Nr. 662/2017 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 7. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 662/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17100031

Kæra [...]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 11. október 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Serbíu (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 17. september 2017 um að synja kæranda og börnum hennar, [...], fd. [...], [...], fd. [...] og [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum og fimm börnum, þar af tveimur uppkomnum.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og börnum hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

1. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 26. júní 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 4. júlí 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 17. september 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 11. október 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 19. október 2017. Þann 9. nóvember 2017 kom kærandi í viðtal til kærunefndar ásamt talsmanni sínum og túlki. Þá kom barn kæranda, [...], einnig til viðtals þann sama dag ásamt talsmanni sínum og túlki.

III.       Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskyldan yrði fyrir ofsóknum af hálfu lögreglu og mismunun vegna þjóðernis í heimaríki. Þá yrðu kærandi og börn hennar fyrir fordómum eftir að hún hefði greint frá því að hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi í Kósóvó-stríðinu árið 1999.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og að henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli [...] kom fram að henni hafi verið boðið í viðtal hjá stofnuninni sem hún hafi afþakkað. Í málum [...] og [...] kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki væri talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra þeirra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar, með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c -liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún sé fædd í Kósóvó en að hún hafi flutt til Serbíu er hún hafi gifst eiginmanni sínum og búið í bænum [...]. Kærandi tilheyri minnihlutahópi Albana í Serbíu en mannréttindi þeirra séu ekki virt í landinu. Hún hafi flúið heimaríki vegna fordóma sem hún hafi orðið fyrir þar og í Kósóvó, þar sem fjölskyldan hafi einnig dvalið, eftir að hún hafi greint frá því að hafa verið nauðgað af serbneskum hermönnum í stríðinu sem geisaði árið 1999 í Kósóvó. Kærandi glími við mikil eftirköst vegna nauðgunarinnar, hún sé haldin sjálfsvígshugsunum og óttist menn í einkennisbúningum. Kærandi byggir á því að yfirvöld geti ekki veitt henni aðstoð eða vernd fyrir fordómunum þar sem yfirvöld séu einnig með fordóma í hennar garð.

Fram kemur að ofbeldið hafi haft gríðarleg sálræn áhrif á kæranda en hún hafi ekki leitað til lækna eða sérfræðinga í heimaríki þar sem allir læknar og sálfræðingar séu Serbar sem tengist fjölskylduböndum, hafi fordóma gagnvart henni og skilji ekki hvað hafi gerst. Þá hafi börn hennar orðið fyrir miklu aðkasti í skóla vegna nauðgunarinnar. Það sama hafi gerst í Kósóvó eftir að fjölskyldan hafi flust þangað. Þá vísar kærandi jafnframt til þess að um 50 lögreglumenn hafi komið inná heimili þerra í heimaríki og ráðist á eiginmann hennar.

Aðalkrafa kæranda er reist á því að hún og börn hennar sæti mismunun og ofsóknum í heimaríki vegna þjóðernis, trúarbragða og aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Þá séu grundvallarmannréttindi þeirra ekki tryggð af hálfu stjórnvalda. Eftir að hún hafi greint frá nauðguninni árið 2016 hafi hún sætt miklum samfélagslegum fordómum og að lögreglumenn hafi áreitt fjölskylduna. Ofsóknirnar megi einnig rekja til þess að hún tilheyri minnihlutahópi Albana í heimaríki.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga sé kveðið á um að ofsóknir geti m.a. falist í andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi og löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu eða dómstóla, sem feli í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar. Kærandi hafi orðið fyrir alvarlegu kynferðislegu ofbeldi án þess að fá nokkra vernd frá yfirvöldum í heimaríki. Þá hafi hún og börn hennar orðið fyrir miklum fordómum vegna ofbeldisins og að fjölskyldan hafi reynt að flytjast um set án árangurs. Þau hafi jafnframt orðið fyrir mismunun vegna þjóðernis sem hafi og muni hafa verulega skaðlegar afleiðingar í för með sér fyrir alla fjölskylduna. Kærandi glími enn við afleiðingar nauðgunarinnar og hafi leitað sér hjálpar hér á landi.

Kærandi byggir einnig á því að hún uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga um aðild að tilteknum þjóðfélagshópi á grundvelli kynbundinna ofsókna. Í leiðbeiningarreglum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna segi að almennt sé viðurkennt að kyn geti fallið undir aðild að þjóðfélagshópi þar sem kynið sjálft feli í sér hættu. Kynbundnar ofsóknir séu á ábyrgð ríkisins í þeim tilvikum þar sem ríkið láti hjá líða að grípa til aðgerða til verndar slíkum ofsóknum. Í greinargerð kæranda er áréttað það viðhorf sem hún hafi mætt er hún hafi tilkynnt um nauðgunina. Hún hafi kært atvikið en ekkert hafi verið gert í málinu og virðist sem yfirvöld í Serbíu styðji ekki konur sem hafi verið nauðgað í Kósóvó-stríðinu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um stöðu mannréttindamála í Serbíu árið 2016 komi fram að meðal alvarlegustu mannréttindabrotanna séu mismunun og samfélagslegt ofbeldi í garð minnihlutahópa. Af skýrslunni sé ljóst að töluverð spilling þrífist í serbneskri stjórnsýslu, svo sem heilbrigðiskerfi og hjá lögregluyfirvöldum. Þá hafi fjöldi ofbeldismála, m.a. gegn konum, ekki ratað til dómstóla vegna skorts á saksókn. Í skýrslunni greini jafnframt að ofbeldi gegn konum og börnum sé meðal alvarlegra mannréttindabrota sem viðgangist í landinu. Kærandi telur ljóst að líf hennar sé í hættu verði hún send aftur til heimaríkis. Þá sé ekki raunhæft að hún geti leitað sér ásjár hjá stjórnvöldum þegar heimildir bendi til þess að spilling og refsileysi loði við yfirvöld.

Samkvæmt skýrslu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins um Serbíu frá nóvember sl. sé þörf á heildstæðri nálgun gagnvart aðlögun minnihlutahópa með fullri innleiðingu aðgerðaáætlunar þess efnis alls staðar í landinu. Kærandi byggir á því að með því að senda hana og börn hennar til Serbíu yrði brotið gegn „non-refoulement“ reglu 42. gr. laga um útlendinga. Þær athafnir sem kærandi hafi orðið fyrir hafi haft sömu eða sambærileg áhrif og ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Veita beri kæranda alþjóðlega vernd á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum í málinu.

Í umfjöllun um varakröfu vísi kærandi til þess að hún hafi lýst kynbundnu og kerfisbundnu ofbeldi sem hún hafi orðið fyrir og að lögregla hafi ekkert aðhafst. Með hliðsjón af því sem rakið hafi verið sé ljóst að ekki sé raunhæft að kærandi geti leitað nokkurrar verndar hjá yfirvöldum, enda séu það yfirvöld í heimaríki hennar sem mismuni þeim og tryggi þeim ekki grundvallarmannréttindi.

Þrautavarakrafa kæranda er byggð á því að heimilt sé að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga, t.a.m. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi í heimaríki hans. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga sé í þessu sambandi m.a. tekið dæmi um aðstæður kvenna sem hafi sætt kynferðislegu ofbeldi sem geti leitt til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki. Meginástæða flótta kæranda sé kynbundið og kerfisbundið ofbeldi sem hún hafi orðið fyrir og fordómar sem hún og börn hennar hafi þurft að sæta vegna þess.

Í greinargerð kæranda er sérstaklega óskað eftir því að tekið verði tillit til þeirrar verndar sem börn hennar eigi rétt á samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum sem íslensk stjórnvöld séu bundin af þjóðarrétti að virða, einkum meginreglunnar um að það sem sé barni fyrir bestu skuli haft í forgangi við töku ákvörðunar er varðar málefni þess.

Að því varðar möguleika á flutningi innanlands til að komast undan ofsóknum, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, byggir kærandi á því að hún telji sig ekki geta búið annars staðar í heimaríki sínu. Fjölskyldan hafi reynt að búa í Kósóvó en orðið fyrir enn meiri fordómum þar en í heimaríki. Ljóst sé að kærandi muni sæta fordómum hvar sem er í heimaríki sem og Kósóvó. Að því virtu sé krafa um innri flutning hvorki raunhæf né sanngjörn.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað serbneskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu serbneskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Serbíu og Kósóvó m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2016 Country Reports on Human Rights Practices – Serbia (U.S. Department of State, 4. apríl 2017),
• Concluding observations on the combined second and third periodic reports of Serbia (UN Committee on the Rights of the Child, 7. mars 2017),
• Amnesty International Report 2016/17 – Serbia (Amnesty International, 22. febrúar 2017),
• World Report 2017 – Serbia/Kosovo (Human Rights Watch, 12. janúar 2017),
• EASO Country of Origin Information Report – Republic of Serbia Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016),
• Serbia 2016 Report (European Commission, 9. nóvember 2016),
• Report By Nils Muiznieks following his visit to Serbia from 16 to 20 March 2015 (Commissioner for Human Rights, 8. júlí 2015),
• Domestic violence, including legislation, recourse, state protection and support services available to victims (2012 - April 2015) – Serbia (Immigration and Refugee Board, Canada, 15. maí 2015),
• Ending the Shame of Kosovo‘s Rape Victims (Foreign Policy, 22. febrúar 2016),
• The Enduring Agony of Wartime Rape in Kosovo (Balkan Transitional Justice, 29. maí 2017),
• Mental Health Atlas country profile 2014 – Serbia (World Health Organization, 2014),
• Anti-Discrimination Strategy for 2013-2018 (The Government of the Republic of Serbia, 27. júní 2013) og
• Country Report 2012: Violence against women and migrant and minority women – Serbia (Women against Violence Europe, 19. apríl 2013).

Samkvæmt ofangreindum gögnum er Serbía lýðræðisríki með rúmlega sjö milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þann 12. mars 2001. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2003 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu ári síðar. Serbía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk formlega stöðu umsóknarríkis í mars 2012. Þá er Serbía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í gögnunum kemur fram að í Serbíu hafi minnihlutahópar af öðrum þjóðernisuppruna, t.a.m. albönskum, upplifað neikvætt viðhorf í sinn garð og að þeir hópar hafi orðið fyrir mismunun á atvinnu- og húsnæðismarkaði. Einstaklingar af albönskum uppruna séu fjölmennir í sveitarfélögunum [...], [...] og [...], en sveitarfélögin séu vanþróuð og að fáir Albanir starfi í stjórnsýslunni. Þó er greint frá því í skýrslu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins að árið 2016 hafi Albani í fyrsta skipti verið skipaður lögreglustjóri í [...]. Í gögnunum kemur fram að í Serbíu séu starfrækt ráð sem gæti hagsmuna minnihlutahópa af öðrum þjóðernum en starfsemi þeirra varði m.a. menntun, menningu og tungumál þeirra hópa. Þá hafi ríkisstjórnin tekið skref til að sporna við mismunun gegn minnihlutahópum og að sjálfstæð stofnun styðji við réttindi minnihlutahópa. Í ofangreindum gögnum kemur fram að serbnesk yfirvöld bjóði þolendum kynbundins ofbeldis ekki upp á gjaldfrjálsa lögfræðiaðstoð en frjáls félagasamtök bjóði upp á slíka aðstoð.

Þá kemur fram að þúsundir kvenna hafi sætt kynferðislegu ofbeldi í Kósóvó-stríðinu árin 1998 og 1999. Þær konur sem hafi greint frá því að hafa orðið fyrir ofbeldi hafi mátt þola smánun og skömm frá fjölskyldu og samfélaginu. Árið 2014 hafi stjórnvöld í Kósóvó viðurkennt konurnar sem fórnarlömb stríðs og samþykkt að greiða þeim mánaðarlegar bætur. Hins vegar forðist margar konur að stíga fram og sækja um bætur af ótta við smánun og útskúfun úr samfélaginu. Það leiði jafnframt til þess að margar konur hiki við að leita sér aðstoðar, svo sem í heilbrigðiskerfinu. Greint er frá því að fjórir menn hafi verið sakfelldir vegna kynferðislegs ofbeldis í Kósóvó-stríðinu af Alþjóðlega stríðsglæpadómstólnum fyrir fyrrum Júgóslavíu, en að enginn hafi hlotið dóm fyrir dómstólum í Kósóvó vegna nauðgunar í stríðinu. Af gögnum má einnig ráða að í Kósóvó séu starfrækt frjáls félagasamtök sem styðji við konur sem hafi mátt þola kynferðislegt ofbeldi í stríðinu þar í landi.

Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar um geðheilbrigði í Serbíu frá árinu 2014 kemur fram að serbnesk yfirvöld hafi samþykkt geðheilbrigðisáætlun árið 2003 sem svo hafi verið endurskoðuð árið 2007. Þá hafi tekið gildi sérstök löggjöf um geðheilbrigðisþjónustu árið 2013. Áætlunin og löggjöfin séu í samræmi við alþjóðaskuldbindingar á sviði mannréttinda og hafi verið innleiddar að hluta. Geðheilbrigðisþjónusta í Serbíu sé að mestu fjármögnuð af serbneska ríkinu þó að þjónustunni fylgi tiltekinn lágmarkskostnaður fyrir notendur.

Í Serbíu er fyrir hendi löggjöf sem tryggir réttindi barna og vernd þeim til handa en fagaðilar hafi bent á að eftirlit og eftirfylgni skorti. Börn sem tilheyri minnihlutahópum séu líklegri til að upplifa jaðarsetningu og fátækt.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hennar séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún verði fyrir mismunun og ofsóknum í heimaríki vegna þjóðernis og aðildar að þjóðfélagshópi. Þá hafi kærandi og fjölskylda hennar mætt fordómum eftir að kærandi hafi greint frá því að hafa sætt kynferðislegu ofbeldi í stríðinu í Kósóvó.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem

ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess, 

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi kom í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 9. nóvember 2017. Í viðtalinu var kærandi spurð um ástæðu þess að fjölskyldan fluttist frá Serbíu til Kósóvó. Kom fram hjá kæranda að ástæðuna fyrir flutningunum mætti rekja til þess að fjölskyldunni hafi borist hótanir eftir að hún greindi frá því að hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi í Kósóvó-stríðinu árið 1999. Fjölskyldunni hafi borist símtöl vegna málsins og að lögregla hafi einnig hótað þeim. Í viðtali við eiginmann kæranda hjá kærunefnd, þann sama dag, kom fram að eftir að kærandi hafi tilkynnt um nauðgunina til samtaka í Kósóvó hafi aðilar á vegum öryggissveitar serbneska ríkisins boðað þau í skýrslutöku vegna málsins og að lögreglan hafi verið ógnandi í þeirra garð. Fjölskyldan hafi flutt frá [...] í Serbíu til bæjarins [...] í Kósóvó vegna afskipta lögregluyfirvalda, ótta kæranda við lögreglu og menn í einkennisbúningum en einnig til að kærandi gæti leitað aðstoðar hjá fyrrnefndum samtökum.

Í greinargerð kæranda er krafa hennar um alþjóðlega vernd aðallega reist á því að hún verði fyrir mismunun og ofsóknum í heimaríki þar sem hún tilheyri albanska minnihlutanum og vegna þess að hún hafi greint frá kynferðislegu ofbeldi sem hún hafi sætt í Kósóvó-stríðinu. Skýrslur sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess að fólk af albönskum uppruna eigi sér fáa fulltrúa í stjórnsýslunni, dómsvaldi og hjá lögreglu í heimaríki kæranda. Þó hafi Albani verið skipaður lögreglustjóri í [...] árið 2016 og að Albönum hafi fjölgað í lögreglunni.

Eins og fram hefur komið kveðst kærandi hafa sætt kynferðislegu ofbeldi af hálfu serbneskra hermanna í Kósóvó-stríðinu árið 1999 og að hún hafi mætt fordómum frá samfélaginu eftir að málið hafi spurst út. Kærandi greindi ítarlega frá ofbeldinu í viðtölum hjá Útlendingastofnun. Þá fær framburður kæranda um fordóma í sinn garð stoð í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður kvenna í Kósóvó sem hafa greint frá því að hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi á stríðstímum í landinu. Verður framburður kæranda um þessi atriði því lagður til grundvallar í málinu. Hins vegar verður ekki annað ráðið af framburði kæranda og eiginmanns hennar fyrir kærunefnd en að kærandi hafi fyrst orðið fyrir fordómum vegna þess ofbeldis sem hún varð fyrir eftir að fjölskyldan hafi flust búferlum til Kósóvó. Þó svo að eitthvað misræmi virðist vera á milli framburðar kæranda og eiginmanns hennar hjá kærunefnd og Útlendingastofnun um meginástæður flutnings þeirra frá Serbíu til Kósóvó verður það, í ljósi ástands kæranda, ekki talið draga úr trúverðugleika frásagnar kæranda um kynferðisofbeldi það sem hún kveðst hafa orðið fyrir og afleiðingar þess fyrir hana í Kósóvó og í heimabæ hennar í Serbíu, enda er frásögn hennar að öðru leyti vel studd gögnum.

Þá verður byggt á því að lögregluyfirvöld í heimaríki kæranda hafi haft afskipti af henni eftir að hún hafi greint yfirvöldum í Serbíu frá nauðguninni og að þau afskipti hafi verið ein af ástæðum þess að fjölskyldan hafi flust búferlum til Kósóvó. Með vísan til fyrri umfjöllunar verður einnig lagt til grundvallar að minnihlutahópur Albana standi höllum fæti í heimaríki kæranda, verði fyrir mismunun og eigi sér fáa fulltrúa í stjórnsýslu.

Það er mat kærunefndar að sú meðferð sem kærandi kveðst hafa sætt í heimaríki, sem fólst einkum í framangreindum afskiptum lögreglu eftir að hún hafði greint frá því að hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi í Kósóvó-stríðinu, nái ekki því alvarleikastigi að falla undir hugtakið ofsóknir eins og það er skilgreint í 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærunefnd að samansafn þess áreitis og mismununar, sem kærandi kveðst hafa orðið fyrir í heimaríki, hafi ekki sömu eða sambærileg áhrif og ofsóknir.

Kærunefnd telur því að kærandi og börn hennar hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. í frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a að með erfiðum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi. Er þar tekið dæmi um aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimalandi. Þá kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í viðtölum við kæranda undir meðferð málsins kom fram að hún hafi á árinu 2016 sótt námskeið, eða stuðningsmeðferð, hjá frjálsu félagasamtökunum Medica Gjakova í Kósóvó, en samtökin styðja við konur sem urðu fyrir kynferðislegu ofbeldi í stríðinu þar í landi. Styðja framlögð gögn kæranda við þessa frásögn. Í viðtali við eiginmann kæranda hjá kærunefnd greindi hann frá því að eftir að kærandi hafi lokið við námskeiðið hafi ljósmynd af þátttakendum verið sett inn á samfélagsmiðla. Í framhaldinu hafi spurst út meðal íbúa í [...], þar sem fjölskyldan var þá búsett, að kærandi hefði orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi af hálfu serbneskra hermanna í stríðinu. Eftir það hafi fjölskyldan mætt miklum fordómum.

Í viðtölum eiginmanns kæranda og barna hennar hjá Útlendingastofnun var fordómunum lýst þannig að kærandi hefði verið brennimerkt sem kona sem hefði átt kynferðisleg samskipti við serbneska hermenn og að fólk hefði bent á kæranda og hlegið að henni. Í viðtali hjá kærunefnd kom fram hjá kæranda að fólk hefði tjáð henni að hún væri einskis virði og að börn hennar væru börn Serba. Í viðtali kærunefndar við barn kæranda greindi hún frá því að hafa orðið fyrir aðkasti í skóla eftir að mál móður hennar hafi spurst út. Skólafélagar hennar hafi sagt að hún væri ekki dóttir föður síns heldur Serba og að þeir hafi talað afar illa um móður hennar. Framburður kæranda og fjölskyldu hennar um viðhorf í garð kvenna, sem hafa greint frá því að hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi í Kósóvó-stríðinu, fær stoð í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Kósóvó.

Í viðtölum Útlendingastofnunar við eiginmann kæranda og börn hennar kom einnig fram að kærandi hafi einangrað sig eftir að hafa orðið fyrir ofbeldinu, verið þunglynd og margsinnis íhugað að svipta sig lífi. Við meðferð málsins óskaði kærunefnd eftir því að framkvæmt yrði sálfræðilegt mat á kæranda. Liggur fyrir mat [...] sálfræðings á kæranda, dags. 12. nóvember 2017. Í matinu kemur fram að kærandi hafi tvívegis mætt til viðtals og greint frá aðstæðum sínum ásamt því að fylla út sjálfsmatskvarða. Að mati sálfræðings samsvari sálræn einkenni kæranda þeim einkennum sem séu vel þekkt hjá fólki sem hafi upplifað alvarleg áföll á borð við nauðgun. Lýsingar kæranda bendi til þess að hún hafi fundið fyrir einkennum áfallastreituröskunar frá árinu 1999 þegar henni hafi verið nauðgað í Kósóvó-stríðinu. Einkennin hafi versnað verulega á síðasta ári eftir að hún hafi greint frá ofbeldinu og þurft að þola hótanir og aðkast. Samkvæmt niðurstöðum sjálfsmatskvarða glími kærandi við mjög alvarlega áfallastreituröskun, mjög alvarlegt þunglyndi og mjög alvarlegan kvíða. Þá glími hún við alvarlega streitu.

Að mati sálfræðings sé mikilvægt að kærandi hafi aðgang að viðeigandi heilbrigðisþjónustu, svo sem sálfræðimeðferð, til að vinna úr einkennum áfallastreituröskunar og þunglyndis. Það sé sérstaklega mikilvægt í ljósi þess að kærandi hafi áður reynt að taka eigið líf og tilheyri því áhættuhópi. Auk þess sé mikilvægt að lágmarka streituvalda og óvissu í umhverfi hennar þar sem slíkt sé líklegt til að auka einkenni enn frekar. Ólíklegt verði að telja að hún nái bata án nokkurs inngrips þar sem einkenni séu alvarleg og hafi lítið breyst síðustu 18 ár. Fái kærandi viðeigandi heilbrigðisþjónustu sé líklegt að hægt sé að bæta andlegt ástand hennar og lífsgæði verulega. Gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess að kærandi hafi aðgang að geðheilbrigðisþjónustu í heimaríki. Í greinargerð kæranda segir hins vegar að hún hafi ekki leitað til lækna eða sérfræðinga í heimaríki þar sem allir læknar og sálfræðingar séu Serbar sem tengist fjölskylduböndum, hafi fordóma gagnvart henni og skilji ekki hvað hafi gerst.

Samkvæmt framburði kæranda og eiginmanns hennar fyrir kærunefnd varð kærandi fyrst fyrir fordómum vegna þess ofbeldis sem hún varð fyrir eftir að fjölskyldan hafði flust búferlum til Kósóvó. Telur kærunefnd að til að uppfylla skilyrði 1. mgr. 74. gr. verði kærandi að sýna fram á að aðstæður kæranda í heimaríki yrðu með sama hætti og í Kósóvó, enda tekur ákvæði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða einungis til aðstæðna í heimaríki umsækjanda eða því landi sem umsækjenda yrði vísað til.

Kærandi og fjölskylda hennar tilheyra minnihlutahópi Albana í Serbíu. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun og hjá sálfræðingi kom fram hjá kæranda að hún hafi alist upp í borginni Gjilan í Kósóvó. Kærandi hafi gifst eiginmanni sínum þegar hún hafi verið 22 ára og í kjölfarið flust til [...] í Serbíu. Gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér gefa til kynna um að helmingur bæjarbúa sé af albönskum uppruna. Sem fyrr segir kom fram í viðtali eiginmanns kæranda fyrir kærunefnd að Albanir í [...] viti af því að kærandi hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi af hendi serbneskra hermanna í stríðinu í Kósóvó. Kvaðst hann hafa fundið fyrir andúð frá fjölskyldu og kunningjum vegna þessa. Taldi eiginmaður kæranda að aðstæður fjölskyldunnar yrðu verri í [...] en þær hefðu verið í Kósóvó en þar væri samfélag Albana lítið og allir þekktust. Að þessu virtu og með hliðsjón af framangreindum gögnum um viðhorf í samfélagi Albana til kvenna sem hafa greint frá því að hafa sætt kynferðislegu ofbeldi í Kósóvó-stríðinu verður að leggja til grundvallar að félagslegar aðstæður kæranda og barna hennar í heimaríki yrðu áþekkar og í Kósóvó.

Með vísan til þeirra atriða sem rakin hafa verið um erfiðar félagslegar aðstæður kæranda meðal Albana vegna þess kynferðislega ofbeldis sem hún varð fyrir í Kósóvó-stríðinu, sem fela í sér mikla smánun og fordóma frá samfélaginu, sbr. einnig áðurnefndar athugasemdir við 74. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga, auk fyrirliggjandi gagna um alvarleg áhrif þeirra aðstæðna á andlega heilsu kæranda, er það mat kærunefndar að kærandi hafi sýnt fram á ríka þörf á vernd, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd haft til hliðsjónar hagsmuni barna kæranda í samræmi við 2.mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi hefur kærunefnd litið til þess að framburður kæranda og dóttur hennar hafi verið trúverðugur um erfiðar félagslegar aðstæður barna kæranda og aðkast sem þau hafa orðið fyrir.

Verður því lagt fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar að því er varðar synjun á umsóknum um alþjóðlega vernd. Lagt verður fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað varðar umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd eru staðfestar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

The decisions of the Directorate of Immigration with regard to the appellant‘s and her children’s applications for international protection are affirmed. The Directorate is instructed to issue the appellant and her children residence permits based on Article 74 of the Act on Foreigners no. 80/2016.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                        Pétur Dam Leifsson