Nr. 100/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 1. mars 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 100/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17120008

Kæra […]og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 5. desember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 18. október 2017, um að synja henni og börnum hennar, […], fd. […], og […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum og börnum.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 12. nóvember 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun, m.a. þann 6. september 2017 ásamt talsmanni sínum. Tekið var viðtal við elsta barn kæranda, […], hjá Útlendingastofnun þann 21. september 2017. Með ákvörðunum, dags. 18. október 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 5. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 19. desember 2017. Kærandi og elsta barn hennar, […], komu í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 1. febrúar 2018 ásamt talsmanni sínum og túlki. Viðbótargreinargerð barst frá kæranda þann 15. febrúar 2018.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda hennar sé í hættu í heimaríki vegna þess að yfirvöld í […] telji eiginmann kæranda hafi barist gegn […].

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda og eldra barns hennar var sú að þau séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda og eldra barns hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli yngra barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Þá var kæranda veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið, að viðlagðri brottvísun og tveggja ára endurkomubanni, yfirgæfi hún ekki landið innan tilskilsins frests.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í sameiginlegri greinargerð kæranda og fjölskyldu hennar kemur fram að aðalástæða flótta kæranda frá heimaríki sínu séu ofsóknir […] yfirvalda, einkum af hálfu […]. Ofsóknirnar megi rekja til stjórnmálaskoðana sem yfirvöld […] hafi ætlað eiginmanni kæranda. Vegna meintra stjórnmálaskoðana hafi […] yfirvöld svipt eiginmann kæranda frelsi sínu, yfirheyrt hann og látið hann sæta pyndingum svo dögum skipti. Jafnframt hafi yfirvöld framkvæmt ólögmæta húsleit á heimili kæranda og tengdaforeldra hennar. Hafi yfirvöld […] sakað eiginmann kæranda um að hafa barist […] auk þess sem […] telji að eiginmaður kæranda sé njósnari […]. Þá hafi […] jafnframt ranglega sakað eiginmann kæranda um að hafa myrt […] hermann.

Í greinargerð kæranda kemur fram að í byrjun september 2016 hafi eiginmaður hennar verið á leiðinni í jarðarför vinar þeirra í […] þegar hann hafi verið stoppaður við vegatálma. Þar hafi hann verið tekinn í gíslingu af hermönnum […]. Eiginmaður kæranda hafi verið yfirheyrður um ferðir sínar til borgarinnar […] og hafi hermennirnir pyndað hann m.a. með því að hengja kæranda upp með hendur fyrir ofan höfuð og gefa honum rafstuð. Hermennirnir hafi krafist þess að eiginmaður kæranda myndi berjast fyrir hönd […]. Eiginmaður kæranda hafi orðið vitni af því þegar tveir menn hafi verið myrtir af hermönnum [...] og hafi honum því verið ljóst að hann myndi hljóta sömu örlög ef hann neitaði. Jafnframt hafi eiginmanni kæranda verið hótað með þeim hætti að byssu hafi verið stillt upp við höfuð hans. Þegar eiginmaður kæranda hafi verið í haldi [...], í u.þ.b. tólf daga, hafi […] hermenn ráðist á vígi […] þar sem honum hafi verið haldið í gíslingu. Hafi […] hermaður tekið eiginmann kæranda höndum og fært hann í burtu. Þá hafi eiginmaður kæranda náð að sleppa úr haldi hermannsins og þann 20. september 2016 hafi hann komist að vegatálma við bæinn […]. Eiginmaður kæranda hafi síðan greitt vörubílstjóra fyrir að keyra sig frá […]. Þaðan hafi eiginmaður kæranda hringt í kæranda og hafi þau sammælst um að hittast í […] þann 22. september 2016. Þegar kærandi, eiginmaður hennar og elsta dóttir þeirra hafi beðið á lestarstöðinni í […] eftir lestinni […] hafi tveir lögreglumenn […] komið að eiginmanni kæranda og hafi þeir skipað honum að fylgja þeim til yfirheyrslu. Hafi lögreglumennirnir skipað kæranda og dóttur hennar að halda heim […]. Ekki hafi verið um annað að ræða fyrir eiginmann kæranda en að hlýða mönnunum og hafi honum verið komið fyrir í dimmu yfirheyrsluherbergi á yfirlögreglustöð […]. Þegar þangað var komið hafi eiginmaður kærandi verið yfirheyrður af lögreglumanni […] og spurður út í ástæðu ferðar hans […]. Hafi hann greint lögreglumanninum frá því að hann hafi ætlað í jarðarför í […] en hafi verið tekinn í gíslingu […]. Frásögn eiginmanns kæranda hafi ekki verið tekin trúanleg og hafi hann verið ásakaður um njósnir […]. Starfsmenn […] hafi talið að markmið ferðar eiginmanns kæranda […] hafi verið að berjast gegn […]. Þá hafi eiginmaður kæranda jafnframt verið ásakaður um að hafa banað […] hermanni. Eiginmanni kæranda hafi verið hótað því að ef hann gengist ekki við ásökunum […] myndi hann fara í fangelsi í langan tíma. Lögreglumenn […] hafi beitt hann ofbeldi sem teljist til pyndinga, en eiginmaður kæranda hafi verið barinn um allan líkamann. Þá hafi eiginmanni kæranda verið meinað um svefn þar sem hann hafi verið yfirheyrður á nóttunni. Í lokin hafi eiginmaður kæranda ekki getað gengið sjálfur á milli klefans sem hann hafi dvalið í og yfirheyrsluherbergisins vegna áverka eftir pyndingarnar. Hafi eiginmanni kæranda loks verið sleppt úr haldi með þeim fyrirmælum að hann mætti ekki yfirgefa […] og ef hann verði kallaður til þá þurfi hann að mæta strax á lögreglustöðina með vegabréf sitt.

Í greinargerð kæranda kemur fram að eiginmaður kæranda hafi hringt í kæranda eftir að honum hafi verið sleppt úr haldi […]. Hafi kærandi greint honum frá því að á meðan hann hafi verið í haldi […] hafi lögreglumenn ruðst inn á heimili þeirra […]. Hafi þeir framkvæmt húsleit á heimili þeirra án þess að sýna heimild til þess. Hafi þeir m.a. tekið tölvu eiginmanns kæranda í sundur. Lögreglumennirnir hafi beðið kæranda að staðfesta pappíra um að eiginmaður hennar hafi farið sjálfviljugur að berjast á móti […], en hún hafi neitað. Húsleit hafi jafnframt verið framkvæmd þann 3. október 2016 heima hjá tengdaforeldrum kæranda. Eftir símtalið hafi eiginmaður kæranda þurft að leita á bráðadeild […] þar sem hann hafi misst meðvitund. Í áverkavottorði sem læknir á spítalanum hafi gefið út þann [...] kemur fram að eiginmaður kæranda hafi verið með [...]. Jafnframt kemur fram að hann hafi verið með [...]. Þann [...] hafi eiginmaður kæranda ekki viljað dvelja lengur á spítalanum af ótta við að menn […] gætu komið og sótt hann hvenær sem væri. Hann hafi keypt lestarmiða […] og þegar heim hafi verið komið hafi fjölskyldan ákveðið að flýja land vegna alls þess sem á undan hafi gengið. Hafi kærandi og fjölskylda hennar tekið rútu […] þar sem þau hafi haldið sig innandyra í íbúð þar í borg. Þann [...] hafi fjölskyldan flúið land og í kjölfarið sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi.

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún óttist […], lögregluyfirvöld og alla þá sem fari með ríkisvald […]. Þá óttist kærandi jafnframt þá sem hafi framkvæmt pyndingarnar á eiginmanni hennar og þær yfirheyrslur sem honum hafi verið gert að þola í heimaríki þeirra. Auk þess óttist kærandi að eiginmaður hennar muni verða fyrir pyndingum sem hann muni ekki lifa af verði kæranda og fjölskyldu hennar gert að snúa aftur til heimaríkis. Það að eiginmanni kæranda hafi verið sleppt úr yfirheyrslum […] þýði ekki að þarlend yfirvöld hafi gleymt honum. Mál hans geti verið tekið upp hvenær sem er og […] geti verið að fylgjast með honum.

Þá kemur fram í greinargerð að kærandi hafi greint frá því í viðtali við Útlendingastofnun þann 6. september 2016 að vinkona hennar búi í íbúð þeirra […]. Hafi kærandi tvisvar talað við vinkonuna eftir að þau hafi flúið og hafi vinkonan sagt að ókunnugir menn hafi komið að heimilinu og spurt um fjölskylduna og hvort vinkonan sé með símanúmerin þeirra. Mennirnir hafi fyrst komið skömmu eftir áramót [...] og í seinna skiptið um mitt sumar [...]. Kærandi kveður eiginmann sinn ekki vita af þessu. Þá hafi tengdamóðir kæranda haft samband við þau og greint þeim frá því að dagana [...] hafi óeinkennisklæddir menn komið að heimili foreldra kæranda og spurt þau út í kæranda og fjölskyldu hans. Mennirnir hafi jafnframt gert aðra húsleit í húsi tengdaforeldra kæranda. Ennfremur hafi fyrrum samstarfsfélagi eiginmanns kæranda haft samband við hann og greint honum frá því að menn hafi leitað hans á vinnustað hans.

Í greinargerð kæranda er fjallað almennt um aðstæður í […] og stöðu mannréttinda þar í landi. Í því sambandi vísar kærandi til fjölda skýrslna og gagna, þ. á m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um mannréttindi í […] og skýrslna mannréttindasamtakanna Human Rights Watch og Amnesty International. […]. Þá hafi margir þeirra lýst pyndingum af hálfu […] stjórnvalda við framangreindar aðgerðir. Pólitískar ofsóknir, þrýstingur og afskipti stjórnvalda af frjálsum félagasamtökum sé eitt af alvarlegustu mannréttindabrotum yfirvalda gegn borgurum sínum, auk mismununar stjórnvalda gagnvart minnihlutahópum. Meðal annarra alvarlegra mannréttindabrota séu pyndingar og óhófleg beiting lögregluvalds, en gífurleg spilling sé hjá hinu opinbera. Þá komi fram að meðal stærstu vandamála ríkisins sé skortur á sjálfstæði dómsvaldsins og þá sérstaklega vegna spillingar handhafa löggæslu- og dómsvalds. […]

Af öllu þessu virtu telur kærandi að eiginmaður hennar falli undir skilgreiningu flóttamanns eins og hún kemur fyrir í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann hafi orðið fyrir ofsóknum af hálfu […] yfirvalda vegna meintra stjórnmálaskoðana. Telji kærandi að hætta sé á áframhaldandi ofsóknum af hálfu stjórnvalda snúi eiginmaður hennar aftur til heimaríkis. Þar sem kærandi og fjölskylda hennar séu að flýja […] vegna ofsókna af hálfu háttsettra stjórnvalda í landinu sé ekki raunhæft að þau geti leitað sér verndar yfirvalda þar í landi, auk þess sem heimildir benda til þess að spilling og refsileysi loði við yfirvöld í […]. Þá uppfylli eiginmaður kæranda jafnframt skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Því til stuðnings vísar kærandi í greinargerð í dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli JK o.fl. gegn Svíþjóð frá 23. ágúst 2016. Þar undirstriki dómstóllinn að ef umsækjandi hafi þegar orðið fyrir pyndingum, liggi sönnunarbyrðin hjá aðildarríkinu, þ.e. að hrekja vafa á mögulegri hættu á endurtekinni illri meðferð sem fari gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Jafnframt bendir kærandi á úrskurð kærunefndar útlendingamála nr. 611/2017 máli sínu til stuðnings þar sem nefndin fjallar um skyldur Útlendingastofnunar til að virkja tiltekna verkferla þegar grunur leiki á um að umsækjandi hafi orðið fyrir pyndingum. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun ekki með fullnægjandi hætti fært rök fyrir því að eiginmaður kæranda eigi ekki á hættu illa eða vanvirðandi meðferð eða refsingu verði honum gert að snúa aftur til […]. Sönnunarbyrðin hvíli hjá íslenskum stjórnvöldum og eigi eiginmaður kæranda að fá að njóta vafans. Með því að senda kæranda og fjölskyldu hennar til […] sé verið að brjóta gegn meginreglunni um non-refoulement, sbr. 42. gr. útlendingalaga. Að auki myndi slík ákvörðun brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Þar sem eiginmaður kæranda sé flóttamaður í skilningi ákvæðanna og eigi rétt á alþjóðlegri vernd skv. 1. mgr. og 2. mgr. 37. gr. og 40. gr. laga um útlendinga, þá eigi kærandi og börn hennar einnig rétt á alþjóðlegri vernd skv. 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara krefst kærandi þess að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á Íslandi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis á þeim grundvelli að útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærandi vísar til greinargerðar með frumvarpi til laganna en þar komi fram að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með hliðsjón af framangreindri umfjöllun um aðstæður kæranda og yfirvöld í heimaríki telji kærandi skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt verði ekki fallist á aðalkröfu hennar.

Þá kemur fram í greinargerð kæranda að börn hennar teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd. Því til stuðnings vísar kærandi til 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga sem kveði m.a. á um að ávallt skuli það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar ákvarðanir séu teknar um málefni þess. Eldri dóttir kæranda mætti til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 21. september 2016 og greindi hún m.a. frá því að hún sé hrædd við að fara aftur til […] vegna þeirra atburða sem hafi átt sér stað áður en fjölskyldan flýði.

Að lokum bendir kærandi á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þá þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef einstaklingurinn sé enn þá berskjaldaður fyrir ofsóknum á hinum nýja stað. Við matið þurfi að skoða leiðbeiningar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og athugasemdir með 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem fram komi að hugtakið um raunverulega vernd í öðrum hluta lands sé ekki meginregla í alþjóðlegri flóttamannalöggjöf. Þá greinir í athugasemdum með 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga að ákvörðun um það hvort viðkomandi einstaklingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta heimaríkis geti aðeins farið fram að loknu persónubundnu mati á aðstæðum og að í þeim tilvikum þar sem stjórnvöld séu völd að ofsóknum skuli gengið út frá því að raunverulega vernd sé ekki að fá í neinum hluta heimaríkis.

Þann 15. febrúar 2018 barst kærunefnd viðbótargreinargerð í máli kæranda og barna hennar. Í viðbótargreinargerðinni bendir kærandi á að 15 mánuðir séu liðnir frá því að kærandi og fjölskylda hennar sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi. Börn kæranda teljast því ekki hafa fengið niðurstöðu í málum sínum innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða í lögum um útlendinga nr. 81/2017. Þá telur kærandi ljóst af gögnum málsins að hún og börn hennar uppfylli öll skilyrði í stafliðum a- til d-liðar í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi fer fram á að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. útlendingalaga þar sem í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 81/2017 segi um ákvæðið að það sé almennt eðlilegt að veita foreldrum sem fara með forsjá barnsins, og eftir atvikum systkinum, dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga til að tryggja einingu fjölskyldunnar, að uppfylltum öðrum skilyrðum.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu […] ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

[…]

Í ofangreindum gögnum kemur fram að staða mannréttinda í […] hafi versnað […]. Þrátt fyrir að stjórnarskrá landsins mæli fyrir um þrískiptingu ríkisvalds þá bendi gögn til þess að viðvarandi vandi sé í stjórnkerfi […].

Þá benda gögn málsins til þess að […] stjórnsýslukerfið einkennist að miklu leyti af óhagkvæmni og að þar viðgangist jafnframt geðþóttaákvarðanir og spilling. […]. Þessi víðtæka spilling grafi undan trausti almennings á stjórnkerfi landsins.

Starfandi sé umboðsmaður mannréttinda í […] (e. Commissioner of Human Rights) sem hafi gefið út þá yfirlýsingu að hann hyggist einbeita sér að félagslegum réttindum og því að styðja […] ríkisborgara utan […]. Víða í […] séu svæðisbundnar skrifstofur umboðsmanns mannréttindamála, en gögn bendi til þess að stjórnvöld grafi undan sjálfstæði skrifstofanna jafnframt sem skilvirkni þeirra sé ábótavant. Þá hafi sérstakt ráð […] heimild til að fylgjast með störfum umboðsmanns.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að stjórnarskrá […] banni pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Þrátt fyrir það kveði heimildir á um að lögregluyfirvöld grípi til pyndinga, illrar meðferðar og ofbeldis til að þvinga grunaða einstaklinga til játningar. Þá séu lögreglumenn sem grípi til slíkra framkvæmda sjaldnast sóttir til saka og í þau fáu skipti sem það hafi gerst sé refsingin væg. Þá komi jafnframt fram í ofangreindum gögnum að stjórnarskrá og önnur landslög kveði á um tjáningar- og fjölmiðlafrelsi en á undanförnum árum hafi stjórnvöld takmarkað þennan rétt í auknum mæli, þ.m.t. frelsi til tjáningar á veraldarvefnum. […]

[…]

[…]

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi kveður ástæðu flótta síns vera þá að hún og fjölskylda hennar óttist […] yfirvöld. Hafi eiginmaður hennar orðið fyrir ofbeldi og pyndingum af hálfu […] yfirvalda vegna meintra stjórnmálaskoðana hans. Þá hafi hann verið ásakaður um njósnir […] og að hafa banað […] hermanni.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Krafa kæranda er reist á því að hún óttist um líf eiginmanns síns en hann hafi orðið fyrir ofsóknum af hálfu […] yfirvalda einkum […]. Umræddar ofsóknir megi rekja til stjórnmálaskoðana sem yfirvöld í […] hafi ætlað eiginmanni kæranda. Vegna meintra stjórnmálaskoðana hans hafi […] yfirvöld svipt eiginmanni kæranda frelsi sínu, yfirheyrt hann og látið hann sæta pyndingum. Hafi yfirvöld […] sakað eiginmann kæranda um að hafa barist gegn […]. Þá hafi […] jafnframt ranglega sakað eiginmann kæranda um að hafa myrt […] hermann. […] yfirvöld hafi jafnframt framkvæmt ólögmæta húsleit á heimili kæranda og tengdaforeldra hennar.

Kærunefnd telur að framburður kæranda hafi verið óstöðugur. Jafnframt gæti misræmis í frásögn kæranda af atvikum og atburðum í heimalandi hennar. Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á einu viðtali við kæranda hjá kærunefnd, afritum af tveimur viðtölum hennar hjá Útlendingastofnun, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda. Nokkurt ósamræmi er á milli lýsingar kæranda á tilteknum en mikilvægum atriðum í upphaflegu viðtali við Útlendingastofnun og því sem hún hefur haldið fram síðar.

Eiginmaður kæranda sagði í viðtali við Útlendingastofnun að þau hafi þurft að selja bifreið fjölskyldunnar til þess að geta farið frá […]. Í viðtali við kærunefnd í febrúar 2018 var kærandi spurð hvort þau hafi átt bíl í heimaríki svaraði kærandi því játandi, en að þau hafi selt hann áður en þau fóru frá […]. Aðspurð hvort hún muni hvenær þau hafi selt bílinn sagði kærandi að þau hafi selt hann í október, viku áður en þau fóru til […]. Aðspurð af hverju þau hafi selt bílinn kvaðst kærandi hrædd um að hann muni hverfa í fjarveru þeirra. Aðspurð hver hafi séð um söluna á bílnum kvað kærandi að bæði hún og eiginmaður hennar hafi skipulagt söluna en að hún hafi séð um hana. Í viðtali við kærunefnd sama dag var eiginmaður kæranda spurður hvort hann hafi selt bílinn til að kaupa flugmiðana til Íslands. Eiginmaður kæranda sagði að hann hafi selt bílinn til að nota peninginn til að komast frá […]. Aðspurður kvaðst eiginmaður kæranda hafa selt hann sumarið 2016. Aðspurður hvenær […] hafi byrjað að ofsækja hann svaraði eiginmaður kæranda að það hafi verið 22. september 2016, þegar hann hafi komið til […]. Benti kærunefnd eiginmanni kæranda á misræmi í frásögn hans, en hann hafi fyrst sagt nefndinni að hann hafi selt bílinn til að flýja heimaríki um sumarið 2016 en ofsóknirnar hafi ekki byrjað fyrr en í september 2016. Því svaraði eiginmaður kæranda á þá leið að hann hafi upphaflega selt bílinn til að kaupa nýjan bíl. Þar sem þau hafi ekki keypt nýjan bíl þá hafi peningurinn verið notaður í að fjármagna ferðalag fjölskyldunnar til Íslands. Frásögn kæranda er í ósamræmi við frásögn eiginmanns hennar af bílasölunni sem dregur úr trúverðugleika frásagnar þeirra.

Í viðtali kærunefndar við kæranda var hún spurð hvenær hún og fjölskylda hennar hafi ákveðið að koma til Íslands og svaraði kærandi að það hafi lengi verið á stefnuskránni, en þau hafi lengi ætlað að koma til Íslands sem ferðamenn. Aðspurð hvenær þau hafi keypt flugmiðana til Íslands kvaðst kærandi ekki muna nákvæma dagsetningu en að það hafi verið í byrjun nóvember 2016. Aðspurð hvort þetta hafi verið einu flugmiðarnir sem þau hafi keypt til Íslands svaraði hún að þau hafi þurft að skipta um flugvél í […] á leiðinni til Íslands. Aðspurð hver hafi keypt flugmiðana sem þau hafi skilað inn til sendiráðs Íslands í […] svaraði kærandi að þau hafi fengið flugmiðana hjá ferðaskrifstofu en hún sjálf hafi séð um undirbúninginn. Aðspurð hvort hún hafi keypt farmiðana svaraði kærandi að ferðaskrifstofan hafi pantað þessa miða og að þau hafi ætlað að kaupa þá, en hafi svo ekki gert það. Aðspurð hvort eiginmaður hennar hafi vitað að hún hafi pantað þessa miða svaraði hún að þau hafi verið í mjög erfiðum aðstæðum á þessum tíma og að hún muni ekki nákvæmlega hvað hafi farið þeirra á milli. Kærandi hafi ekki verið viss hvort eiginmaður hennar hafi meðtekið allt sem hún hafi sagt honum á þessum tíma þar sem hann hafi verið í alvarlegu ástandi. Aðspurð hvenær hún hafi keypt flugmiðana svaraði kærandi að hún hafi farið í sendiráðið 22. september og að hún hafi verið að undirbúa þetta um miðjan september en eiginmaður hennar hafi þá ekki verið heima. Aðspurð af hverju þau hafi verið að skipuleggja ferð til Íslands um miðjan september svaraði kærandi að þau hafi viljað fara með fjölskylduna til Íslands sem ferðamenn. Aðspurð hvenær þau hafi keypt seinni flugmiðann til Íslands sem fjölskyldan hafi notað til að komast hingað sagði kærandi að þeir hafi verið keyptir í byrjun nóvember 2016 með kreditkorti á veraldarvefnum. Síðar í viðtali kærunefndar við kæranda er hún spurð hvort það sé rétt skilið hjá nefndinni að þegar hún hafi ákveðið að sækja um vegabréfsáritun hjá ferðaskrifstofunni þá hafi eiginmaður hennar verið í […]. Kærandi svaraði því játandi og bætti við að þegar eiginmaður hennar hafi hringt í hana þann 14. september hafi hann sagst koma bráðlega heim og hafi kærandi í kjölfarið farið á ferðaskrifstofuna. Aðspurð hvort hún hafi vitað á þessum tímapunkti hvenær hún ætti von á eiginmanni hennar svaraði kærandi því neitandi. Aðspurð hvort kærandi og eiginmaður hennar hafi rætt um að sækja um vegabréfsáritun í símtalinu svaraði kærandi því neitandi þar sem símtalið hafi staðið yfir í um eina mínútu. Í viðtali kærunefndar við eiginmann kæranda staðfesti hann þá frásögn kæranda að fjölskyldan hafi lengi ætlað að koma til Íslands sem ferðamenn. Aðspurður hvenær þau hafi keypt flugmiðana til Íslands svaraði eiginmaður kæranda að þau hafi keypt þá eftir að þau hafi fengið vegabréfsáritun til Íslands en áritunina hafi þau fengið þann 17. október 2016. Benti kærunefnd eiginmanni kæranda á misræmi milli frásagnar hans og gagna sem kærunefndinni hafi borist frá sendiráði Íslands í […] um að flugmiðar sem hafi verið keyptir áður en eiginmaður kæranda hafi fengið vegabréfsáritunina. Þessu svaraði eiginmaður kæranda á þá leið að kærandi hafi keypt þá flugmiða og að hann hafi ekki verið viðstaddur þegar hún hafi keypt þá. Hann kannaðist ekki við að hafa lagt fram umrædda flugmiða hjá sendiráðinu í […] þegar hann hafi sótt um vegabréfsáritun en hann hafi aðeins lagt fram bunka af gögnum. Eiginmaður kæranda sagðist síðan ekki vita hvenær seinni flugmiðann, þann sem þau nýttu til ferðarinnar til Íslands, hafi verið keyptur en sagði þó að kærandi hafi keypt flugmiðana. Kærunefnd telur afar ótrúlegt að kærandi hafi, án samráðs við eiginmann sinn, verið að undirbúa frí fyrir fjölskylduna til Íslands á sama tíma og hún óttaðist um líf eiginmanns síns sem þá var í […] í stopulu símasambandi. Frásögn kæranda og eiginkonu hans af miðakaupum þeirra þykja því draga úr trúverðugleika frásagnar þeirra.

Kærandi hefur haldið því fram bæði í greinargerð og í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún og dóttir hennar hafi hitt eiginmann hennar í […] þann 22. september 2016 og þann sama dag hafi þau farið saman í íslenska sendiráðið í […] þar sem þau hafi sótt um vegabréfsáritun til Íslands. Í viðtali kærunefndar við kæranda var hún beðin um að útskýra hugsanlegt misræmi á milli frásagnar þeirra hjóna og gagna sem borist hafa frá sendiráði Íslands í […]. Í þeim gögnum komi fram að eiginmaður hennar hafi sótt um vegabréfsáritunina þann 21. september 2016. Kærandi svaraði að hún hafi hitt manninn sinn á […] lestarstöðinni í […] þann 21. september og að þau hafi farið strax í sendiráðið. Aðspurð hvort þau hafi farið aftur daginn eftir svaraði kærandi því neitandi, það hafi bara verið þennan dag sem þau hafi farið í sendiráðið. Aðspurð af hverju hún hafi áður sagt að þau hafi farið þann 22. september í íslenska sendiráðið svaraði kærandi að hún hafi líklega sagt eitthvað vitlaust. Þetta hafi allt gerst á einum degi, þau hafi ekki gist í […]. Aðspurð hvort hún sé alveg viss um að þau hafi farið þann 21. september í sendiráðið svaraði kærandi að hún sé ekki viss um eitt né neitt en þetta hafi allt gerst á einum degi. Kvaðst kærandi ekki muna hvort þau hafi farið þann 21. eða 22. september í sendiráð Íslands í […]. Aðspurð hvort hún muni hvaða vikudag þau hafi farið í sendiráðið svaraði kærandi því neitandi. Í viðtali við kærunefnd var eiginmaður kæranda einnig beðinn um að útskýra misræmi frásagnar þeirra hjóna og gagna frá sendiráðinu í […]. Aðspurður hvort hann geti útskýrt þetta misræmi svaraði eiginmaður kæranda að hann haldi að það hafi verið þann 22. september. Aðspurður hvort hann sé viss um að hann hafi farið í sendiráðið þann 22. september svaraði eiginmaður kæranda því játandi. Aðspurður hvort hann hafi farið í sendiráðið daginn áður og lagt fram einhver gögn sagði eiginmaður kæranda þann 22. september. Kærunefnd telur að dagsetning ætlaðrar ferðar eiginmanns kæranda frá […] til […], sem kærandi og eiginkona hans hafi verið samhljóma um standist ekki í ljósi gagna frá sendiráðinu. Óvissa kæranda um þessa dagsetningu, sem hún hafði áður staðfastlega og endurtekið nefnt, eftir að henni var bent á ósamræmið við gögnin frá sendiráðinu draga að mati kærunefndar úr trúverðugleika frásagnar kæranda og eiginmanns hennar.

Í viðtali við Útlendingastofnun hélt kærandi því fram að eiginmaður hennar hafi hringt í hana þrisvar sinnum frá […] n.t.t. þann 3., 14. og 21. september. Aðspurt hvort hún muni hvar hún hafi verið stödd þegar eiginmaður hennar hafi hringt í hana svaraði kærandi að hann hafi hringt í farsíma hennar og að hún hafi verið í vinnunni. Aðspurt hvort öll þessi símtöl hafi verið í farsíma kæranda svaraði hún því játandi. Aðspurð hvort hún hafi tekið öll þessi símtöl í vinnunni svaraði kærandi að þegar eiginmaður hennar hafi hringt snemma að morgni þann 14. september þá hafi hún verið heima. Aðspurð hvenær eiginmaður kæranda hafi hringt í hana þann 14. september svaraði kærandi að hún hafi verið að koma börnunum í leikskólann og að hún hafi ekki litið á klukkuna þegar hann hafi hringt. Aðspurð hvort eldri dóttir kæranda hafi heyrt símtalið svaraði kærandi að hún hafi heyrt samtalið en að hún hafi ekki tekið þátt í því. Aðspurð hvort kærandi hafi vitað hvar eiginmaður hennar hafi verið staddur þegar hún hafi ákveðið að sækja um vegabréfsáritun til Íslands svaraði kærandi að í ágúst hafi þau planað að fara sem ferðamenn til Íslands og þá hafi þau átt að ferðast til Íslands í október eða nóvember. Í viðtali Útlendingastofnunar við dóttur kæranda þann 21. september 2017 nefndi hún þær dagsetningar sem faðir hennar hafi hringt í kæranda. Aðspurð hvort dóttir kæranda muni enn þá á hvaða dagsetningum faðir hennar hafi hringt í móður hennar sagðist hún ekki muna dagsetningar. Aðspurð hvort hún hafi einhvern tímann verið viðstödd þegar faðir hennar hafi hringt í móður hennar svaraði dóttir kæranda því játandi en bætti við að móðir hennar hafi farið í annað herbergi. Aðspurð hvort um hafi verið að ræða eitt skipti eða fleiri svaraði dóttir kæranda að hún hafi verið viðstödd umrædd símtöl í nokkur skipti. Aðspurð hvort hún muni eftir einhverjum af þessum skiptum, hvort um hafi verið að ræða morgun eða kvöld, svaraði dóttir kæranda að hún muni það ekki nákvæmlega. En móðir hennar hafi komist í uppnám og hafi orðið áhyggjufull þegar hún hafi fengið símtölin. Aðspurð hvort hún geti rifjað upp eitthvert af þessum símtölum svaraði dóttir kæranda því neitandi og bætti því við að hún muni ekki. Frásögn kæranda er í ósamræmi við frásögn dóttur hennar af símtölum kæranda við eiginmann hennar og dregur það ósamræmi úr trúverðugleika frásagnar þeirra.

Kærunefnd hefur metið framburð eiginmanns kæranda að mestu ótrúverðugan af atburðum og ástæðum flótta hans frá heimaríki og því verður frásögn hans ekki lögð til grundvallar í málum kæranda og eiginmanns hennar. Í ljósi þess að kærandi byggir ástæðu flótta síns aðallega á sömu ástæðum og eiginmaður sinn og að talsvert misræmi er á milli framburðar hennar og eiginmanns hennar og einnig á milli framburðar kæranda og dóttur hennar verður frásögn kæranda varðandi þær aðstæður sem hún telur hafi leitt til flótta þeirra til Íslands ekki heldur lögð til grundvallar í máli kæranda. Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins og kynnt sér aðstæður í […] telur með vísan til ofangreinds að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi og börn hennar hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi laga um útlendinga.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga.

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt er að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu. Frekari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í þeim tilvikum koma fram í a-d lið 2. mgr. 74. gr. laganna en þau eru að tekin hafi verið skýrsla af umsækjanda um alþjóðlega vernd, ekki leiki vafi á því hver umsækjandi er, ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar umsækjanda og að útlendingur hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls.

Með lögum um breytingu á lögum um útlendinga nr. 81/2017 hefur til bráðabirgða verið bætt tveimur nýjum ákvæðum við lög um útlendinga nr. 80/2016.

Í ákvæði II til bráðabirgða við lögin segir m.a.:

Þrátt fyrir 1. málsl. 2. mgr. 74. gr. skal miða við 15 mánuði í stað 18 mánaða ef um barn er að ræða og umsókn þess um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum fyrir gildistöku laga þessara, enda hafi umsækjandi ekki þegar yfirgefið landið.

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd þann 12. september 2016. Kærandi og börn hennar hafa ekki enn þá fengið niðurstöðu í máli sínu hjá kærunefnd útlendingamála. Frá því að kærandi og börn hennar sóttu fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þar til úrskurður þessi er kveðinn upp, dags. 1. mars 2018, eru liðnir rúmir 15 mánuðir. Börn kæranda teljast því ekki hafa fengið niðurstöðu í málum sínum innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lögin.

Að mati kærunefndar uppfylli börn kæranda skilyrði a- til d-liðar 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Kærunefnd hefur sérstaklega litið til d-liðar 2. mgr. ákvæðisins sem gerir þá kröfu að útlendingur hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls. Kærunefnd telur að þrátt fyrir að frásögn kæranda, eiginkonu hans og dóttur hafi verið metin ótrúverðug sé skilyrðið engu að síður uppfyllt. Það er enn fremur mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram í málinu sem gefi til kynna að ákvæði 2. mgr. 74. gr. gildi ekki um börn kæranda af ástæðum sem raktar eru í a- til d-lið 3. mgr. 74. gr.

Í ljósi meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar og með vísan til athugasemda með frumvarpi því er varð að lögum nr. 81/2017 um breytingu á lögum um útlendinga verður kæranda einnig veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum skv. 74.gr. laga um útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar umsókn kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd hér á landi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, sbr. ákvæði II til bráðabirgða við lögin.

Úrskurðarorð

Lagt er fyrir stofnunina að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Ákvarðanir Útlendingastofnunar í máli kæranda og barna hennar varðandi umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd eru staðfestar.

The Directorate is instructed to issue residence permits for the appellant and her children based on Article 74 of the Act on Foreigners. The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children related to their applications for international protection are affirmed.

Pétur Dam Leifsson                                                                 Anna Tryggvadóttir