Mál nr. 26/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. janúar 2014

í máli nr. 26/2013

Aflvélar ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

Vegagerðinni og

A. Wendel ehf.

Með kæru 28. september 2013 sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærðu Aflvélar ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Vegagerðarinnar nr. 15493 ,,Sand-, salt- og pækildreifarar (4) fyrir Vegagerðina”. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála lýsi samning Vegagerðarinnar við A. Wendel ehf., um kaup á fjórum Epoke Sirius AST3800 vélum, óvirkan. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að hið kærða útboð sé ólögmætt og að varnaraðilar, Ríkiskaup og/eða Vegagerðin séu skaðabótaskyld gagnvart kæranda vegna útboðsins. Jafnframt krefst kærandi þess að varnaraðila, Vegagerðinni, verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krefst kærandi þess að kærunefndin úrskurði að Ríkiskaup og/eða Vegagerðin skuli greiða kæranda málskostnað vegna kærumeðferðarinnar.

            Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 14. október 2013 kröfðust varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála eða að þeim yrði hafnað.

Með bréfi 12. nóvember 2013 bárust athugasemdir frá kæranda við greinargerð varnaraðila þar sem öllum málsástæðum varnaraðila var hafnað og fyrri kröfur kæranda ítrekaðar.

I

Í júní 2013 óskuðu Ríkiskaup, f.h. Vegagerðarinnar, eftir tilboðum í útboði nr. 15493 ,,Sand-, salt- og pækildreifara (4) fyrir Vegagerðina”. Óskað var eftir tilboðum í fjóra nýja 7 m³ sand-, salt- og pækildreifara, með u.þ.b. 3.000 lítra pækiltönkum tilbúnum til notkunar og afhendingar fyrir 1. október 2013. Hinn 23. júlí 2013 voru tilboð opnuð. Þrjú tilboð bárust, þ.á m. tilboð frá kæranda og varnaraðila, A. Wendel ehf. Í lið 12 í kafla 3.2 á tilboðsblaði 2 í útboðsgögnum kom fram að dreifararnir sem óskað var eftir, þyrftu að hafa GPRS skráningarbúnað með hraðamælatengi sem tengdist við hraðamæli bifreiðar og væru GPS tengjanlegir. Kom einnig fram að skráningarkerfið ætti að vera tengjanlegt við svokallað Vintermannkerfi Vegagerðarinnar. Þá var í grein 1.2.4 í útboðsgögnum að finna eftirfarandi ákvæði:

„Tilboð skulu innihalda allan kostnað og gjöld sem hljótast af vegna kaupanna, hverju nafni sem þau nefnast, og miðast við afhendingarstað. Tilboðs og samningsfjárhæðir skulu vera með virðisaukaskatti.“ 

Eftir opnun tilboða komst varnaraðilinn Vegagerðin að því að sá búnaður sem kærandi bauð myndi hafa talsverðan aukakostnað í för með sér fyrir varnaraðila. Af þessu tilefni sendi varnaraðilinn Ríkiskaup tölvupóst 13. ágúst 2013, þar sem kæranda var tilkynnt að tilboð hans virtist ekki uppfylla framangreinda skilmála útboðsgagna. Var kæranda gefinn frestur til 14. ágúst 2013 til að staðfesta skilning varnaraðila.

Hinn 13. ágúst 2013 barst tölvupóstur frá framkvæmdastjóra kæranda þar sem hann neitaði skilningi varnaraðila og sagði að kærandi myndi ekki sætta sig við afstöðu varnaraðila. Fullyrti kærandi að sá búnaður sem kærandi byði myndi ekki hafa neinn aukakostnað í för með sér, umfram venjulegan rekstrarkostnað tækjanna, sem kæmi útboðinu ekki við. Fór hann fram á að afstaða varnaraðila yrði endurskoðuð.

Hinn 14. ágúst 2013 barst viðbótarsvar frá kæranda þar sem m.a. kom fram að til þess að varnaraðili gæti fengið nauðsynleg gögn úr dreifurum beint og milliliðalaust, gæti varnaraðili keypt hugbúnað af kæranda. Taldi kærandi að sá búnaður myndi ekki hafa neinn aukakostnað í för með sér umfram venjulegan rekstrarkostnað tækjanna og skipti ekki máli í því sambandi hvort um væri að ræða tæki frá kæranda eða öðrum, kostnaðurinn væri sá sami.

Með tölvupósti varnaraðilans Ríkiskaupa 30. ágúst 2013 var bjóðandanum Ásafli ehf. gert að staðfesta að enginn aukakostnaður fylgdi þeim tækjum og búnaði sem Ásafl ehf. bauð og að tilboð þess væri í samræmi við kafla 3.2. lið 12 og gr. 1.2.4 í útboðsgögnum. Af gögnum málsins má ráða að bjóðandinn hafi staðfest að svo væri.

Hinn 30. ágúst 2013 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að tilboði frá A. Wendel ehf. hefði verið tekið þar sem það væri hagstæðast fyrir varnaraðila samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Þann sama dag sendi varnaraðili kæranda rökstuðning fyrir því hvers vegna tilboði hans var hafnað.

Hinn 1. september 2013 barst varnaraðila tölvupóstur frá forstjóra kæranda þar sem hann  mótmælti ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði A. Wendel ehf. og rökstuðningi fyrir höfnun á tilboði kæranda. Í kjölfarið hittust aðilar á fundi 5. september 2013. Hinn 9. september 2013 sendi varnaraðili kæranda tölvupóst þar sem upplýst var að fyrri ákvörðun varnaraðila um val á tilboði stæði óhögguð. Hinn 11. september 2013 var kæranda síðan tilkynnt að kominn væri á bindandi samningur milli varnaraðila og A. Wendel ehf.

II

Kærandi byggir kröfu sína um óvirkni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. a. laga um opinber innkaup, á því að umrætt útboð hafi verið ólögmætt. Telur kærandi að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna og að kærunefnd útboðsmála sé í slíkum tilfellum heimilt að kveða á um óvirkni samnings, sbr. 1. mgr. 97. gr. og 1. mgr. 100. gr. a. laga um opinber innkaup, enda sé tilboð það sem gengið var að, yfir viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 78. gr. laganna. Kærandi telur að skýra beri ákvæði 1. mgr. 100. gr. a. laganna sem svo að þegar tilboð sé yfir viðmiðunarfjárhæð hafi nefndin rúmar heimildir til beitingar úrræðisins. Þær heimildir séu aðeins takmarkaðar með ákvæðum 100. gr. b eða 100. gr. c. laganna sem ekki eigi við í þessu tilfelli.

Byggir kærandi jafnframt á því að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup þar sem skilmálar útboðsins hvað varðar tengingu við tölvukerfi í eigu Vegagerðarinnar og kostnað í tengslum við þann hugbúnað hafi verið svo óskýrir að þeir hafi ekki uppfyllt ákvæði 38., 40. og b.-lið 3. mgr. 40. gr. laganna. Í kröfulýsingu fyrir dreifarana komi fram að skráningarkerfið í þeim eigi að vera tengjanlegt við Vintermannkerfi Vegagerðarinnar, en ekki komi þar fram hvort ætlast hafi verið til þess að allur kostnaður í tengslum við skráningarkerfið og virkni þess væri inni í tilboði aðila. Ekki sé ljóst hvaða kostnaður eigi að falla á kaupanda annars vegar og bjóðanda hins vegar. Þá hafi, eftir samtöl starfsmanns kæranda við starfsmann varnaraðila, orðið misskilningur hjá kæranda um það hvers efnis tilboðið átti að vera. Þar sem skilmálar útboðsins hvað þetta varðar hafi ekki verið nægilega skýrir hafi útboðið verið ólögmætt.

Kærandi telur jafnframt að hið kærða útboð hafi verið ólögmætt þar sem stjórnsýslulegri meðferð málsins hafi verið ábótavant eftir að varnaraðili benti kæranda á að hann teldi tilboð kæranda vera ófullnægjandi. Kærandi hafi ítrekað margoft að tilboð hans hafi uppfyllt allar kröfur samkvæmt útboðinu. Auk þess hafi kærandi tiltekið bæði í gegnum síma og með tölvupóstum að ef varnaraðili liti svo á að allur kostnaður í tengslum við skráningarkerfið og virkni þess ætti að vera hluti af tilboðinu, ætti að líta svo á að kostnaðurinn væri innifalinn í tilboði kæranda. Kærandi hafi bent á að ef sú þjónusta sem þjónustuaðilar kæranda veittu væri dýrari en þjónusta hjá þjónustuaðilum annarra aðila, þá yrði sá kostnaður jafnaður út hjá kæranda. Kærandi hafi hins vegar ekki fengið nein viðbrögð við þessum yfirlýsingum sínum. Einungis hafi komið tilkynning stuttu síðar þess efnis að varnaraðili hefði ákveðið að ganga að tilboði A. Wendel ehf. þar sem það hafi verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Kærandi telur sýnt að honum hafi ekki verið veittur neinn raunverulegur andmælaréttur og að ekkert tillit hafi verið tekið til þeirra svara sem hann gaf. Það hafi leitt til þess að í raun hafi verið litið framhjá tilboði kæranda að ósekju. Sú málsmeðferð valdi því að hið kærða útboð sé ólögmætt.

Verði ekki fallist á framangreint telur kærandi að skýra beri skilmála útboðsins svo, eftir orðanna hljóðan, að hugsanlegur kostnaður vegna flutnings eða umbreytingar gagna úr hinum seldu saltdreifurum, geti ekki talist falla undir útboðslýsingu varnaraðila. Í útboðinu hafi verið óskað eftir kaupum á vinnuvélum og áttu þær að vera gæddar ákveðnum eiginleikum, m.a. að vera tengjanlegar við Vintermannkerfi Vegagerðarinnar. Kærandi hafi skýrt varnaraðila frá þremur mismunandi leiðum til að uppfylla framangreint skilyrði útboðsgagna. Tilboð kæranda hafi því uppfyllt alla skilmála útboðsins og varnaraðili því litið framhjá því með ólögmætum hætti.

Komist kærunefndin að þeirri niðurstöðu að skýra skuli skilmála útboðsins á þann hátt að inni í tilboðum hafi átt að felast allur kostnaður sem tengist skráningarkerfi umbeðinna dreifara, telur kærandi að slíkt skilyrði hafi verið ólögmætt og til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda. Slíkt gangi í berhögg við hina almennu jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup sem og hina almennu jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar. Hið kærða útboð hafi því verið ólögmætt. Við gerð tilboðsins hafi kærandi gengið út frá því að allir sem gerðu tilboð í umræddu útboði væru að gera það á þeim grundvelli að selja tækin sem slík, en ekki hugbúnaðarlausnir. Hefði kærandi gengið út frá því að öllum tækjum fylgdi einhver kostnaður vegna tengingu við skráningarkerfið og að sá kostnaður félli í raun utan útboðsins.

Kærandi fullyrðir að eftir að tilboði hans var hafnað hafi varnaraðili haldið því fram gagnvart honum, að þeim dreifurum sem A. Wendel ehf. bauð, svokölluð EPOKE tæki,  hafi ekki fylgt slíkur kostnaður. Kærandi telur að ástæðan sé sú að Vegagerðin hafi í raun þegar keypt hugbúnað til að lesa úr gögnum sem stafa frá EPOKE vinnuvélum, væntanlega í gegnum A. Wendel ehf. sem er umboðsaðili EPOKE tækja. Vegagerðin hafi að minnsta kosti lagt út í kostnað til að aðlaga tölvukerfi sitt að gagnastreymi EPOKE tækja. Telur kærandi því óásættanlegt að halda því fram að slíkur kostnaður verði að vera innifalinn í tilboðum aðila, en líta samt framhjá þeim kostnaði sem Vegagerðin hefur þegar orðið fyrir og greitt til að geta móttekið gögn frá EPOKE tækjum.

Kærandi telur að ákvörðun Vegagerðarinnar um að taka upp tölvukerfið Vintermann frá EPOKE hafi greinilega afleidd áhrif á öll viðskipti sem Vegagerðin mun hafa í framtíðinni þar sem ljóst er að kerfið er þróað af einum tækjaframleiðanda vetrartækja á samkeppnis­markaði. Telja verði að slík kaup hljóti að hafa verið útboðsskyld, eða að minnsta kosti megi kaupin ekki hafa áhrif á afleidd viðskipti Vegagerðarinnar síðar meir. Sé Vegagerðinni heimilt að gera þá kröfu að allur búnaður sem þeir kaupi verði að vera tengjanlegur við tölvukerfi Vinterman frá EPOKE og að slíkt megi ekki leiða til aukakostnaðar, valdi slíkt miklu ójafnræði meðal tilboðsgjafa og brjóti m.a. gegn 2. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup.

Kærandi heldur því jafnframt fram að varnaraðilar hafi brotið gegn b.-lið 2. mgr. 100. gr. a. laga um opinber innkaup þegar tilboð A. Wendel ehf. var endanlega samþykkt 9. september 2013. Þótt kæranda hafi borist tilkynning 30. ágúst 2013 þess efnis að varnaraðili hefði ákveðið að ganga að tilboði A. Wendel ehf., líti kærandi svo á að varnaraðili hafi tekið nýja ákvörðun um val tilboðs 9. september 2013. Varnaraðili og kærandi hafi átt fund þann 5. september 2013 vegna tilboðs kæranda. Á fundinum hafi kærandi útskýrt hvernig tilboð hans hefði uppfyllt skilmála útboðsins og ítrekað að tilboð kæranda hefði verið lægsta tilboðið. Hinn 9. september 2013 hafi kærandi hins vegar fengið tilkynningu frá varnaraðilanum Ríkiskaupum þess efnis að þrátt fyrir fund aðila stæði ákvörðun um val tilboðs óhögguð, þ.e. að gengið yrði til samninga við A. Wendel ehf. Varnaraðili hafi því tekið nýja ákvörðun um val tilboðs þann dag og þá hafi byrjað að líða nýr 10 daga biðtími skv. 1. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi telur því ljóst að samningur varnaraðila við A. Wendel hafi verið gerður á biðtíma 76. gr., sbr. b-lið 2. mgr. 100. gr. a. laganna. Þá heldur kærandi því jafnframt fram að önnur skilyrði b.-liðar 2. mgr. 100. gr. laganna séu uppfyllt, enda hafi tveir dagar ekki verið kæranda nægir til að reyna að stöðva samningsgerð varnaraðila og A. Wendel ehf.  Telur kærandi í ljósi framangreinds að kærunefnd útboðsmála beri að lýsa samning varnaraðilans Vegagerðarinnar við A. Wendel ehf. óvirkan.

Kærandi segir að tilboð hans hafi verið lægst og því hafi hann átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila.

Kærandi mótmælir þeirri málsástæðu varnaraðila að kæra kæranda sé of seint fram komin. Kærandi lítur svo á að með tilkynningu varnaraðila 9. september 2013, þess efnis að ákvörðun varnaraðila um val tilboðs sem tekin var 30. ágúst sama ár stæði óhögguð, hafi falist lokaákvörðun málsins. Telur kærandi því að 9. september 2013 hafi byrjað að líða 20 daga frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup. Kæran hafi borist kærunefndinni 28. september 2013 og hafi því borist innan tilskilins kærufrests. Jafnframt mótmælir kærandi því að aðrir bjóðendur hafi ekki misskilið skilmála útboðsins. Sölu- og markaðsstjóri Ásafls ehf. sem tók einnig þátt í útboðinu, hafi staðfest að fyrirtækið hefði ekki gert ráð fyrir kostnaði vegna tengingar við skráningarkerfi í tilboði sínu. Því sé ljóst að skilmálar útboðsgagna hafi verið óskýrir. Kærandi bendir einnig á að eina ástæða þess að kærandi bauð fram tæki með GPRS skráningarbúnaði, sé sú að í skilmálum útboðsgagna hafi verið gerð krafa um að boðin tæki skyldu hafa slíkan skráningarbúnað. Kærandi hefði áður selt varnaraðilanum Vegagerðinni tæki sem sendu gögn í gegnum GSM búnað og hefði Vegagerðin móttakara fyrir slíkum sendingum. Kærandi gat boðið slík tæki en varnaraðilinn Vegagerðin gerði að skilyrði í útboðinu að tækin væru búin GPRS búnaði. Hefði kærandi boðið tæki sem sendu gögn í gegnum GSM búnað eins og kærandi hafði áður gert, hefði slíkt tilboð væntanlega ekki verið í samræmi við útboðsskilmála.

III

Varnaraðilar byggja á því að vísa beri kærunni frá þar sem hún sé of seint fram komin. Varnaraðilar vísa til þess að ákvörðun um val tilboðs hafi verið tilkynnt kæranda 30. ágúst 2013. Hinn sama dag hafi kæranda verið sendur rökstuðningur fyrir synjun varnaraðila á tilboði kæranda. Kæra kæranda sé hins vegar dagsett 28. september 2013 eða 29 dögum síðar. Vísar kærandi til þess að samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup skuli kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæran sé því of seint fram komin enda eigi 30 daga frestur varðandi óvirkni ekki við í málinu. Varnaraðilar mótmæla þeirri málsástæðu kæranda, að sú ákvörðun varnaraðilans Ríkiskaupa að leyfa kæranda að koma á fund með sér og andmæla ákvörðun varnaraðila, veiti kæranda rétt til lengri biðtíma en lög gera ráð fyrir. Varnaraðilinn Ríkiskaup hafi bent kæranda á kærufrest, bæði í útboðsgögnum og í tilkynningu um val tilboðs auk þess sem honum beri að kynna sér þau lög sem viðskipti aðila fara eftir. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup teljist biðtíma ætíð lokið þegar liðnir eru 15 dagar frá deginum eftir sendingu tilkynningar að telja. Vísar varnaraðili til þess að í frumvarpi með 5. gr. laga nr. 58/2013, um breytingu á lögum um opinber innkaup, segi að 15 dagar eigi við ef skylda til að tilgreina nákvæman biðtíma í tilkynningu um val tilboðs sé vanrækt. Í þessu tilviki hafi ekki verið um slíkt að ræða. Þótt miðað væri við 15 daga biðtíma, þá hefði kærandi ekki enn haft fyrir því að krefjast stöðvunar samningsgerðar eða kæra útboðið að öðru leyti að þeim fresti loknum. Þá hafi kærandi ekki aðhafst innan 20 daga kærufrests og hafi tómlæti kæranda gefið varnaraðila réttmæta ástæðu til að ætla að hann ætlaði sér ekki að aðhafast frekar.

Þá benda varnaraðilar á að tilgangurinn með 10 daga biðtíma sé enginn ef kaupandi má ekki hafa nein samskipti við bjóðendur eða leyfa þeim að koma sínum sjónarmiðum á framfæri á þeim tíma án þess að raska biðtímanum. Tilgangurinn með því að leyfa kæranda að tjá sig hafi verið sá að tryggja að enginn misskilningur væri til staðar þar sem fyrri yfirlýsingar kæranda höfðu verið mjög misvísandi og óskýrar.

Varnaraðilar krefjast þess að kröfum kæranda um óvirkni verði vísað frá þar sem kærunefnd útboðsmála geti ekki lýst samning óvirkan sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum. Sú fjárhæð sem kærandi miði við sé verð með virðisaukaskatti. Heildarverð tilboðs A. Wendel ehf. án virðisaukaskatts hafi verið kr. 18.802.464. Samkvæmt því séu kaupin ekki yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup en það sé skilyrði þess að kærunefndin geti lýst samning óvirkan, sbr. 1. mgr. 100. gr. a. laganna. Varnaraðilar vísa til þess að samkvæmt 23. gr. laganna skuli við útreikning á áætluðu virði samnings miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi kemur til með að greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti.

Varnaraðilar krefjast þess að kröfu um óvirkni á grundvelli b.-liðar 2. mgr. 100. gr. a. um opinber innkaup verði vísað frá á grundvelli 3. mgr. 94. gr. laganna, eða að kröfunni verði hafnað þar sem tilboði A. Wendel ehf. hafi verið tekið eftir að 10 daga biðtíma lauk og því eigi krafa um óvirkni á grundvelli b.-liðar 2. mgr. 100. gr. a. laganna ekki við. Ekki hafi verið um stöðvun útboðs að ræða eða að kæranda hafi ekki verið kunngert um nákvæman biðtíma.

Varnaraðilar mótmæla þeirri málsástæðu kæranda að skilmálar útboðsins hafi verið óskýrir. Vísa varnaraðilar til þess að í útboðsgögnum hafi komið fram að tilboð ættu að innihalda allan kostnað og gjöld sem hlytust vegna kaupanna, hverju nafni sem þau nefndust og miðast við afhendingarstað. Kostnaður við tengingar sé kostnaður sem hlýst vegna kaupanna og ekki sé hægt að skilja það á annan hátt. Framleiðendur þurfi yfirleitt að umbreyta gögnum sem tækin þeirra skrá á einhvern hátt því þau séu gjarnan flutt þjöppuð yfir í móttakara sem afþjappar þau. Umbreyting í skráarsnið Vintermann sé sú tenging sem farið var fram á í útboðslýsingu. Allir dreifaraframleiðendur sitji við sama borð.

Varnaraðilar vísa til þess að kærandi beri það fyrir sig að hann hafi misskilið hvers efnis tilboðið átti að vera. Telja varnaraðilar það óskiljanlegt hvernig kærandi, sem selt hafi varnaraðilanum Vegagerðinni fjölmarga dreifara og er í reglulegum samskiptum við varnaraðilann vegna þjónustu og er þaulkunnugur starfsemi hans, geti misskilið svo augljósa skilmála. Kærandi sé ekki nýgræðingur í slíkum viðskiptum og telja varnaraðilar tilboð kæranda fela í sér kostnað sem ekki sé í samræmi við útboðsskilmála og þá viðskiptavenju sem skapast hafi í viðskiptum varnaraðilans Vegagerðarinnar bæði við kæranda og aðra seljendur.

Varnaraðilar benda á að kostnaður við tengingar sé kostnaður sem hlýst vegna kaupanna, þannig að varnaraðilinn Vegagerðin geti móttekið gögn úr dreifurum og notað þau. Kærandi hafi selt varnaraðilanum fjölda dreifara í gegnum tíðina og enginn kostnaður hafi hlotist af tengingu og upplýsingaöflun, hvorki af dreifurum frá kæranda né frá öðrum bjóðendum. Upplýsingar um kostnað sem hlýst af dreifurum frá kæranda hafi því komið varnaraðilum á óvart og mátti kæranda vera það fyllilega ljóst bæði í ljósi fyrri viðskipta og einnig í ljósi krafna í útboðsgögnum.

Þá benda varnaraðilar á að kærandi hafi fyrst séð skilmála útboðsins í byrjun júlí 2013 en kærandi hafi ekki óskað skýringa á þeim á fyrirspurnafresti. Aðrir bjóðendur hafi ekki misskilið skilmálana.

Varnaraðilinn Vegagerðin mótmælir því að hann hafi þegar keypt móttökubúnað frá A. Wendel ehf. Í gegnum Vintermannkerfi varnaraðilans sé hægt að skoða gögn frá öllum þeim dreifarategundum sem eru í notkun hjá honum og mörgum fleirum. Í ljósi þess að dreifarar þeir sem kærandi bauð sendu gögn sín á öðru formi en þeir höfðu áður gert, yrði varnaraðilinn Vegagerðin að útvega móttökubúnað til að geta móttekið gögn frá nýju dreifurum kæranda. Varnaraðilar hafi fengið staðfest að kostnaður við að útvega búnaðinn væri ekki innifalinn í tilboði kæranda og að tilboð annarra bjóðenda fælu ekki í sér að varnaraðili þyrfti að bera slíkan aukakostnað. Því hafi varnaraðilar metið tilboð A. Wendel ehf. fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið í skilningi 45. og 72. gr. laga um opinber innkaup.

Varnaraðilar telja tilboð kæranda ekki hafa verið nægilega skýrt sett fram. Skilmálar útboðsins hafi verið skýrir og ef kærandi hafi talið vafa leika á því hvort kostnaður félli undir gr. 1.2.4 í útboðsskilmálum hefði honum borið að senda inn fyrirspurn þess efnis. Dreifarar þeir er kærandi bauð séu ekki nothæfir nema með aðkomu og kostnaði hjá þriðja aðila. Vísa varnaraðilar til þess að í gr. 1.2.13 í útboðsskilmálum komi fram að bjóðandi skuli upplýsa hvaða hluta samnings hann hyggist láta þriðja aðila framkvæma. Benda varnaraðilar einnig á að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt skilyrði gr. 1.2.8 í útboðsgögnum um að dreifari skuli vera tilbúinn til notkunar hér á landi.

            Varnaraðilar mótmæla jafnframt því að stjórnsýslulegri meðferð málsins hafi verið ábótavant og að málsmeðferð varnaraðila valdi því að hið kærða útboð teljist ólögmætt. Varnaraðilar vísa til þess að í 103. gr. laga um opinber innkaup komi fram að II. kafli stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um hæfi gildi um ákvarðanir teknar samkvæmt lögum um opinber innkaup. Að öðru leyti gildi stjórnsýslulögin ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögunum. Varnaraðilar hafi gengið mun lengra en nauðsynlegt er samkvæmt lögum um opinber innkaup með því að leyfa kæranda að koma að andmælum og athugasemdum og hafi varnaraðilar þannig fylgt almennum reglum stjórnsýsluréttar án skyldu.

            Varnaraðilar benda á að mikilvægt sé að bjóðendur njóti jafnræðis og sanngirni. Allir bjóðendur í hinu kærða útboði hafi fengið sömu spurningar eftir að búið var að fara yfir öll tilboðin. Aðrir bjóðendur en kærandi svöruðu spurningum varnaraðila og sögðu að innifalið í tilboðum þeirra væri það sem óskað var eftir, án aukakostnaðar. Skýringar kæranda hafi hins vegar verið misvísandi og villandi og hafi hann leitað samninga um kostnað og boðið afslátt og annað sem ekki var heimilt í þessari aðstöðu því þá hefði í raun verið um nýtt tilboð að ræða. Þar sem ljóst hafi verið að tilboð hans myndi fela í sér talsverðan aukakostnað sem hann hafði ekki upplýst um í tilboði sínu, eins og útboðsgögn gáfu tilefni til, þá hafi tilboði hans verið hafnað og gengið að tilboði A. Wendel ehf. Það hefði verið andstætt jafnræðisreglunni og falið í sér mismunun ef tilboði kæranda hefði verið tekið auk þess sem það hefði ekki verið í samræmi við 45. gr. laga um opinber innkaup. Inni í tilboð kæranda hafi vantað mikilvæga þætti sem voru nauðsynlegir til að það uppfyllti kröfur útboðslýsingar.

Varnaraðilar krefjast þess að kröfu kæranda um ólögmæti og skaðabótaskyldu verði hafnað. Útboðsferlið hafi verið lögmætt frá upphafi til enda og kærandi eigi því engan rétt á skaðabótum. Krafa þar að lútandi sé auk þess of seint fram komin skv. 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup.

Varnaraðilar krefjast þess jafnframt að kröfu kæranda um að varnaraðilum verði gert að auglýsa útboð sitt á nýjan leik verði annað hvort vísað frá kærunefnd útboðsmála eða henni hafnað. Krafa kæranda um nýtt útboð standist ekki, enda hafi útboðið þegar farið fram og bindandi samningur komist á. Unnt sé að hafa uppi kröfu um nýtt útboð á biðtíma, þegar ekki er endanlega búið að ganga frá samningi. Kærandi hafi ekki krafist stöðvunar á útboði. Það réttarúrræði sem kærandi krefjist að kærunefnd beiti sé því ekki tækt samkvæmt lögum um opinber innkaup og beri því að vísa kröfum kæranda frá eða hafna þeim.

Varnaraðilar krefjast þess einnig að kröfu kæranda um greiðslu málskostnaðar og endurgreiðslu kærugjalds verði hafnað þar sem löglega var staðið að útboðinu og kærufrestur sé útrunninn. Tilboð kæranda hafi verið óskýrt og ekki í samræmi við útboðsskilmála. Hefðu varnaraðilar tekið tilboði kæranda hefði það haft í för með sér fjárhagslegar byrðar fyrir varnaraðilann Vegagerðina, sem engin fordæmi væru fyrir í áralöngum viðskiptum Vegagerðarinnar og kæranda og annarra seljenda.

IV

Kærandi krefst þess aðallega að samningur varnaraðilans Vegagerðarinnar og A. Wendel ehf. verði lýstur óvirkur á grundvelli 1. mgr. 100. gr. a. laga um opinber innkaup. Þá telur kærandi að lýsa eigi samninginn óvirkan vegna þess að varnaraðilar hafi brotið gegn b-lið 2. mgr. 100. gr. a. sömu laga. Lög nr. 58/2013 um breytingu á lögum um opinber innkaup tóku gildi 11. apríl 2013. Í 21. gr. laganna kemur fram að 18. gr. laganna, sem kveður á um heimild og eftir atvikum skyldu kærunefndar útboðsmála til að lýsa samning óvirkan, öðlist gildi 1. september 2013. Samkvæmt 3. mgr. 21. gr. fyrrgreindra laga fer um þau innkaup sem voru auglýst fyrir gildistöku laganna eftir þágildandi ákvæðum laga um opinber innkaup. Hið kærða útboð var auglýst 29. júní 2013. Fer því um málsmeðferð og úrræði kærunefndarinnar í máli þessu eftir þágildandi lögum. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála lýsi téðan samning óvirkan.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt ákvæðið samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur og verið talið að hér sé um að ræða sérákvæði sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum um opinber innkaup kemur fram að í opinberum innkaupum sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar og leiði til skaðabótaskyldu. Í opinberum innkaupum standi sérstök rök til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála sé beitt. Þyki þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið sé til þess að þau fyrirtæki sem taka þátt í innkaupaferlum búa yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér um ræðir. Því geti bjóðendur ekki dregið að kæra útboð til kærunefndar útboðsmála fái þeir vitneskju um að brotið hafi verið á þeim.

Í málinu liggur fyrir að kæra var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 28. september sl. en ákvörðun sú sem mál þetta lýtur að og kærandi telur ólögmæta, var tilkynnt 30. ágúst sl. Hinn sama dag var rökstuðningur fyrir synjun á tilboði kæranda sendur kæranda. Lítur kærunefnd útboðsmála svo á að 20 daga kærufrestur samkvæmt fyrrgreindu ákvæði hafi í síðasta lagi byrjað að líða þann dag. Verður ekki fallist á það með kæranda að tilkynning varnaraðila frá 9. september sl. hafi falið í sér nýja ákvörðun um töku tilboðs þannig að nýr kærufrestur hafi byrjað að líða. Þvert á móti var um að ræða staðfestingu á fyrri ákvörðun. Samkvæmt þessu var liðinn frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup þegar kæra málsins barst kærunefnd. Er því óhjákvæmilegt að vísa öðrum kröfum kæranda frá nefndinni.

Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Aflvéla ehf., um að kærunefnd útboðsmála lýsi samning Vegagerðarinnar við A. Wendel ehf. óvirkan, er hafnað.

Kröfum kæranda er að öðru leyti vísað frá kærunefndinni.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 16. janúar 2014.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson