Úrskurður nr. 41/2017
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 27. janúar 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 41/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU16120075
Kæra [...]
og barna hennar
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Með stjórnsýslukæru, dags. 23. desember 2016, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 19. desember 2016, að synja henni og börnum hennar, [...] f.d. [...], [...], fd. [...] og [...], f.d. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.
Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 27. gr. þágildandi laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. sömu laga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002 og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.
Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi kom hingað til lands og sótti um alþjóðlega vernd þann 25. október 2016 hjá lögreglunni á Suðurnesjum. Kærandi mætti í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 8. nóvember 2016 ásamt talsmanni sínum. Ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 19. desember 2016, um að synja kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða eða sérstakra tengsla við landið, var birt þeim, þann 20. desember s.á. Kærandi kærði ákvörðunina við birtingu en tilkynning um kæruna barst kærunefnd þann 23. desember 2016. Greinargerð vegna kæru barst kærunefnd útlendingamála þann 4. janúar 2017.
Kæra þessi er afgreidd á grundvelli 2. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærandi og börn hennar séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga og 12. gr. j sömu laga. Kæranda og börnum hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barna kæranda, kom fram að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Ekkert í framburði foreldra þeirra benti til þess að þau gætu átt sjálfstæðan rétt á vernd. Fram kom að foreldrum þeirra hefði verið synjað um hæli og dvalarleyfi hérlendis og var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að þau fylgi foreldrum sínum til [...]
Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. þágildandi laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 56. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. c-lið 1. mgr. 32. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að aðalástæða fyrir flótta kæranda frá [...] sé sú að eiginmanni kæranda, sem sé fyrrum meðlimur [...], hafi borist ítrekað alvarlegar hótanir frá aðilum sem tengist [...]. Eftir að hafa fengið hótun um að hann hefði 24 klukkustundir til að yfirgefa landið annars myndu þessir menn myrða hann, kæranda og börn þeirra hafi eiginmaður kæranda leitað til lögreglu. Hjá lögreglu hafi hann aðeins fengið þær upplýsingar að ekki yrði tekin lögregluskýrsla af honum fyrr en eftir 3-4 daga. Fjölskyldan hafi búist við þessari mismunun þar sem þau væru hluti af [...] minnihlutanum og sé mismunað með margvíslegum hætti af þeim sökum. Kærandi greinir einnig frá því að hún óttist um börn sín, hún hafi m.a. þurft að taka þau úr skóla vegna hótana í garð eiginmanns hennar. Þá kveður kærandi frá því að hún sé [...] og þjáist af miklum verkjum sem leiði til þess að hún getur ekki hugsað um börnin sín.
Í greinagerð kemur fram að kærandi tilheyri minnihlutahópi [...]sem telji rétt rúm 25% af íbúum landsins og togstreita ríki milli [...]í landinu. Gögn sýni að minnihlutahópar, ekki síst [...], verði fyrir mismunun og aðkasti. Kristnir telji [...] þjóðinni og múslimar [...] en greinileg samsvörun sé á milli uppruna og trúarbragða almennings þar sem flestir kristnir í landinu séu af [...]uppruna og flestir múslimar af [...] uppruna. Kærandi bendi jafnframt á að samkvæmt alþjóðlegum skýrslum komi fram að mannréttindi séu sniðgengin í [...] í miklum mæli. Stjórnvöld landsins hafi mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki og [...] stjórnvöld hafi brugðist skyldum sínum til að virða mannréttindi almennings í landinu. Kærandi bendi á að þó svo að ríki sé skuldbundið að þjóðarétti til að virða mannréttindi endurspegli það ekki endilega raunverulega stöðu mannréttindamála í landinu Þá bendi skýrslur til þess að mikil spilling ríki hjá stjórnvöldum og að aðgerðir stjórnvalda gegn spillingu hafi skilað takmörkuðum árangri. Auðvelt sé að komast til áhrifa með peningum, mikil spilling ríki í tengslum við fjármögnun kosninga og lagaramminn í kringum það skili sér ekki í framkvæmd. Kærandi falli því undir skilgreiningu flóttamanns eins og hún kemur fram í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 þar sem hún og fjölskylda hennar hafi orði fyrir mismunun og áreiti sem geti talist endurteknar athafnir sem feli í sér brot á grundvallarmannréttindum og ómannúðlega og vanvirðandi meðferð. Ekki verði séð að ríkið vilji eða geti veitt fullnægjandi vernd fyrir þeim ofsóknum sem kærandi óttist og því hafi kærandi ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna þjóðernis.
Þá kemur fram í greinagerð með vísan til ótryggs ástands í [...], viðvarandi spillingar í löggæslu- og dómskerfinu í landinu og viðhorfs í garð minnihlutahóps [...] sé ljóst að stjórnvöld þar í landi hafi hvorki getu né vilja til að vernda kæranda. Því sé ljóst að skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eigi við um aðstæður kæranda og því sé gerð sú krafa að henni verði til vara veitt það sem kærandi kallar viðbótarvernd.
Varðandi þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er í greinargerð kæranda vísað til athugasemda með frumvarpi með sömu lögum. Þar komi meðal annars fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni og að heildarmat á öllum þáttum máls verði að fara fram. Erfiðar félagslegar aðstæður geti verið grundvöllur slíks leyfis en þar geti fallið undir sú aðstaða að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Enn fremur er áréttað að sérstaklega skuli taka tillit til barna, hvort sem þau eru fylgdarlaus eða ekki. Með hliðsjón af framangreindri umfjöllun um aðstæður kæranda og yfirvöld í [...], ásamt þeirri mismunun sem minnihlutahópur kæranda verði fyrir, telji kærandi skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt.
Kærandi bendir á að börn hennar teljist til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitanda og vísar til ákvæða barnalaga, útlendingalaga, tilskipun Evrópubandalagsins og Barnasáttmála Sameinu þjóðanna því til stuðnings þar sem komi fram að stjórnvöld skuli ávallt hafa það sem er barni fyrir bestu að leiðarljósi og taka tillit til sjónarmiða þess í samræmi við aldur og þroska. Þá sé sérstaklega kveðið á um fjölskyldusameiningu í Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og ljóst sé að miðað við framangreinda umfjöllun um aðstæður fjölskyldu kæranda í heimaríki sé það börnum kæranda fyrir bestu að þeim verði veitt vernd á Íslandi ásamt foreldrum sínum.
Að lokum sé bent á að ekki verði séð að aðstæður kæranda myndu breytast, flytji hún sig um set innanlands í [...], enda starfi lögreglan á landsvísu og spilling og mismunun sé landlægt vandamál í [...].
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagarammi
Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. sömu laga, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi og börn hennar hafi framvísað [...]vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu [...]ríkisborgarar.
Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu
Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.
Kærandi kom hingað til lands ásamt börnum sínum og eiginmanni. Kærandi telur í greinargerð sinni að börn hennar teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ljóst er þó af skilgreiningu 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga að svo sé ekki í skilningi þeirra laga. Þá er ekkert annað í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi eða börn hennar séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu.
Réttarstaða barna kæranda
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins.
Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem er háð mati stjórnvalds skal huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Í 22. gr. Barnasáttmálans segir í fyrsta lagi að aðildarríki skulu gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið er flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samninginum.
Svo sem fram er komið kom kærandi hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og börnum. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd beggja foreldra sinna.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...]m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[...]
Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í [...]stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns. Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir. Þá hafa [...]stjórnvöld á undanförnum árum barist gegn hryðjuverkum og öfgasamtökum með ýmsum aðgerðum, m.a. styrkt löggjöfina og verið virkur þáttakandi í baráttu alþjóðasamfélagsins gegn öfgahópum sem beita slíkum aðferðum.
Samkvæmt gögnunum njóta grundvallarmannréttindi verndar samkvæmt stjórnarskrá landsins. Þar kemur einnig fram að [...] yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar. Þá er greint frá því að spenna ríki í samskiptum milli [...]og að hlutfall [...] sem starfi í dómskerfinu sé lágt. Hlutfall [...]á þjóðþingi [...] fari vaxandi auk þess sem stærsti flokkur [...] minnihlutans eigi nú sæti í ríkisstjórn landsins. Þá verður ekki séð að yfirvöld í [...] ofsæki fólk af [...] uppruna í landinu eða beiti kerfisbundnu ofbeldi gagnvart því.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um hæli á því hún sé í hættu vegna hótana manna er tengist öfgasamtökum í heimaríki hennar. Þá verði hún einnig fyrir mismunun vegna uppruna síns.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:
a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,
b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,
c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,
d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,
e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.
Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:
a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,
b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,
c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,
d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,
e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til beggja þátta þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í hans umhverfi eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talin hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema miklar líkur séu taldar á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).
Kærandi hefur borið fyrir sig að [...] lögregluyfirvöld geti ekki veitt kæranda og fjölskyldu hennar vernd vegna hótana sem eiginmaður kæranda hafi borist frá aðilum tengdum [...]. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað bendir hins vegar ekkert til þess að öfgahópar líkt og[...]hafi mikil ítök í ríkinu og að þeir ríkisborgarar [...] sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Kærandi hefur jafnframt borið fyrir sig að hún sæti mismunun vegna [...] uppruna síns. Gögn og skýrslur sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að spenna sé á milli [...] meirihlutans og [...] minnihlutans í landinu. Hins vegar benda gögn ekki til þess að yfirvöld í landinu mismuni einstaklingum af [...] uppruna eða beiti þá ofbeldi eða að þeir sæti ofsóknum í skilningi laga um útlendinga. Þá er það mat nefndarinnar að þau atvik sem kærandi hefur lýst nái ekki því marki að geta talist til ofsókna, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.
Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef raunhæf ástæða er til að ætla, verði hann sendur aftur til heimalands síns, að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Með vísan til hugtakanotkunar í ákvörðun Útlendingastofnunar og greinargerðar kæranda bendir kærunefnd á að hugtakið viðbótarvernd hefur ekki þýðingu í íslenskum lögum, hvorki eldri lögum né þeim núgildandi, þó svo að löggjafinn hafi séð ástæðu til að skilgreina það í þeim síðarnefndu.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga ekki standi í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.
Þrátt fyrir að ákvæðið, samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn ákvæðisins og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Þá telur kærunefnd, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 26. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Kærunefnd telur, með vísan til þess sem komið hefur fram og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barnanna, að fjölskyldan eigi að geta fengið aðstoð stjórnvalda vegna þeirra ofsókna sem eiginmaður kærandi kveðst verða fyrir og að að það sé börnunum fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimalands þeirra.
Kærandi ber fyrir sig erfiðar heilbrigðisaðstæður og hefur lagt fram gögn því til stuðnings. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimalandi viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimalandinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Kærandi lagði fram gögn um heilsufar sitt hjá Útlendingastofnun og sagði sig vera haldin [...] og þjást af miklum verkjum. Þau gögn og framburður kæranda benda hins vegar til þess að kærandi hafi fengið meðferð og lyf í heimaríki sínu vegna veikinda sinna. Þá telur kærunefnd að veikindi kæranda séu ekki þess eðlis að þau falli undir 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd á grundvelli heilbrigðisástæðna.
Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og teljist því ekki flóttamenn. Þegar gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimalandi, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barnanna, að aðstæður þeirra í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í máli kæranda og barna hennar eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed.
Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,
Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður