Nr. 214/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 16. maí 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 214/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19040006
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 2. apríl 2019 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. febrúar 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 12 ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubanni verði markaður skemmri tími.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann [...] var kærandi með dómi héraðsdóms Reykjavíkur dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú ár fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar þann 25. janúar 2019 að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds afbrots. Þann 5. febrúar 2019 barst Útlendingastofnun greinargerð frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. febrúar 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í 12 ár. Ákvörðunin var birt kæranda þann 19. mars sl. og sama dag kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Þann 2. apríl sl. barst greinargerð frá kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að með dómi héraðsdóms Reykjavíkur, dags. [...], hefði kærandi verið dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú ár stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa í [...] staðið að ólögmætum innflutningi á 1.328 ml af vökva sem innihélt amfetamínbasa, sem hafði 49% styrkleika, frá [...] til Íslands ætlaðan til söludreifingar í ágóðaskyni hér á landi. Hefði brotið verið framið í verkskiptri samaðild. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga um brottvísun EES-borgara. Vísaði stofnunin til þess að innflutningur á fíkniefnum væri brot sem beindist gegn almannahagsmunum enda hefði fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni afar skaðleg áhrif á samfélagið og væri álitin raunveruleg ógn við heilsu fólks á Íslandi, einkum ungs fólks. Því væri baráttan gegn fíkniefnum álitin mikilvægt þjóðfélagssjónarmið. Við mat á því hvort nauðsynlegt væri að vísa kæranda á brott frá Íslandi yrði að hafa í huga að fíkniefnabrot teldust vera alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum þjóðfélagsins. Um væri að ræða innflutning á miklu magni af sterku og hættulegu fíkniefni og hefði ásetningurinn verið augljós, enda hefðu efnin fundist falin í bifreið sem kærandi hefði ekið og flutt til landsins með farþegaferjunni Norrænu. Hefði háttsemi kæranda verið heimfærð undir 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 sem heyri undir XVIII. kafla laganna sem fjalli um brot sem hafi í för með sér almannahættu. Væri það því mat stofnunarinnar að til staðar væru nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til almannaöryggis.
Komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots kæranda og lengd fangelsisrefsingar hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 12, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að hann hafi verið í hlutverki svonefnds „burðardýrs“ í umræddu máli. Hafi hann greint lögreglu strax frá atvikum máls og játað sök sína fyrir dómi. Við málsmeðferðina hafi héraðssaksóknari aflað afrits af sakaskrá kæranda frá heimalandi sem og sakaskrá hans hérlendis. Sé sakaskrá hans hrein utan fyrrgreinds brots. Hafi kærandi afplánað hluta refsingar á áfangaheimilinu Vernd og þann 4. nóvember 2018 hafi hann verið settur í rafrænt eftirlit, en skilyrði þess að fá að taka út refsingu með slíku eftirliti sé m.a. að viðkomandi teljist hæfur til að sæta slíku eftirliti, að hann stundi vinnu eða nám, hafi lokið afplánun á áfangaheimili Verndar með fullnægjandi hætti og að hann eigi ekki ólokin mál hjá lögreglu. Frá því tímamarki sem hann hafi hafið afplánun á Vernd hafi hann sótt vinnu og starfi nú á þremur stöðum. Vísar kærandi því til stuðnings til meðfylgjandi meðmælabréfa vinnuveitanda sinna. Þá segir að kærandi sé virkur þátttakandi í samfélaginu og greiði sína skatta og gjöld. Þá eigi fyrrgreind meðmælabréf það sameiginlegt að lýsa mannkostum kæranda, að hann sé samviskusamur og duglegur í vinnu. Þá hafi hann sótt um viðurkenningu á tilteknum starfsréttindum hjá Landlækni.
Kærandi hafnar þeirri niðurstöðu Útlendingastofnunar að brot hans hafi verið til þess fallið að grafa undan allsherjarreglu, almannaöryggi eða almannaheilbrigði, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi að meta verði hvert og eitt mál sjálfstætt. Þá hafnar hann því að af honum stafi raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Vísar kærandi einnig til þess að fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt í máli heldur þurfi meira að koma til. Gagnrýnir kærandi að hvergi í ákvörðun Útlendingastofnunar sé vikið að einhverskonar hættumati á kæranda eftir að dómur hafi fallið í máli hans og hann lokið afplánun refsingar, sem þó sé lögbundið skv. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Byggir kærandi á því að um hans fyrsta og eina lögbrot sé að ræða, hann hafi hreint sakavottorð í heimalandi sínu sem og hérlendis, að fyrrgreindum dómi frátöldum. Telur hann að Útlendingastofnun hafi ekki haft meðalhófsregluna að leiðarljósi þegar stofnunin hafi tekið ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Ekki hafi verið um eindreginn brotavilja að ræða enda sé augljóst af lestri fyrrgreinds dóms að kærandi hafi verið í hlutverki „burðardýrs“ í málinu en ekki skipuleggjanda eða fjármögnunaraðila. Hafi hann verið lægstur í goggunarröðinni enda hafi hann hlotið vægustu refsingu þeirra sem sakfelldir hafi verið. Telur kærandi að draga megi þá ályktun af ákvörðun Útlendingastofnunar að um einhverskonar viðbótarrefsingu sé að ræða gagnvart kæranda, án þess að gætt sé að lögum og reglu. Telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar uppfylli ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sem leiði sjálfkrafa til þess að skilyrði 96. og 97. gr. sömu laga komi ekki til skoðunar er varðar endurkomubann.
Loks byggir kærandi á því að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér. Hann hafi aðlagast íslensku samfélagi bæði félagslega og menningarlega og þá sé hann fjárhagslega betur settur hérlendis en í heimaríki. Jafnframt hafi kærandi ekki leitað sér nokkurrar félagslegrar aðstoðar. Verulega ósanngjarnt sé að brottvísa honum af landinu og gera honum endurkomubann. Fallist kærunefnd á málatilbúnað Útlendingastofnunar sé kæranda gert að þola tvöfalda málsmeðferð og tvöfalda refsingu, en slíkt gangi þvert gegn grunnhugmyndum réttarríkisins. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi að auki brotið gegn 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð málsins, en einungis sé litið til hluta þess tíma sem skyldubundið mat hafi grundvallast á auk þess sem stofnunin neyti ýtrustu úrræða gagnvart honum.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur þann [...] í máli [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú ár fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningar laga nr. 19/1940, fyrir að hafa ásamt öðrum staðið að innflutningi á 1.328 ml af vökva sem innihélt 49% amfetamínbasa. Í dóminum kemur fram að magnið eitt sanni að efnið hafi verið flutt hingað til lands til söludreifingar í ágóðaskyni. Hafi um verkskipta samaðild verið að ræða og var ekki gerður munur í dóminum á milli ákærðu að því er þátt hvers um sig varðaði en tekið var tillit til játningar kæranda við refsiákvörðun.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir stórfelldan innflutning á fíkniefnum og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).
Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á.
Líkt og fyrr greinir var kærandi með dómi héraðsdóms dæmdur fyrir stórfelldan fíkniefnainnflutning og taldi dómurinn ljóst að magnið eitt og sér sannaði að efnið hefði verið flutt til landsins til söludreifingar í ágóðaskyni. Þá tók dómurinn fram að um verkskipta samaðild hefði verið að ræða í málinu og því ekki gerður greinarmunur á aðild dómfelldu að brotinu. Með vísan til aðildar kæranda að umræddu broti eins og henni er lýst í dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá [...], alvarleika þess og þeirrar miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09 Tsakouridis, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráða búsetu hérlendis frá 5. nóvember 2018, en réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Kærandi, sem er [...] ára gamall, kom hingað til lands í tengslum við fyrrnefnt brot og hefur samkvæmt gögnum málsins verið með skráða búsetu hér á landi frá 5. nóvember 2018. Hefur hann frá þeim tíma afplánað fangelsisrefsingu vegna brots síns. Í greinargerð kæranda og framlögðum gögnum kemur fram að kærandi hafi stundað atvinnu hér á landi á meðan afplánun hefur staðið. Af framangreindu er ljóst að tengsl kæranda við landið eru takmörkuð. Þegar tengsl hans við landið eru vegin á móti alvarleika brots kæranda er það mat kærunefndar að ákvörðun um brottvísun hans feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga staðfest.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 12 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, alvarleika brots kæranda, sem var sem fyrr segir framið í verkskiptri samaðild með öðrum einstaklingum, er það mat kærunefndar að kæranda verði gert að sæta endurkomubanni til landsins í 10 ár. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 10 ár.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the applicant’s expulsion is affirmed. The applicant shall be denied entry into Iceland for 10 years.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir