Nr. 633/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 15. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 633/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21100059
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. október 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Finnlands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. október 2021, um frávísun frá landinu.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi var handtekinn af lögreglu hinn 9. október 2021 í nálægð við klúbbhús MC Bandidos Iceland í Reykjanesbæ. Með ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 9. október 2021 var kæranda vísað frá landinu. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 22. október 2021 en meðfylgjandi kæru voru greinargerð kæranda 2021 ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að hinn 9. október 2021, hafi kærandi verið stöðvaður af lögreglu við félagsheimili Bandidos í Reykjanesbæ, grunaður um að vera meðlimur Bandidos í Finnlandi. Hafi kærandi viðurkennt fyrir lögreglu að vera meðlimur Bandidos. Er vísað í ákvörðuninni til áhættumats ríkislögreglustjóra vegna komu félaga í Bandidos MC til Íslands. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar m.t.t. gagna málsins að frávísa kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð eru gerðar alvarlegar athugasemdir við málsmeðferð málsins af hálfu lögreglunnar á Suðurnesjum og Útlendingastofnunar sem hafi frá upphafi litast af offorsi og virðingarleysi yfirvalda fyrir lögum og mannréttindum. Kærandi hafi komið í félagi við tvo aðra finnska ríkisborgara til landsins hinn 7. október 2021, þeir hafi dvalist á B&B hóteli í tvær nætur og ferðast um Suðurlandið. Laugardaginn 9. október 2021, kl. 17:00, hafi sérsveit ríkislögreglustjóra ásamt fjölda annarra lögreglumanna safnast fyrir utan húsnæði í einkaeigu við Ásbrú í Reykjanesbæ. Hafi lögreglumenn þar beðið átekta þar sem þeir hefðu fengið fregnir að til stæði að halda þar einkasamkvæmi um kvöldið. Þegar kærandi og félagar hans tveir hafi mætt hafi lögregla handtekið þá og borið fyrir sig almannareglu. Hafi lögmaður þeirra, umboðsmaður kæranda í þessu máli, óskað ítrekað eftir því að vera tilnefndur verjandi þeirra en án árangurs, þótt óumdeilt sé að allir þrír hafi verið handteknir af lögreglu. Hafi lögmaður þeirra ítrekað óskað eftir ákvörðun Útlendingastofnunar þar sem hann hafi verið þeirrar skoðunar að hér væri um brottvísun að ræða skv. 95. gr. laga um útlendinga og að slík ákvörðun skyldi tekin af Útlendingastofnun en ekki lögreglu. Er vísað til þess að undantekningar frá grundvallarlögum og mannréttindum skuli skýra þröngt og allur vafi skýrður þeim í hag sem þurfi að þola skerðingu réttinda. Kærandi og félagar hans hafi dvalið löglega á landinu, sbr. 2. mgr. 49. gr. og það leiði af ofangreindu að þeim verði ekki frávísað frá landinu heldur yrði að brottvísa þeim. Um slíkt gildi reglur 95. gr. laga um útlendinga en ekki 94. gr. sem notuð sé til rökstuðnings hinnar kærðu ákvörðunar sem jafnframt sé ranglega dagsett hinn 9. október 2021.
Umboðsmaður kæranda hafi ítrekað óskað eftir ákvörðun Útlendingastofnunar enda talið að lögreglu skorti heimild til að handtaka kæranda, sbr. g-lið 1. mgr. 115. gr. laga um útlendinga. Hafi umboðsmaðurinn yfirgefið lögreglustöðina við Hringbraut í Reykjanesbæ um klukkan 23:30 að kvöldi hinn 9. október 2021 en þá hafi engin ákvörðun legið fyrir hjá Útlendingastofnun. Af 2. mgr. 94. gr. laga um útlendinga verði ekki annað ráðið en að þegar útlendingi hafi verið veitt innganga í landið, líkt og í tilviki kæranda, þá séu engar heimildir til að taka ákvörðun á grundvelli 94. gr. heldur verði ákvörðun og málsmeðferð að fara eftir reglum 95. gr. Kærandi hafi dvalið löglega á landinu og verið sviptur frelsi sínu með ólögmætum hætti og fyrirliggjandi áhættumat breyti þar engu um enda sé ekki um sérstakt áhættumat að ræða á kæranda heldur almenna hættu af tilteknum vélhjólaklúbb. Sé í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga skýrt kveðið á um að matið þurfi að vera sérstakt en ekki á almennum forvarnarforsendum. Þá sé dagsetning ákvörðunar sérstakt umfjöllunarefni. Líkt og áður greini hafi ekki engin ákvörðun legið fyrir þegar umboðsmaður kæranda hafi yfirgefið lögreglustöðina. Hafi kærandi verið þráspurður af lögreglu hvort hann vildi ekki fara sjálfviljugur af landi brott daginn eftir líkt og hefði staðið til hjá honum í upphaflegum ferðaáætlunum, bæði fyrir og eftir yfirheyrsluna. Hafi kærandi þvertekið fyrir það og hafi honum verið birt ákvörðun Útlendingastofnunar hinn 10. október 2021.
Í málinu sé um að ræða skerðingu á frelsi kæranda en fólki sé tryggður réttur til mannhelgi og frelsis í 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og einnig í 67. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Undantekningar þurfi að vera skýrar og frjálsleg skýring á 94. gr. laga um útlendinga um sjö daga frest sé ekki í boði þegar útlendingur hafi þegar dvalið löglega í landinu. Sé um íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun að ræða en slíkar ákvarðanir skuli taka að virtum stjórnsýslulögum og meginreglum stjórnsýsluréttarins, s.s. um meðalhóf, rannsókn og lögmæti. Ekki leiði það sjálfkrafa til þess að maður stundi afbrot af þeirri ástæðu einni að einstaklingar í sama félagi hafi verið staðnir af afbrotum og skoða beri hvert mál á eigin forsendum. Þær upplýsingar sem finna megi í áhættumati lögreglu séu ekki studdar neinum gögnum, kærandi hafi ekki verið staðinn að neinum glæp og ekkert bendi til þess að hann sé til rannsóknar hér á landi. Í málinu sé vísað til mats erlendra ríkja á hve mikil hætta stafi af vélhjólaklúbbi þeim sem kærandi sé meðlimur í en það geti ekki talist vera málefnalegar ástæður fyrir svo íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun. Ef félagsskapur sá sem kærandi tilheyri sé svo slæmur líkt og gögn málsins beri með sér veki það upp spurningar um hvernig íslensk stjórnvöld framfylgi lögum. Í 74. gr. stjórnarskrárinnar sé skýlaus heimild til að banna starfsemi félags og því skal fylgja með dómi. Það að íslensk stjórnvöld hafi engan reka gert að því að uppræta starfsemi meintra félaga sem eiga að vera fullgild að félagsskapnum Bandidos bendi eindregið til þess að starfsemi félagsins sé ekki ólögleg. Menn eigi rétt á að vera í félögum og safnast saman undir merkjum þess, það séu stjórnarskrárvarin mannréttindi og inntak félagafrelsisins.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 94. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 er kveðið á um í hvaða tilvikum heimilt er að vísa frá landi EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara og aðstandanda hans frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum eftir komu ef það er nauðsynlegt vegna allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Samkvæmt 2. mgr. 94. gr. tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun skv. a- og b-lið 1. mgr. en Útlendingastofnun skv. c- og d-lið 1. mgr. Nægilegt er að meðferð máls hefjist innan sjö sólarhringa frestsins. Þá er heimilt að synja til bráðabirgða útlendingi inngöngu í landið innan þess frests og sætir sú ákvörðun ekki kæru. Í 3. mgr. 94. gr. kemur fram að ef meðferð máls samkvæmt 1. mgr. hefur ekki hafist innan sjö sólarhringa er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara frá landi með ákvörðun Útlendingastofnunar samkvæmt ákvæðum b-, c- og d-liðar 1. mgr. innan þriggja mánaða frá komu til landsins.
Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi komið hingað til lands hinn 7. október 2021. Hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar var birt fyrir kæranda hinn 10. október 2021. Því er ljóst að ákvörðun um frávísun hans frá Íslandi var tekin innan þess frests sem 2. mgr. 94. gr. laga um útlendinga kveður á um, auk þess sem ákvörðunin var tekin af bæru stjórnvaldi. Réttaráhrif frávísunar eru ólík því þegar tekin er ákvörðun um brottvísun á grundvelli 1. mgr. 95. gr. en brottvísun felur í sér endurkomubann til landsins, sbr. 1. mgr. 96. gr. laganna. Þegar haft er í huga markmið hinnar kærðu ákvörðunar, þ.e. að afstýra þeirri ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi sem koma kæranda hingað til lands skapaði, telur kærunefnd engin vægari úrræði hafi verið tiltæk til að ná því markmiði sem að var stefnt. Er því ljóst að hin kærða ákvörðun fól í sér sjónarmið um meðalhóf, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, og er málsástæðu kæranda þess efnis að stjórnvöldum hafi borið að brottvísa honum á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga hafnað.
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Við túlkun á framangreindum lagaákvæðum ber að líta til dóma Evrópudómstólsins á þessu sviði, sbr. 6. gr. EES-samningsins og 2. mgr. 3. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. C-41/74 (Van Duyn), frá 4. desember 1974, var staðfest að heimilt geti verið að vísa einstaklingi frá landi ef hann er meðlimur í félagi eða samtökum sem ógna allsherjarreglu eða almannaöryggi. Ekki er nauðsynlegt að félagið eða samtökin séu bönnuð í viðkomandi landi. Þessi skilningur hefur verið staðfestur í orðsendingu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins til Evrópuþingsins og ráðherraráðs Evrópusambandsins frá 2. júlí 2009 en þar er að finna leiðbeiningar um túlkun tilskipunar nr. 38/2004/EB.
Samkvæmt dómafordæmum Evrópudómstólsins og framangreindri orðsendingu er ljóst að við túlkun og beitingu framangreindra ákvæða um allsherjarreglu eða almannaöryggi er stjórnvöldum falið svigrúm til að skilgreina nánar eigin þarfir og hvenær aðstæður eru slíkar að nauðsynlegt sé að takmarka frjálsa för til verndar allsherjarreglu eða almannaöryggi. Slíkt mat verði þó ávallt að hvíla á málefnalegum grundvelli og taka mið af inntaki skuldbindinga íslenska ríkisins.
Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 191/2012, dags. 17. október 2013, var íslenska ríkið sýknað af kröfu norsks ríkisborgara og meðlims í vélhjólasamtökunum Hells Angels um skaða- og miskabætur vegna frávísunar frá landinu. Við meðferð málsins hjá Hæstarétti aflaði rétturinn ráðgefandi álits frá EFTA-dómstólnum varðandi túlkun á 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB, sbr. mál réttarins nr. E-15/12. Þar kemur m.a. fram að samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar hafi EES-ríki heimild til að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu með skírskotun til allsherjarreglu og/eða almannaöryggis á grundvelli hættumats eins og sér. Hættumatið verði að hafa að geyma mat á því hvert hlutverk viðkomandi einstaklings er í þeim samtökunum sem hann er aðili að, ályktað sé í matinu að þau samtök hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi og að sýnt sé fram á að þar sem slík samtök hafi skotið rótum hafi aukin og skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Slíkt hættumat verði einungis reist á framferði hlutaðeigandi einstaklings, sem verði þá að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins en þannig að gætt sé meðalhófs við takmarkanir ferðafrelsis. Almennar forvarnarforsendur og ástæður óháðar efnisatriðum máls séu ekki tækar sem grundvöllur frávísunar og að fyrri sakfellingar vegna glæpsamlegrar háttsemi gefi einar og sér ekki tilefni til ráðstafana á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis. Á hinn bóginn leiði af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að háttsemi, sem felist í þátttöku og starfsemi samtaka og endurspegli að auki samsömun við markmið þeirra og fyrirætlanir, kunni að vera álitin frjáls athöfn þess einstaklings sem um ræði og þar með þáttur í framferði hans í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar.
Fyrirliggjandi í gögnum málsins er áhættumat vegna komu félaga í vélhjólasamtökunum Bandidos MC til Íslands sem unnið var af greiningardeild ríkislögreglustjóra og er dagsett 9. október 2021, að beiðni lögreglustjórans á Suðurnesjum. Þar kemur fram að kærandi hafi verið í fatnaði merktum MC Bandidos í Finnlandi þegar lögregla hafi haft afskipti af honum og kvaðst aðspurður vera meðlimur í samtökunum. Evrópulögreglan líti á vélhjólagengi (e. Outlaw Motorcycle Gangs) á borð við Bandidos og Hells Angels sem skipulögð glæpasamtök og telji almenningi stafa aukin hætta af slíkum samtökum. Mikið og alvarlegt ofbeldi hafi tengst starfsemi Bandidos MC í Svíþjóð og víðar á Norðurlöndunum undanfarin misseri. Samkvæmt upplýsingum lögreglu hafi erlendum meðlimum samtakanna verið boðið að koma til Íslands til samfagnaðar. Á síðustu fimm árum hafi vélhjólagengi aukið ört umsvif sín í Evrópu og hafi Evrópulögreglan lýst yfir áhyggjum af aukinni útbreiðslu þeirra og umsvifum. Á Norðurlöndum leggi löggæsluyfirvöld þunga áherslu á baráttu gegn umsvifum Bandidos og Hells Angels sem talin séu skipulögð glæpasamtök. Liður í þeirri baráttu hafi verið að neita félögum í erlendum Hells Angels gengjum og sambærilegum vélhjólagengjum um leyfi til landgöngu og hafi yfirvöld í Noregi fylgt áþekkri stefnu. Reynslan sýni að Bandidos og ámóta samtök gefi sig einkum að fíkniefnasölu, innflutningi fíkniefna, peningaþvætti, fjársvikum, handrukkunum og hótunum, ránum og yfirhylmingu, viðskiptum með vopn, vændisstarfsemi og annarri brotastarfsemi í ábataskyni. Þá sé ótalin sú samfélagsógn sem fylgi baráttu glæpasamtaka vélhjólagengja um yfirráð á mörkuðum og þá almennu spennu sem einkenni samskipti slíkra hópa. Slíkrar spennu hafi orðið vart hér á landi og fyrir liggi að hér á landi starfi útlagahópar vélhjólamanna sem lýst hafi hollustu við erlend samtök, einkum Bandidos, Hells Angels, Outlaws og stuðningshópa þessara samtaka.
Hvað varðar vélhjólagengi á Íslandi hafi á undanförnum árum verið gerðar ítrekaðar tilraunir til að stofna íslenskar deildir alþjóðlegra vélhjólagengja útlaga. Mest hafi borið á tilraunum Hells Angels en samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum hafi Bandidos MC haslað sér völl hér á landi og reki m.a. klúbbhús í Reykjanesbæ. Er það mat greiningardeildar að skipulögð glæpastarfsemi beinist gegn almannahagsmunum enda hafi afbrot sem henni fylgja áhrif á samfélagið og öryggi almennings. Koma meðlima Bandidos MC til Íslands í september- og októbermánuði 2021 tengist auknum umsvifum samtakanna hér á landi, en þau hafi náð fótfestu, og samkvæmt upplýsingum sænskra lögregluyfirvalda hafi íslensku Bandidos vélhjólagengi verið veitt fullgild staða innan Bandidos MC í Svíþjóð. Lögreglan á Íslandi hafi í tæpa tvo áratugi markað sér þá stefnu að taka hart á skipulögðum vélhjólagengjum á borð við Bandidos, Hells Angels, Outlaws og sambærilegra samtaka sem tengjast skipulagðri glæpastarfsemi. Lögregluyfirvöld á Íslandi telji að sú stefna að neita erlendum félögum í vélhjólagengjum útlaga um leyfi til landgöngu við komu til Íslands hafi skilað góðum árangri og mikilvægt sé að þessari stefnu verði áfram fylgt af fullum þunga. Meðlimum í vélhjólagengjum útlaga hafi verið frávísað frá Íslandi undanfarin ár, m.a. meðlimum vélhjólagengja með tengsl við Bandidos MC.
Kærunefnd leggur áherslu á að skipulögð brotastarfsemi beinist gegn samfélaginu og öryggi almennings. Skipulögð brotastarfsemi grefur undan öryggi borgaranna þar sem hún sniðgengur og vanvirðir þau grundvallarsjónarmið lýðræðissamfélags að halda uppi lögum og reglu. Hafa yfirvöld hér á landi þannig metið það svo að með hliðsjón af eðli samtakanna Bandidos og tengslum þeirra við skipulagða brotastarfsemi sé nauðsynlegt að stöðva komu meðlima samtakanna hingað til lands vegna þeirra samfélagslegu hagsmuna sem felast í vernd allsherjarreglu og almannaöryggis.
Af fyrirliggjandi gögnum málsins, þ.e. hættumati ríkislögreglustjóra, yfirheyrsluskýrslu lögreglu yfir kæranda og hinni kærðu ákvörðun, er ljóst að kærandi er félagi í samtökunum Bandidos. Hann viðurkenndi í skýrslutöku hjá lögreglu að vera meðlimur í Bandidos MC í Finnlandi en vildi aðspurður ekki greina nánar frá sínu hlutverki í samtökunum eða hversu lengi hann hefði verið í þeim. Þá verður lagt til grundvallar af gögnum málsins að heimsókn hans tengist því að Bandidos MC Ísland hafi verið veitt fullgild staða innan Bandidos samtakanna en samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hélt Bandidos MC einkasamkvæmi í klúbbhúsi þeirra í Reykjanesbæ hinn 9. október 2021. Verður að mati kærunefndar lagt til grundvallar að kærandi hafi með þátttöku sinni í samtökum Bandidos og heimsókn sinni til Íslands samsamað sig meginmarkmiðum samtakanna og fyrirætlunum þeirra. Þannig hafði hann frammi persónubundna háttsemi sem fól í sér raunverulega og alvarlega ógn við þá grundvallarhagsmuni samfélagsins að vernda allsherjarreglu og almannaöryggi. Er það því niðurstaða kærunefndar að skilyrði d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga til að vísa kæranda frá landinu hafi verið fyrir hendi.
Í greinargerð byggir kærandi m.a. á því að ferðafrelsi hans hafi verið skert en hann njóti réttar til mannhelgi og frelsis samkvæmt 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 67. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Samkvæmt 2. ml. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar skal með lögum skipað rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér, svo og fyrir hverjar sakir sé hægt að vísa þeim úr landi. Er ljóst að ákvæði 94. gr. laga um útlendinga fullnægir framangreindum lagaáskilnaði. Þá hefur Mannréttindadómstóll Evrópu í dómaframkvæmd sinni vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Hvað varðar málsástæðu kæranda um meint ólögmæti handtöku hans fer um slíkt samkvæmt lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008 og heyrir það því ekki undir valdssvið kærunefndar. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til umfjöllunar um þau rök sem kærandi hefur fært fram við meðferð málsins hjá nefndinni.
Í lögregluskýrslu, dags. 9. október 2021, kemur fram að kæranda hafi verið „sýndar greinar nr. 11 og 12 sem snúa að andmælarétti hans“ og aðspurður kvaðst kærandi skilja framangreint. Ekki er útskýrt nánar í skýrslunni um hvaða lagabálk sé vísað til og þá eru ekki fylgigögn í gögnum málsins með greinunum eins og þær voru kynntar fyrir kæranda. Af gögnum málsins má telja ljóst að kæranda hafi verið kynnt ákvæði 11. og 12. gr. laga um útlendinga um leiðbeiningarskyldu og andmælarétt. Þá lítur kærunefnd til þess að kæranda var kynntur réttur hans til að hafa lögmann viðstaddan skýrslutökuna, en kærandi óskaði ekki eftir því, auk þess sem hann kvaðst ekki vilja nýta sér andmælarétt sinn. Er sá annmarki sem var að þessu leyti við meðferð málsins hjá lögreglu því ekki slíkur að hann hafi áhrif á niðurstöðu málsins.
Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares