Nr. 597/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 Þann 7. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 597/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17100007

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.         Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 27. september 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. sama dag, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laganna. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 26. september 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 27. september 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. sama dag, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála sama dag. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 9. október 2017.

Umsókn kæranda sætti forgangsmeðferð á grundvelli 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 29. gr. laganna. Ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin án samhliða rökstuðnings. Kærunefnd útlendingamála barst eftirfarandi rökstuðningur Útlendingastofnunar þann 12. október 2017.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi þurft að þola hótanir frá ónafngreindum aðila í heimaríki sínu vegna peningaskuldar auk þess sem hann bar fyrir sig efnahagslegar aðstæður.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV.             Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi sökum þess að hann telji sig í lífshættu í heimaríki sínu, […], vegna skuldar við menn sem tengdir séu við undirheima landsins. Þá kemur fram að kærandi óttist um líf sitt í heimaríki og treysti ekki lögreglu landsins. Ástæða þess að hann telji sig ekki geta leitað til lögreglunnar sé spilling innan hennar þar sem lögreglan krefjist þess að fá greitt fyrir að vernda sig. Þá kveðst kærandi hafa gilt dvalarleyfi sem hælisleitandi í Þýskalandi. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann óski eftir því að fá að snúa aftur til Þýskalands enda hafi hann komið til Íslands fyrir mistök.

Kærandi telur sig vera útlending utan heimaríkis af ástæðuríkum ótta við ofsóknir og telur hann að meta verði það hvort óttinn sé ástæðuríkur m.a. út frá upplýsingum um aðstæður í heimaríki. Í greinargerð kæranda er m.a. vísað í alþjóðlegar skýrslur máli kæranda til stuðnings, þ. á m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2016 um stöðu mannréttindamála í […]. Þar komi m.a. fram að mest aðkallandi mannréttindabrot í […] tengist spillingu í dómskerfinu og heilbrigðiskerfinu ásamt heimilisofbeldi og mismunun gegn konum. Þá sé spilling jafnframt útbreidd á öllum stigum stjórnkerfis […] auk þess sem persónuleg og pólitísk tengsl, lélegir innviðir og ófullnægjandi búnaður og yfirstjórn hafi áhrif á löggæslu. Að mati kæranda er til lítils að ætlast að […] yfirvöld geti veitt honum þá vernd sem hann þurfi á að halda sökum spillingar og þar með sé hann flóttamaður í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til stuðnings varakröfu sinni um viðbótarvernd vísar kærandi til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Þá gerir kærandi athugasemdir við að […] sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki. Í umfjöllun um […] á heimasíðu Útlendingastofnunar sé látið að því liggja að lögreglan og dómskerfið í […] séu í himnalagi og veiti borgurum fullnægjandi vernd. Ljóst sé að það eigi ekki við í tilviki kæranda og því eigi ekki að byggja á því að um forgangsmál sé að ræða. Þá vísar kærandi til 3. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna sem leggi bann við því að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi. Einstaklingsbundið mat sé kjarni flóttamannahugtaksins og nauðsynlegt til að virða grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá hafi Evrópuráð um flóttamenn og útlaga (e. European Council on Refugees and Exiles) ítrekað beint þeim tilmælum til ríkja Evrópusambandsins að hverfa frá notkun lista yfir svokölluð örugg ríki. Til stuðnings þrautavarakröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vísar kærandi til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Samkvæmt ákvæðinu megi veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef hann getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki má með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Telur kærandi að hann eigi rétt á dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kærandi gerir jafnframt þrautaþrautavarakröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að honum skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi telur að ákvæði reglugerðarinnar sé ætlað að flokka umsóknir um alþjóðlega vernd sem byggja á skorti á lögregluvernd sem bersýnilega tilhæfulausar en kærandi bendir á að slík flokkun sé gríðarlega víðtæk. Þá telur kærandi að af málshraða umsóknar kæranda og þeim málsatvikum sem hann hafi haldið fram að dæma verði ekki séð að stofnunin hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni þegar umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi byggir þrautaþrautavarakröfu sína á því að ótti hans við áframhaldandi ofbeldi og hótanir sem hann hafi orðið fyrir sé raunverulegur og ástæðuríkur. Þá vísar kærandi til þess að þótt stjórnvöld líti á umsókn um alþjóðlega vernd sem tilhæfulausa á þeim grundvelli að ríki sé á lista yfir örugg ríki sé ekki mögulegt að leggja slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandi sé í góðri trú um tilefni umsóknar sinnar.

Þá byggir kærandi þrautaþrautavarakröfu sína á því að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi ákvörðunina um brottvísun og endurkomubann ekki sanngjarna í garð kæranda m.a. með vísan í góða trú kæranda auk þess að orðalag ákvæðisins og lögskýringargögn beri með sér að ákvæðið eigi einungis við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Þá vekur kærandi athygli á því að hann hafi lýst yfir áhuga á því að afturkalla umsókn sína um alþjóðlega vernd og yfirgefa landið án brottvísunar. Hefði sú ráðstöfun veitt honum möguleika á því að snúa aftur til Þýskalands eins og hann hafi óskað eftir. Telur kærandi að um óeðlilega og ósanngjarna ráðstöfun sé að ræða miðað við málsatvik. Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar, um að taka mál hans til efnismeðferðar þegar annað aðildarríki Dyflinnarsamstarfsins beri ábyrgð á umsókninni, hafi verið óheimil, skv. 46. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017. Bendir kærandi á að ákvæðið feli í sér heimild til þess að taka mál hans til efnismeðferðar en sökum þess hversu íþyngjandi og ósanngjörn ráðstöfunin sé og með vísan til þess að hann hafi tjáð vilja sinn til að hverfa aftur til Þýskalands beri að fella þessa ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi. Kærandi telur jafnframt að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hans sé í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamningsins um réttarstöðu flóttamanna. Telur kærandi að ákvörðun um beitingu endurkomubanns feli í sér refsingu á hendur sér vegna komu hans til landsins. Kærandi telur að með því að ákvarða brottvísun og endurkomubann hafi Útlendingastofnun gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skuli stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að er stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærandi telur ljóst að ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann hafi ekki tengst atvikum málsins heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd til Íslands. Kærandi tekur fram að hægt hefði verið að ná sama markmiði með vægara móti, t.d. með því að beita heimild til þess að veita honum frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Kærandi tekur þá fram að Útlendingastofnun geti ekki byggt ákvörðun sína um brottvísun og endurkomubann á grundvelli lista stofnunarinnar um örugg ríki þar sem listinn sé ekki uppfærður líkt og kveðið sé á um í 5. málsl. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendir á að upplýsingarnar sem finna megi um […] séu rúmlega tveggja ára gamlar og því sé lagaskilyrðið ekki uppfyllt. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi bendir á að hann hafi fengið ákvörðun í máli sínu skömmu eftir að viðtalinu hafi lokið og að líklegast hafi texti ákvörðunarinnar verið skrifaður áður en viðtalið hafi átt sér stað. Kærandi telur að þrátt fyrir að hann komi frá […], sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki, þurfi að framkvæma persónubundna rannsókn á aðstæðum hans. Þá vísar kærandi í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli ríkisborgara […] þar sem veitt hafi verið viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vegna persónubundinna ofsókna. […] sé, líkt og […], á lista yfir örugg upprunaríki. Þá telur kærandi að ákvæði 49. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt áorðnum breytingum, sé í andstöðu við lög um útlendinga. Í ákvæðinu sé fjallað um réttaráhrif synjunar bersýnilega tilhæfulausrar umsóknar. Kærandi telur að ákvæðið eigi sér ekki stoð í lögum um útlendinga þar sem ekki sé að finna heimild til handa ráðherra til að ákveða með reglugerð að íþyngja einstökum hópum fólks meira en öðrum við ákvörðun brottvísunar og endurkomubanns. Að lokum bendir kærandi á að hann geti ekki flutt sig um set innanlands og hlotið vernd annars staðar í […]. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis sé ljóst að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum.

V.           Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.

Landaupplýsingar Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […] Í framangreindum gögnum kemur einnig fram að réttar- og löggæslukerfinu í […] hafi verið ábótavant en á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. […]. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir […] innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli. Samkvæmt framangreindu verður talið að […] yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í lífshættu í heimaríki sínu vegna skuldar. Hann treysti ekki lögreglu landsins og telji sig því ekki getað leitað til hennar. Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna. Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013). Krafa kæranda er byggð á því að hann sæti hótunum og ofbeldi af hálfu ónafngreindra aðila í heimaríki sínu. Kærandi telur sig ekki geta leitað til yfirvalda vegna þessa. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem leggja grunn að staðhæfingum hans um þá ógn sem að honum stafi frá einstaklingum sem hann kveðst skulda fé.

Kærunefnd telur að flótta kæranda frá heimaríki sínu hafi ekki borið það brátt að að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu til kæranda að hann leggi fram slík gögn. Í ljósi skýrslna um aðstæður í heimaríki kæranda fellst kærunefnd ekki á að með framburði sínum hafi kærandi, án frekari stuðnings trúverðugra gagna, sýnt á nægilega skýran hátt fram á að hann eigi á hættu á að verða fyrir ofsóknum í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga snúi hann aftur til heimaríkis síns.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi vera […] en ekki tilheyra minnihlutahópi, svo sem á grundvelli kynþáttar, þjóðernis eða pólitískra skoðana. Þá kvaðst hann ekki vera virkur í pólitísku starfi. Gögn málsins, þ.m.t. framburður kæranda, benda enn fremur ekki til þess að sú hætta sem kærandi kveður sig vera í tengist þeim ástæðum sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vísar til, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi […] yfirvalda. Enn fremur benda gögn ekki til þess að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Skýrslur og gögn um aðstæður í […] sem kærunefnd hefur yfirfarið benda til þess að stjórnvöld hafi unnið að því síðustu ár að uppræta spillingu, þ. á m. innan refsivörslukerfisins. Þau gögn styðja ekki þá staðhæfingu kæranda um að hann geti ekki leitað viðeigandi verndar stjórnvalda gegn þeim hótunum og ofbeldi sem hann kveðst sæta af hálfu ónafngreindra aðila í heimaríki sínu. Þá hefur kærandi ekki lagt fram gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni um að hann geti ekki leitað aðstoðar yfirvalda vegna meintra hótana og ofbeldis eða bent á trúverðugar ástæður þess að hann kunni að njóta lakari verndar heldur en borgarar heimaríkis hans almennt njóta. Að mati kærunefndar hefur því ekki verið sýnt fram á að […] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda viðhlítandi vernd gegn ætluðum hótunum og ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem fela í sér ofsóknir. Kærunefnd telur því að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. og 4. mgr. 38. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu stöðu flóttamanns.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi. Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild. Kærandi er einstæður karlmaður og gögn málsins gefa til kynna að hann sé við ágæta líkamlega og andlega heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Í III. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 koma fram almennar reglur stjórnsýsluréttar og byggjast ákvæði kaflans á óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins. Í 7. gr. laganna er mælt fyrir um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda og kemur fram í 1. mgr. að stjórnvald skuli veita þeim sem til þess leita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi þau mál sem snerta starfssvið þess. Í þeim tilvikum þar sem stjórnvaldi má vera ljóst að aðili hefur misskilið réttarreglur, ekki skilað inn nauðsynlegum gögnum, ekki fengið nægjanlega ítarlegar upplýsingar eða hefur að öðru leyti bersýnilega þörf fyrir leiðbeiningar, ber stjórnvaldi að gera aðila viðvart og veita honum viðeigandi leiðbeiningar. Þá eru náin tengsl milli leiðbeiningarreglu 7. gr. og rannsóknarreglu 10. gr. laganna. Í rannsóknarreglunni felst m.a. sú skylda stjórnvalds að sjá til þess, að eigin frumkvæði, að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Eitt skilyrði þess að mál teljist nægjanlega rannsakað er að aðila máls hafi verið leiðbeint með fullnægjandi hætti um réttindi sín og skyldur.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 27. september 2017 var kæranda gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni auk þess sem hann fékk tækifæri til þess að svara sérstaklega hvort hann teldi þá ráðstöfun ósanngjarna. Kærandi hreyfði ekki sérstaklega við andmælum og endurrit viðtals gefur ekki til kynna að kærandi eða talsmaður hafi óskað eftir lengri tíma til að veita andmæli. Þá var kærandi spurður út í sérstök tengsl við Ísland auk annarra Schengen ríkja. Kvaðst kærandi eiga frændfólk á Ítalíu og í Þýskalandi en kvaðst ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi lýst yfir áhuga á því að afturkalla umsókn sína og yfirgefa landið án brottvísunar og endurkomubanns. Af endurriti viðtals verður þó ekki séð að kærandi hafi í raun afturkallað umsókn sína þó svo að Útlendingastofnun hafi gefið kæranda færi á að draga umsókn sína til baka undir lok viðtalsins. Þá kemur fram í endurriti viðtals að kærandi hafi margsinnis lýst yfir vilja sínum til að fara aftur til Þýskalands þar sem hann sé með tímabundið dvalarleyfi. Útlendingastofnun gerði kæranda grein fyrir að mál hans yrði tekið til efnismeðferðar á grundvelli 1. mgr. 46. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, þar sem hann væri frá öruggu upprunaríki. Þá var kæranda gerð grein fyrir því að brottvísun fylgdi endurkomubann á Schengen-svæðinu og honum tjáð að hann gæti dregið umsóknina til baka. Svaraði kærandi, líkt og áður, að hann vildi fara til Þýskalands. Þrátt fyrir að yfirlýsing kæranda um að vilja hverfa aftur til Þýskalands geti ekki í eðli sínu talist vera afturköllun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd má telja að Útlendingastofnun hafi borið að leiðbeina kæranda með skýrari hætti um hvað brottvísun og endurkomubann geti haft í för með sér og eftir atvikum leiðbeint honum um þá möguleika sem hann hefði í málinu. Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun er ekki að sjá að kæranda hafi t.a.m. verið tjáð að færi hann afturkallaði hann umsókn sína og færi sjálfviljugur til heimaríkis gæti hann ferðast aftur til Þýskalands í samræmi við heimildir sem ríkisborgarar […] hafa til ferðalaga innan Schengen-svæðisins. Í því sambandi tekur kærunefnd fram að þótt almennt séu gerðar vægari kröfur til leiðbeiningaskyldu stjórnvalds þegar aðili máls nýtur lögfræðilegrar aðstoðar tekur mat á því hvaða leiðbeiningar eru nauðsynlegar fyrir aðila mið af aðstæðum hverju sinni. Kærunefnd telur einnig að þrátt fyrir að kærandi hafi haft liðsinni talsmanns við meðferð málsins fyrir Útlendingastofnun vanti nokkuð upp á að talsmaðurinn hafi sinnt hagsmunagæslu kæranda í samræmi við þá skyldur sem lesa megi úr lögum um útlendinga að hvíli á talsmönnum, sbr. t.d. 24. tölul. 3. gr. laganna. Í leiðbeiningarskyldu stjórnvalda felst að stjórnvöldum ber að veita réttar og nægilega ítarlegar leiðbeiningar svo að aðili máls geti gætt hagsmuna sinna og þannig komið í veg fyrir að málsaðilar glati rétti sínum vegna mistaka, vankunnáttu eða misskilnings. Þannig kann að vera nauðsynlegt að útskýra kjarna álitamáls til þess að aðili máls geti haldið málum sínum fram gagnvart stjórnvöldum á sem auðveldastan og virkastan hátt. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann er íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun og í ljósi þess er ástæða til að gera ríkar kröfur stjórnvalda við meðferð málsins. Þá gerir sá óvenjulega mikli hraði sem er á meðferð forgangsmála hjá Útlendingastofnun að mati kærunefndar auknar kröfur til þess að leiðbeiningar til aðila séu nákvæmar og ítarlegar.

Að mati kærunefndar ber upptaka af viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun ekki með sér að kærandi hafi gert sér grein fyrir því hvað felist í brottvísun og endurkomubanni. Þá hafi kærandi margsinnis lýst því yfir í viðtali að hann vilji snúa aftur til Þýskalands þar sem hann sé með gilda heimild til dvalar. Af endurriti viðtalsins og af upptökunni verður að mati kærunefndar ekki annað séð en að starfsmanni Útlendingastofnunar hafi verið eða hafi mátt vera ljóst að kærandi skildi ekki þau úrræði sem hann hafði og þær afleiðingar sem áframhaldandi rekstur málsins kynni að hafa fyrir hann. Kærunefnd telur að Útlendingastofnun hafi borið að veita kæranda réttar og ítarlegar leiðbeiningar um þessa þætti. Af öllu framanröktu er það mat kærunefndar að Útlendingastofnun hafi ekki veitt kæranda fullnægjandi leiðbeiningar við meðferð máls hans hjá stofnuninni, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærunefndin að þessi skortur á leiðbeiningum hafi leitt til þess að kærandi hafi glatað mögulegum réttindum þegar Útlendingastofnun tók íþyngjandi ákvörðun og brottvísun og endurkomubann. Að mati kærunefndar varðar framangreindur annmarki eingöngu þann þátt málsins er varðar brottvísun og endurkomubann. Fyrir liggur að meðal þeirra úrræða sem voru tæk fyrir kæranda áður en ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin var að draga umsókn sína til baka. Að mati kærunefndar verður ekki bætt úr þessum annmarka á meðferð málsins hjá kærunefnd og ekki hjá því komist að fella þann þátt ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann úr gildi.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands þann 26. september 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu í meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna. Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu úrskurðar þessa.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kæranda er vísað frá landinu. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu úrskurðar nefndarinnar. Þá er athygli kæranda vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application of international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The decision of the Directorate of Immigration regarding the expulsion of the applicant and issuance of a re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision. The appellant shall leave Iceland within 7 days.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                   Pétur Dam Leifsson