Mál nr. 16/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. október 2010
í máli nr. 16/2010:
Háfell ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi, dags. 29. júlí 2010, kærir Háfell ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samninga við Ingileif Jónsson ehf. í útboðinu „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í þessum þætti málsins:
1. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að ganga til samningaviðræðna við Ingileif Jónsson ehf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, og beini því til kærða að kæranda hafi verið heimilt að skila inn gögnum skv. grein 2.2.2 í útboðslýsingu verksins innan þess frests sem öðrum bjóðendum var veittur.
2. Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur krefst kærandi þess að nefndin beini því til Vegagerðinnar að bjóða verkið út að nýju sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Komist kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að ekki beri að taka tilboði kæranda er í báðum tilfellum gerð krafa um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Ennfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi.
Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði tjáði sig um framkomna stöðvunarkröfu með bréfi, dags. 5. ágúst 2010, og til annarra þátta málsins með bréfi, dags. 18. ágúst 2010. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um framkomnar athugasemdir kærða og um aðra þætti málsins með bréfi, dags. 27. ágúst 2010. Kærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Til vara er þess krafist að hafnað verði öllum kröfum kæranda og að nefndin láti uppi það álit sitt að kærði sé ekki skaðabótaskyldur vegna útboðsins. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.
Þegar hefur verið leyst úr stöðvunarkröfu kæranda. Í þessum þætti málsins er leyst úr öðrum kröfum kæranda vegna hins umþrætta útboðs.
I.
Kærði bauð út verkið „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar“ með útboðsauglýsingu 8. mars 2010. Útboðið var opið og auglýst í Framkvæmdafréttum kærða. Tilboð voru opnuð 20. apríl 2010 og bárust 15 tilboð í verkið. Kærandi átti þriðja lægsta tilboðið.
Kærði kallaði eftir gögnum um fjárhagslega og tæknilega getu þriggja lægstbjóðenda, Arnarverks ehf., Vélaleigu AÞ ehf. og kæranda með samhljóða bréfum 26. apríl 2010. Voru félögin meðal annars krafin um staðfestingu þess að þau væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld og þeim veittur sjö daga frestur til að skila umbeðnum gögnum. Áður en sá frestur leið gaf kærandi kærða yfirlýsingu um að umræddra gagna yrði aflað ef lægri tilboðum yrði hafnað.
Arnarverk ehf., sem átt hafði lægsta tilboðið í verkið, reyndist ekki uppfylla kröfur útboðsins með tilliti til lágmarksveltu og kom tilboð félagsins því ekki til álita. Tilboð Vélaleigu AÞ ehf. var næst lægst og talið uppfylla skilyrði útboðslýsingar að mati kærða. Var því ákveðið að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. og öðrum bjóðendum tilkynnt sú ákvörðun með bréfi 18. maí 2010.
Kærandi kærði ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. til kærunefndar útboðsmála. Með úrskurði 5. júlí 2010 í máli nr. 12/2010 ógilti nefndin þá ákvörðun kærða. Jafnframt hafnaði nefndin kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu þar sem skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 væru ekki uppfyllt.
Eftir úrskurð kærunefndar útboðsmála taldi kærði sér óheimilt að semja við kæranda og kallaði eftir framangreindum upplýsingum frá þremur öðrum bjóðendum í verkið. Var þeim veittur frestur til 14. júlí 2010 og var ennfremur óskað eftir að þessir bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna til 10. ágúst 2010. Ingileifur Jónsson ehf. skilaði inn umbeðnum gögnum innan tilskilins frests og að aflokinni skoðun og yfirferð þeirra var ákveðið að ganga til samninga við fyrirtækið.
II.
Kærandi bendir á að hann hafi ekki fengið að framvísa umbeðnum gögnum fyrir 14. júlí 2010 líkt og þrír aðrir bjóðendur. Þá hafi kærði ennfremur aldrei formlega hafnað tilboði hans. Þrátt fyrir það hafi kærði tilkynnt að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við Ingileif Jónsson ehf. Kærandi bendir á ákvæði 2.2.2 gr. útboðslýsingar, þar sem fram kemur að bjóðendum hafi borið að skila til kærða staðfestingu á því að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld innan sjö daga frá opnun tilboða. Öll tilboð hafi verið opnuð þann 20. apríl 2010. Frestur til að skila umræddum gögnum hafi því runnið út 27. apríl 2010.
Kærandi telur að þessi framkvæmd brjóti gegn lögum nr. 84/2007. Telur hann að með því að veita ákveðnum bjóðendum rýmri rétt til að skila inn gögnum sé brotið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar. Að mati kæranda hafi kærða borið að veita kæranda færi á að skila inn umbeðnum gögnum innan sama tímafrests og öðrum bjóðendum hafi verið veittur. Ennfremur telur kærandi að kærða sé óheimilt að taka tilboði Ingileifs Jónssonar ehf. þegar til staðar sé gilt tilboð kæranda sem sé lægra og hafi það ekki verið úrskurðað ógilt af kærða.
Kærandi leggur áherslu á að ágreiningur máls þessa snúist að meginstefnu um það hvort kærða sé óheimilt að leyfa bjóðendum að uppfylla skilyrði útboðsskilmála á mismunandi tímamörkum eða hvort gæta þurfi jafnræðis og hvort heimilt sé að taka tilboði þegar til staðar sé gilt lægra tilboð sem ekki hafi verið hafnað.
Kærandi telur að ákvæðum útboðsgagna verði ekki breytt nema að slíkt sé gert með almennum hætti. Hafi það verið ætlun kærða að veita aukinn frest sé því ljóst að slíkt hefði þurft að gilda almennt um alla bjóðendur. Þannig sé það brot á jafnræðisreglu að krefjast þess að einn bjóðandi skili inn gögnum 27. apríl 2010 en annar skili inn sömu gögnum þann 14. júlí eða tæpum þremur mánuðum síðar.
Í frekari athugasemdum kæranda áréttar hann að jafnræðisregla útboðsréttarins, sem meðal annars birtist í nokkrum tilgreindum dómum Evrópudómstólsins, leiði til þess að kröfur kæranda eigi að ná fram að ganga. Meðhöndla verði sambærilegar aðstæður með sambærilegum hætti, en ekki veita einum hópi bjóðenda lengri skilafrest en öðrum. Ef settir séu fram tímafrestir verði að gera þá opinbera og skilgreina þá með nákvæmum hætti fyrirfram. Telur kærandi að framkvæmd kæranda hafi brotið gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi.
Kærandi byggir á því að 38. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 leiði til þess að útboðsgögn verði að innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Þessi krafa um skýrleika útboðsgagna sé í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. einnig 1. og 14. gr. laganna. Bjóðendur verði að vita fyrirfram hvaða kröfur nákvæmlega séu gerðar um hæfi þeirra. Taka verði fram í upphafi hvaða gögn bjóðendum verði gert að leggja fram eða kunni á síðari stigum að vera beðnir um að leggja fram. Í þessu felist óhjákvæmilega að tilgreina þurfi tímafresti með ákveðnum og ófrávíkjanlegum hætti sem á jafnt við um alla bjóðendur.
Kærandi byggir á því að ekki sé hægt að draga í efa að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þessa máls. Telur kærandi að hann hafi einstaklegra hagsmuna af úrlausn málsins sem séu verulegir. Úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 12/2010 staðfesti að kærandi hafi lögvarða hagsmuni, ásamt því að kærandi hafi verulega hagsmuni af því að fá skorið úr mögulegri skaðabótaskyldu kærða. Sú ákvörðun kærða að veita ákveðnum bjóðendum rýmri heimildir til að skila gögnum leiði til þess að tilboð kæranda komi ekki til skoðunar. Kærandi hefur af þessum sökum lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.
Kærandi byggir á því að fyrirliggjandi sé fordæmisgefandi úrskurður kærunefndar útboðsmála, hvað varðar sama útboð, í máli nr. 12/2010, um að bjóðandi sem ekki skilaði inn tilgreindum fjárhagslegum upplýsingum innan sjö daga frá opnun tilboða væri með ógilt tilboð. Ekkert réttlæti að ákvæðinu sé gefin önnur merking en gert var í því máli. Stjórnsýsluframkvæmd verði að vera einsleit og tryggja jafnræði. Jafnræðisregla 11. gr. stjórnsýslulaga og 65. gr. stjórnarskrárinnar leiði óhjákvæmilega til þess að sambærileg mál hljóti sambærilega niðurstöðu. Strangar kröfur séu gerðar til þess að vikið sé frá viðurkenndri stjórnsýsluframkvæmd.
III.
Kærði telur að tilboði kæranda hafi verið hafnað með bréfi 18. maí 2010, þar sem kærði tilkynnti kæranda að gengið yrði til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. og kæranda var þökkuð þátttaka í útboðinu. Ekki verði séð hvernig hægt sé að túlka það bréf á annan veg en þann að tilboði kæranda hafi þá þegar verið hafnað jafnframt því að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. Þá bendir kærði á að óskað hafi verið eftir að bjóðendur framlengdu tilboð sín vegna þeirra tafa sem fyrri kæra kæranda hafði í för með sér. Hafi það einnig gilt um kæranda þar sem ekki hafi verið útséð um það á þeim tíma að kærandi gæti komið til álita sem samningsaðili, þar sem kærunefnd útboðsmála hafði fallist á stöðvunarkröfu hans. Kærandi hafi framlengt tilboð sitt til 15. júlí 2010. Telur kærði að tilboð kæranda teljist ekki lengur skuldbindandi að þeim tíma liðnum, þar sem kærunefnd útboðsmála hafi fallist á að tilboð kæranda væri ógilt og kærandi hafi ekki sjálfur óskað eftir framlengingu tilboðs síns einhliða. Telur kærði að tilboði kæranda teljist hafnað í síðasta lagi 15. júlí 2010.
Kærði krefst frávísunar málsins frá kærunefnd útboðsmála, þar sem kæran sé of seint fram komin hvað snerti þau atriði sem kærandi telji ábótavant við framkvæmd útboðsins. Kærufrestur hafi byrjað að líða 26. apríl 2010 þegar kæranda hafi verið kunnugt um að kærði hygðist veita rýmri frest til framlagningar gagna en kærandi virðist nú telja að heimilt hafi verið að gera. Þá hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Staðfest hafi verið með úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 12/2010 að tilboð kæranda hafi verið ógilt. Telur kærði að kærandi sem teljist eiga ógilt tilboð sé í sambærilegri stöðu við aðila sem ekki geri tilboð í útboði. Þá byggir kærði á því að kærunefnd útboðsmála hafi þegar fjallað um útboðið í máli nr. 12/2010 og ekki talið tilefni til athugasemda við tilhögun útboðsins að öðru leyti en fram komi í úrskurðinum og ekki talið tilefni til að fella útboðið úr gildi.
Kærði telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að neinar líkur séu á því að um brot á lögum nr. 84/2007 hafi verið að ræða. Í því sambandi telur hann að árétta skuli hve mikilvægir hagsmunir fylgi því að hægt verði að hefja samningsgerð og framkvæmdir í kjölfar þeirra eins fljótt og unnt sé. Vísar kærði til almannahagsmuna sem og hagsmuna Ingileifs Jónssonar ehf. sem handhafa lægsta og jafnframt hagstæðasta gilda tilboðs í verkið.
Þá telur kærði að kærandi hafi ekki sýnt fram á með óyggjandi hætti að hann eigi lögvarinna hagsmuna að gæta af því að krafan nái fram að ganga og því sé ekki heimilt að stöðva innkaupaferlið að kröfu kæranda.
Í frekari athugasemdum kærða, dags. 18. ágúst 2010, byggir kærði á því að vísa beri kæru kæranda frá kærunefnd útboðsmála af þeim sökum að kæra sé of seint fram komin. Kæran byggir á því að óheimilt hafi verið að kalla eftir frekari gögnum eftir 27. apríl 2010. Kærufrestur sé fjórar vikur frá því kærandi vissi eða mátti vita um þá athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Þessi fjögurra vikna frestur hafi hafist 26. apríl 2010 þegar kæranda var kunnugt um að Vegagerðin hygðist veita rýmri frest til framlagningar gagna. Kærufrestur var því runnin út þegar kæra barst kærunefnd hinn 29. júlí 2010.
Þá byggir kærði á því að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Þegar hafi verið úrskurðað að tilboð kæranda sé ógilt. Samkvæmt 1. mgr. 93. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 eiga þeir einir kærurétt sem lögvarða hagsmuni hafa af úrlausn málsins og uppfyllir kærandi ekki, að mati kærða, það skilyrði ákvæðisins.
Kærði byggir jafnframt á því að kærunefnd útboðsmála hafi ekki séð efni til athugasemda við framkvæmd útboðsins hvað þetta atriði varðar þegar sama útboð var til umfjöllunar í máli nr. 12/2010. Engar nýjar upplýsingar hafa komið fram um þetta efni. Kærandi geti ekki endurtekið fengið umfjöllun um framkvæmd sama útboðsins og þar með freistað þess að sniðganga niðurstöðu kærunefndar í máli nr. 12/2010.
Kærði byggir á því að samningsgerð við Ingileif Jónsson ehf. sé í fullu samræmi við lög nr. 84/2007 og að kærunefnd hafi ekki á fyrri stigum talið tilefni til að stöðva útboðið. Ingileifur Jónsson ehf. eigi lægsta og þar með hagstæðasta tilboð í verkið, það er tilboð sem uppfyllir kröfur útboðslýsingar samkvæmt ákvörðun kærunefndar og að mati kærða. Kærði telur sér skylt að semja við Ingileif Jónsson ehf. um framkvæmd verksins. Brýnir almannahagsmunir séu fyrir því að unnt verði að hefja verkið sem fyrst sem og vegna hagsmuna bjóðandans Ingileifs Jónssonar ehf.
Kærði byggir á því að hann sé ekki skaðabótaskyldur þar sem þegar hafi verið slegið föstu að tilboð kæranda komi ekki til álita og því beinlínis óheimilt að semja við kæranda. Þar sem kærandi átti enga möguleika á því að verða fyrir valinu í útboðinu geti kærði ekki verið skaðabótaskyldur gagnvart honum. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna skaðabótaskyldu. Kærði byggir á því að framkvæmd útboðsins hafi verið í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Grundvöllur skaðabótaskyldu sé jafnframt af þeim sökum ekki fyrir hendi.
Hvað varðar sjónarmið um jafnræði byggir kærði á því að kærði sjálfur myndi óska eftir umþrættum gögnum. Bjóðendur í útboðinu hafi ekki mátt búast við því að þurfa að leggja fram gögnin fyrr en eftir þeim var leitað af hálfu kærða. Þó hafi bjóðendur þurft að vera reiðubúnir að leggja fram gögnin innan sjö daga frá opnun tilboða án þess að óheimilt væri að kalla eftir gögnunum að þeim tíma liðnum. Kærandi fékk sama frest og aðrir bjóðendur til þess að bregðast við beiðni um tilskilin gögn og naut því sömu stöðu og þeir. Kærði mótmælir þar með fullyrðingu kæranda um brot gegn jafnræðisreglu. Kærandi hafi fengið sömu tækifæri og aðrir til þess að leggja fram umbeðin gögn. Kærði hafnar því að veita hefði átt kæranda annað tækifæri til þess að leggja fram sömu gögn, enda hafi hann þegar ekki orðið við þeirri beiðni með fullnægjandi hætti. Það hefði í reynd falið í sér brot gegn jafnræði bjóðenda hefði slíkt verið gert. Málefnalegar ástæður lágu því til grundvallar að kallað var eftir gögnum á mismunandi tímamarki og fól það ekki í sér brot á jafnræði.
Kærði krefst þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í málinu. Gera verði þá kröfu til bjóðenda að þeir valdi ekki óþarfa töfum og kostnaði fyrir kaupendur. Kærð er í annað sinn framkvæmd sama útboðsins sem verði að teljast afar óvenjulegt. Gera verði ríkar kröfur til þess að tilefni kæru séu nægilega rík, til dæmis að ný gögn eða upplýsingar hafi komið fram þegar svo háttar til að þegar hafi verið fjallað um framkvæmd útboðsins af hálfu kærunefndar. Kærði sé með mótsagnakenndan málflutning og hafi látið undir höfuð leggjast að gera umræddar athugasemdir við framkvæmd útboðsins í máli nr. 12/2010. Með því að leggja fram aðra kæru um framkvæmd sama útboðs sé verið að tefja framgang útboðsins án þess að réttmætt tilefni sé til þess. Af þessum sökum sé óhjákvæmilegt að gera þá kröfu að kærunefnd geri kæranda að greiða málskostnað í samræmi við 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
IV.
Í málinu deila aðilar um hvort kærða hafi verið heimilt að veita nokkrum bjóðendum í umþrættu útboði rýmri frest til að skila inn staðfestingu á því að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrisiðgjöld. Telur kærandi að með því hafi kærði brotið jafnræðisreglu útboðsréttar. Þá telur kærandi ennfremur að kærða hafi verið óheimilt að taka tilboði annars bjóðanda þegar til staðar hafi verið gilt lægra tilboð, það er tilboð kæranda, sem ekki hafi verið hafnað.
Kærði krefst aðallega frávísunar málsins. Er það skoðun hans að kæran sé of seint fram komin hvað snerti þau atriði sem kærandi telji ábótavant við framkvæmd útboðsins. Kærufrestur hafi í reynd byrjað að líða 26. apríl 2010 þegar kæranda hafi verið kunnugt um að kærði hygðist veita rýmri frest til framlagningar gagna. Þá telur kærði einnig að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, þar sem staðfest hafi verið með úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 12/2010 að tilboð kæranda hafi verið ógilt.
Það er mat kærunefndar útboðsmála að eins og hér háttar til sé kæran ekki of seint fram komin. Kærandi mátti fyrst vita af ákvörðun kæranda um að óska eftir frekari gögnum frá þremur öðrum bjóðendum 6. júlí 2010. Kæran er dagsett 29. sama mánaðar og því innan fjögurra vikna kærufrestsins samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Nefndin fellst heldur ekki á rök kærða um að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Það varðar hagsmuni kæranda, sem eins bjóðanda í útboðinu, að ekki verði farið á svig við lög við framkvæmd útboðsins. Það gæti leitt til ógildis útboðsins í heild og ljóst að kærði hefði lögvarða hagsmuni af slíkri úrlausn. Verður því ekki fallist á kröfu kærða um frávísun.
Telja verður að tilboð kæranda hafi ekki verið gilt á þeim tíma er kærði hóf samningaviðræður við Ingileif Jónsson ehf., en öðrum bjóðendum var tilkynnt um þá ákvörðun kærða 26. júlí 2010. Telja verður að tilboði kæranda hafi verið hafnað 18. maí 2010 þegar kærði tilkynnti að gengið yrði til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. Tilboð kæranda hafi hins vegar, líkt og önnur tilboð, verið framlengt til 15. júlí 2010 í kjölfar meðferðar málsins fyrir kærunefnd útboðsmála. Þar sem ekki var óskað eftir frekari framlengingu tilboðsins má líta svo á að gildistími þess hafi verið til þess dags. Frá og með 15. júlí 2010 var tilboð kæranda því ógilt. Verður þar af leiðandi að líta svo á að kærða hafi ekki verið óheimilt að ganga til samninga við Ingileif Jónsson ehf. á grundvelli þess að til staðar hafi verið lægra gilt tilboð.
Í ákvæði 2.2.2 í útboðslýsingu kemur fram að eftir að tilboð hafi verið opnuð muni verkkaupi óska nauðsynlegra upplýsinga um bjóðendur sem til greina komi að ganga til samninga við og skuli bjóðendur geta lagt þær fram innan sjö daga frá opnun tilboða. Í samræmi við orðalag ákvæðins virðast bjóðendur þurfa að geta lagt fram umbeðnar upplýsingar innan sjö daga frá opnun tilboða. Ekki verður hins vegar séð að orðalag ákvæðisins girði fyrir að verkkaupi geti kallað eftir upplýsingunum að liðnum þessum sjö dögum. Telja verður að það sé til hægðarauka fyrir bjóðendur að ekki sé kallað eftir þessum gögnum í reynd nema tilboð viðkomandi bjóðanda komi sterklega til greina. Telur kærunefnd útboðsmála, eins og hér háttar til, að sú framkvæmd sem skapast hafi hjá kærða að óska fyrst eftir framangreindum gögnum hjá nokkrum lægstbjóðendum brjóti ekki gegn jafnræðisreglu útboðsréttar. Kæranda var gefinn kostur á að leggja fram þessi gögn en þegar hann gerði það ekki var tilboði hans ekki tekið. Í kjölfarið var litið til þeirra þriggja bjóðenda sem áttu lægstu tilboðin í verkið þar á eftir og þeim veittur álíka frestur og kæranda og hinum tveimur lægstbjóðendunum hafði upphaflega verið veittur til þess að leggja fram umbeðin gögn. Verður ekki séð að með þessu verklagi hafi kærði brotið gegn 14. gr. laga nr. 84/2007.
Í ljósi framangreinds telur kærunefnd útboðsmála að hafna beri kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að ganga til samningaviðræðna við Ingileif Jónsson ehf. Þá hafnar nefndin að beina því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að fyrra skilyrðið er ekki uppfyllt. Ekki var um brot á lögum eða reglum um opinber innkaup að ræða. Eru þegar af þeirri ástæðu skilyrði fyrir skaðabótaskyldu ekki uppfyllt í máli þessu.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Háfells ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samningaviðræðna við Ingileif Jónsson ehf.
Hafnað er kröfu kæranda, Háfells ehf., um að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða, Vegagerðarinnar, að bjóða verkið út að nýju.
Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Háfelli ehf.
Kröfu kæranda, Háfells ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Vegagerðarinnar, er hafnað.
Kröfu kærða, Vegagerðarinnar, um að kærandi, Háfell ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 5. október 2010.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnsdóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 5. október 2010.