnst úr reglu þessari í greinargerð sinni, sbr. bls. 5 í greinargerðinni, og því haldið fram að „fortakslaus“ regla 9. mgr. sama ákvæðis gildi. Þessu hafni kærandi alfarið. Umrædd regla sé engan veginn fortakslaus, með vísan til þess sem fram hafi komið í 10. mgr. 13. gr. Þá verði ekki séð að í athugasemdum við ákvæðið komi „áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna“ komi til frádráttar, líkt og Fæðingarorlofssjóður haldi fram. Í athugasemdum við ákvæðið, sbr. frumvarp til laga nr. 74/2008, segi um f-lið 8. gr.:

 „Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári. Þá er enn fremur lagt til að félags- og tryggingamálaráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt er að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og koma því ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“

Löggjafinn leggi sérstaklega áherslu á samkvæmt athugasemdum að eingöngu sé verið að miða við greiðslur sem ætlaðar séu fyrir sama tímabil og foreldri sé í fæðingarorlofi. Vikið sé sérstaklega að því að hugsunin sé sú að foreldrum sé ekki refsað fyrir það að móttaka um leið og þau eru í fæðingarorlofi greiðslur sem kunni að berast frá vinnuveitanda og séu til dæmis eingreiðslur á ákveðnum tímapunkti ársins eða bónusgreiðslur. Engan veginn sé þó af lagatexta eða athugasemdum að dæma verið að einskorða þetta við tilteknar eða afmarkaðar greiðslur frá vinnuveitanda eins og Fæðingarorlofssjóður hafi látið að liggja í greinargerð sinni. Kærandi hafi byggt á því að yfirvinnugreiðslurnar séu greiðslur sem falli undir reglu 10. mgr. 13. gr. laganna og því sé ólögmætt að skerða fæðingarorlofsgreiðslur vegna þeirra greiðslna.

Í tilefni af fullyrðingum Fæðingarorlofssjóðs í lok greinargerðar sinnar sé rétt að ítreka að kærandi hafi unnið umrædda yfirvinnu sem greidd hafi verið utan þess tímabils þegar hann hafi verið í fæðingarorlofi.

Kærandi ítrekar fyrri kröfur og sjónarmið.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs að endurkrefja kæranda um ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði fyrir maí og júní 2011 þar sem hann hafi fengið of háar greiðslur frá vinnuveitanda á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu Y. maí 2011.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of háar greiðslur, í formi geymdra greiðslna vegna yfirvinnu, frá vinnuveitanda sínum í maí og júní 2011 á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að umræddar greiðslur séu ekki ósamrýmanlegar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem um hafi verið að ræða greiðslur fyrir yfirvinnu sem kærandi hafi unnið á tímabilinu 1. september 2010 til 30. apríl 2011. Kærandi hafi sannanlega lagt niður störf meðan hann hafi verið í fæðingarorlofi og því hafi hann ekki fengið hærri greiðslur en honum bar.

Eftir að kæra var lögð fram leiðrétti Fæðingarorlofssjóður endurkröfu á kæranda þar sem laun frá vinnuveitanda í maí og júní voru færð til samræmis við launafyrirkomulag yfirvinnutímabils. Engin breyting varð þó á heildarendurkröfu á kæranda.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 7% fæðingarorlof í maí 2011, alls X kr., en jafnframt fékk hann laun frá vinnuveitanda sínum þann mánuðinn, samtals að fjárhæð X kr. að teknu tilliti til frádráttar launa í júlí og launatímabila yfirvinnu. Svarar sú fjárhæð til 117% af hækkuðum meðaltekjum kæranda.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 93% fæðingarorlof í júní 2011, alls X kr., en jafnframt fékk hann laun frá vinnuveitanda sínum þann mánuðinn, samtals að fjárhæð X kr., að teknu tilliti til launatímabila yfirvinnu og eingreiðslu auk lækkaðs orlofs eða það sem svarar til 171% af hækkuðum meðaltekjum kæranda.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Tekið er fram að eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að ástæða þess að greiðslur til hans í fæðingarorlofi séu eins háar og raun ber vitni sé sú að hann hafi verið að fá útborgaða uppsafnaða yfirvinnu sem hann hafi unnið fyrir á öðrum tíma en hann hafi verið í fæðingarorlofi. Því séu umræddar greiðslur ekki ætlaðar fyrir það tímabil sem hann hafi verið í fæðingarorlofi í skilningi 9. mgr. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.) og skuli því ekki koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Til stuðnings málsástæðu sinni hefur kærandi lagt fram kjarasamning milli B og Samtaka atvinnulífsins vegna C ehf. ásamt skýringum frá vinnuveitanda kæranda, dags. 14. desember 2011 og 4. janúar 2012. Í kjarasamningnum kemur fram að meginreglan sé sú að yfirvinna sé greidd með mánaðarkaupi fyrir 30 daga tímabil sem ljúki 15. þess mánaðar sem mánaðarlaunin eru greidd fyrir. Þá er tekið fram í kjarasamningnum að heimilt sé að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi. Í skýringum vinnuveitanda frá 14. desember 2011 er vísað til þeirrar heimildar flugvirkja samkvæmt kjarasamningi að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi. Síðan segir að útfærslan á þessu sé þannig að flugvirkjum sé í sjálfsvald sett hvort þeir taki þessa tíma út í fríi eða fái þá greidda út. Frí sé tekið í samráði við yfirmann en engar hömlur séu á útgreiðslu. Í skýringum vinnuveitanda kæranda, dags. 4. janúar 2012, segir að kærandi hafi ekki fengið nein mánaðarlaun í júní en hann hafi fengið greidda út áunna hvíldartíma og yfirvinnufrí sem flugvirkjar geti geymt samkvæmt kjarasamningi og fengið greitt út hvenær sem er.

Af gögnum málsins má sjá að kærandi hefur geymt yfirvinnu sína á svohljóðandi hátt: Í nóvember 2010 vann kærandi 43 yfirvinnueiningar á taxtanum X kr., alls X kr., sem hann geymdi. Í desember var um að ræða 23 einingar á taxtanum X kr., alls X kr., og í janúar 2011 28 einingar á taxtanum X kr., alls X kr. Í mars geymdi hann 140 einingar á taxtanum X kr., alls X kr., og í apríl 2011 geymdi hann 72 einingar á taxtanum X kr., alls X kr. Jafnframt liggur fyrir að hann vann 25 yfirvinnueiningar á taxtanum X kr. í maí 2011, samtals að fjárhæð X kr., en hann fór í fæðingarorlof í lok þess mánaðar.

Eins og að framan greinir fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í maí 2011 að fjárhæð X kr., að teknu tilliti til frádráttar launa í júlímánuði og launatímabils yfirvinnu, og X kr. í júní 2011, að teknu tilliti til launatímabils yfirvinnu, eingreiðslu og orlofs. Samkvæmt launaseðli fyrir maí 2011 eru 150 einingar á taxtanum X kr., alls X kr., greitt yfirvinnufrí og samkvæmt launaseðli fyrir júní 2011 eru 445,80 einingar á taxtanum X kr., alls X kr., greitt yfirvinnufrí.

Í fyrrnefndum kjarasamningi sem tekur til kæranda segir, í ákvæði Y.1, að flugvirkja sé heimilt að gera samkomulag um að taka yfirvinnu út í fríi, þannig að fyrir einn unninn tíma í næturvinnu komi 1,8 tími í fríi í dagvinnu. Samkvæmt launaseðlum fyrir tímabilið september 2010 til maí 2011 má sjá að kærandi hefur geymt 331 einingu af yfirvinnu á tímabilinu. Sé þeim tímum breytt í dagvinnutíma í samræmi við yfirlýsingu Y.1 í framangreindum kjarasamningi er ljóst að kærandi átti inni 595,8 dagvinnutíma sem hann gat ýmist tekið í fríi eða fengið greidda út. Á tímabilinu maí til júní 2011 fékk kærandi greidda út 595,8 dagvinnutíma vegna geymdrar yfirvinnu. Hin geymda yfirvinna sem greidd var út á tímabilinu maí til júní 2011 svarar því nákvæmlega til þeirra tíma sem kærandi átti inni hjá vinnuveitanda sínum. Kærandi hefur því að mati úrskurðarnefndarinnar sýnt fram á að umræddar greiðslur hafi ekki verið fyrir það tímabil sem kærandi var í fæðingarorlofi. Að mati nefndarinnar koma því þær greiðslur sem kærandi þáði vegna geymdrar yfirvinnu ekki til frádráttar fæðingarorlofsgreiðslum í maí og júní 2011, en að mati nefndarinnar verður ekki litið á umræddar greiðslur sem orlofsgreiðslur með þeim hætti sem gert er í hinni kærðu ákvörðun.

Hin kærða ákvörðun er því felld úr gildi.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er felld úr gildi.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson